Mandatssituation zur Abmahnbarkeit unter der DSGVO

1. Ausgangssituation

Es kommt gar nicht so selten vor, dass ein Rechtsanwalt den anderen berät: Eine Kollegin hat eine Abmahnung eines anderen Rechtsanwalts erhalten. Dieser wirft ihr vor, sie halte zum einen - was zutrifft - keine zulässige Datenschutzerklärung auf ihrer Webseite vor, insbesondere unterrichte sie nicht über Cookies, und habe das auf ihrer Webseite befindliche Kontaktformular nicht verschlüsselt. Der datenschutzbewegte Kollege monierte insbesondere, es fehlten Angaben

zur nach Art. 4 Nr. 7 DSGVO datenschutzrechtlich Verantwortlichen,

zur Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten durch die Webseite sowie zu den Zwecken und Mitteln der Datenverarbeitung,

zur Weitergabe von Daten an Dritte, über Cookies oder Analysetools,

Hinweise auf die Betroffenenrechte nach der DSGVO.

Damit verstoße die abgemahnte Kollegin u.a. gegen ihre Informationspflicht aus Art. 13 DSGVO und somit gegen § 3aUWG. Er fordert sie zur Abgabe einer Unterlassungserklärung sowie zum Ersatz von Anwaltsgebühren nach einem Streitwert i. H. v. 6.000 € auf.

Die Einlassung des abgemahnten Mandanten

Die abgemahnte Kollegin ist erstaunt und äußert sich zur Sachlage wie folgt: Sie halte ihre Homepage nur zur Information vor und wisse nichts von Cookies, die ihre Webseite beim Besuch angeblich setzen soll. Sie habe daher und der Lesbarkeit wegen nur einen kurzen, siebenzeiligen Datenschutzhinweis gesetzt. Außerdem habe sie gelesen, dass Verstöße gegen die DSGVO nicht abmahnbar seien. Das Kontaktformular habe nie richtig funktioniert, jedenfalls habe sie nie eine Nachricht hierüber empfangen.

2. Argumente und Gegenargumente

Mit welchen Gegenargumenten können Sie den Argumenten der abmahnenden Seite entgegentreten?

2.1 Argument 1: Abmahnbarkeit nach der DSGVO

Schon zur alten Rechtslage vor Inkrafttreten der DSGVO war umstritten, ob ein Verstoß gegen Datenschutzvorschriften wettbewerbswidrig sein könne. § 3aUWG stellt darauf ab, ob die Norm, gegen die verstoßen wird, "auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln". Das LG Würzburg (Beschl. v. 13.09.2018 - 11 O 1741/18UWG) hat in einem jüngeren Beschluss ohne weitere Begründung angenommen, dies sei der Fall:

"Mit dem OLG Hamburg (3 U 26/12) und dem OLG Köln (6 U 121/15) geht das erkennende Gericht davon aus, dass es sich bei den Vorschriften, gegen die hier verstoßen wurde, um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht gemäß § 4 Nr. 11 UWG bzw. jetzt § 3aUWG darstellt und somit vom Antragsteller abgemahnt werden konnte. Dass die Antragsgegnerin Daten erhebt, wird schon aus der gleichzeitigen Verwendung eines Kontaktformulars auf der Homepage indiziert. Da die Antragsgegnerin jedenfalls über ein Kontaktformular Daten erheben kann, ist zwingend auch eine Verschlüsselung der Homepage erforderlich, die hier fehlt."

Bewertung des Arguments

Das LG Würzburg schließt sich den älteren Entscheidungen der OLGs aus Köln und Hamburg an, ohne zu reflektieren, dass deren Judikate vor Inkrafttreten der DSGVO fielen. Die DSGVO selbst sieht aber gar nicht vor, dass man Wettbewerber abmahnen kann. Allenfalls erlaubt Art. 80 Abs. 2 DSGVO Verbraucher- und Datenschutzverbänden, gegen verantwortliche Stellen vorzugehen. Näher liegt indes die Annahme, dass Art. 80 Abs. 2 DSGVO den Komplex abschließend regeln soll, weshalb ein Rückgriff auf das UWG sehr fraglich bleibt. Näheres folgt sogleich unter dem zugehörigen Gegenargument.

Gegenargument: Die DSGVO ist abschließend

Gemäß Art. 80 Abs. 2 DSGVO soll nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers allein die DSGVO die Rechtsfolgen von Verstößen gegen die DSGVO abschließend regeln (Köhler, ZD 2018, 337; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., 2018, § 3a Rdnr. 1.40a und 1.74b; Barth WRP 2018, 790).

Dieser Auffassung hat sich jüngst das LG Bochum (Urt. v. 07.08.2018 - 12 O 85/18) angeschlossen:

"Dafür spricht insbesondere, dass die Datenschutzgrundverordnung eine detaillierte Regelung des anspruchsberechtigten Personenkreises enthält. Danach steht nicht jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person zu, sondern nur bestimmten Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht unter weiteren Voraussetzungen. Hieraus ist zu schließen, dass der Unionsgesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte (Köhler, ZD 2018, 337, 338)."

Dem entgegen sieht das OLG Hamburg in seinem jetzt im November bekannt gewordenen Urteil (Urt. v. 25.10.2018 - Az.: 3 U 66/17) in Art. 82 DSGVO, nach dem "jeder Person" Schadensersatzansprüche zustünden, die durch einen Verstoß gegen die DSGVO einen Schaden erlitten hat, einen Hinweis darauf, dass der europäische Gesetzgeber eben gerade keine abschließende Sanktionierung innerhalb der DSGVO regeln wollte:

"Der Senat ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht der Ansicht, dass die DS-GVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

[...]

Gerade im Kontext der Vorschrift des Art. 77 DS-GVO, die für jede betroffene Person auch anderweitige - also nicht in der DS-GVO selbst geregelte - gerichtliche Rechtsbehelfe offen lässt, sowie der Vorschrift des Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, die nicht nur der betroffenen Person, sondern jeder Person ein Recht auf Schadensersatz einräumt, wird deutlich, dass die DS-GVO wegen anderweitiger, in der Verordnung selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist."

Das LG Würzburg hat augenscheinlich das Problem der Aktivlegitimation von Mitbewerbern nicht gesehen. Deshalb gebührt im Vergleich dieser beiden Ansichten der Meinung des LG Bochum der Vorzug, da sie sich auf die wohl herrschende Lehre stützen kann.

Anders liegt der Fall bei der Frage, wie die Auffassung des OLG Hamburg einzuordnen ist. Denn dieses hat zwar in dem ihm vorgelegten Fall eine wettbewerbsrechtliche Abmahnfähigkeit von Verstößen gegen die DSGVO grundsätzlich anerkannt. Das Gericht hat aber im Ergebnis das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes verneint und die Klage abgewiesen. Dieses wirft die prinzipielle Frage auf, ob einer Person, die nicht die betroffene Person ist, deren Daten verarbeitet wurden, überhaupt ein Schaden durch den Verstoß gegen die DSGVO entstehen kann. Damit kommt es wie so oft in der Juristerei auf den Einzelfall und eine plausible Begründung der vertretenen Rechtsauffassung an.

Für unseren Fall hat sich die abschließende Bewertung nicht geändert: Der Meinung des LG Bochum gebührt der Vorzug, da sie sich ungeachtet der Meinung des OLG Hamburg auf die wohl herrschende Lehre stützen kann. Aber hierüber lässt sich, wie gesagt, vortrefflich streiten.

2.2 Argument 2: Schadensersatzpflicht

Der abmahnende Kollege setzt ohne Begründung einen Streitwert von 6.000 € an und fordert einen entsprechenden Betrag als Schadensersatz.

Bewertung des Arguments

Abgesehen davon, dass das LG Würzburg, auf dessen Beschluss sich der Kollege zu berufen scheint, den Streitwert auf 2.000 € festgesetzt hat, hat der Kollege hier vor allem BGH, Urt. v. 06.05.2004 - GZ I ZR 2/03, übersehen. Hierzu sogleich unter "Gegenargument 1".

Gegenargument 1: Kein Schadensersatz bei Vertretung in eigener Sache

Nach BGH, Urt. v. 06.05.2004 - GZ I ZR 2/03, kann der abmahnende Rechtsanwalt Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat zur Abmahnung aufgrund eigener wettbewerbsrechtlicher Ansprüche nicht nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder als Schaden ersetzt verlangen, wenn es sich um einen unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstoß handelt.

Der Zahlungsanspruch des abmahnenden Rechtsanwalts ist insgesamt unbegründet.

Gegenargument 2: Höhe des Streitwerts

Wie ausgeführt, hat das LG Würzburg den Streitwert auf (lediglich) 2.000 € festgesetzt, weshalb hier höchst vorsorglich auch der Streitwert als unangemessen zu rügen ist.

3. Deubner Expertenmeinung

Das Thema "Abmahnbarkeit von Datenschutzverstößen nach der DSGVO" ist wie so vieles seit Geltung dieser neuen Verordnung noch sehr im Fluss. Meiner Meinung nach lohnt es sich mit dem LG Bochum und der bisher herrschenden Meinung aber, Abmahnungen entgegenzutreten. Im Datenschutzrecht sollte der nicht spezialisierte Kollege keine Sekunde zögern, einen spezialisierten Kollegen zurate zu ziehen.

4. Praktische Handhabung

Wie ist mit der Unterlassungserklärung umzugehen?

Angesichts der Tatsache, dass der Anwalt in eigener Sache keine RA-Gebühren erhält, könnte man der Versuchung unterliegen, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Unterlassungserklärung abzugeben.

Vorsicht - vor solch einem Schritt kann man nicht genügend warnen! Denn wer sich einem Unterlassungsbegehren unterwirft, ist an seine Erklärung nicht nur 30 Jahre gebunden, er riskiert auch Streit um die Reichweite der Erklärung, insbesondere inwiefern er bei allfälliger Nachbesserung den Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO abschließend Genüge tun kann. Denn auch dessen Reichweite ist alles andere als geklärt. Ein langwieriger Streit um eine etwaig verwirkte Vertragsstrafe droht.

Deshalb: Geben Sie im Zweifel keine Unterlassungserklärung ab!

Was kann prozessual auf den abgemahnten Kollegen zukommen?

Es ist angesichts der noch verworrenen Rechtslage eher fraglich, ob es nach den von den verschiedenen Gerichten vertretenen unterschiedlichen Rechtsauffassungen zu einem streitigen Verfahren kommt. In Betracht kommen

ein Antrag auf einstweilige Verfügung sowie

eine Unterlassungsklage in der Hauptsache.

Diesem Risiko hat sich der abgemahnte Rechtsanwalt zu stellen.