1.1 Echte Neugründung

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1.1.3.1 Steuerliche Behandlung der Vorgründungsgesellschaft

1.55

Vor Unterzeichnung des notariellen Vertrags liegt eine sogenannte Vorgründungsgesellschaft vor. Die Vorgründungsgesellschaft ist eine Personengesellschaft (GbR oder OHG) bzw. bei Einmann-Gründungen ein Einzelunternehmen. Diese Gesellschaft ist nicht mit der späteren GmbH identisch, und es findet auch kein automatischer Vermögensübergang statt. Für die Vorgründungsgesellschaft gelten die allgemeinen steuerlichen Vorschriften für Personenunternehmen, d.h., sie kann als Mitunternehmerschaft i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG einzuordnen sein. Auch liegt eine Gewerbesteuerpflicht der Vorgründungsgesellschaft vor, wenn diese selbst eine gewerbliche Tätigkeit nach außen aufgenommen hat (§ 2 Abs. 1 GewStG). In der Praxis kann es vorkommen, dass die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft bereits Geschäfte für die spätere GmbH tätigen. Zivilrechtlich handeln sie dann als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB) einer noch nicht existierenden Person (GmbH). Die spätere GmbH kann das Geschäft nachträglich genehmigen. Allerdings ist bei Verlustgeschäften darauf zu achten, dass Vermögensminderung der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter gegen das Nachzahlungsverbot verstoßen und als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln sind.24)

1.56

Die Vorgründungsgesellschaft kann als Personengesellschaft (oder Einzelunternehmen) auch Unternehmerin i.S.d. Umsatzsteuerrechts sein. Dies wäre z.B. der Fall, wenn sie selbst bereits als OHG tätig wäre. Für sie käme dann auch ein Vorsteuerabzug in Betracht. Ist sie selbst nicht unternehmerisch tätigt, so ist ein Vorsteuerabzug grundsätzlich ausgeschlossen. Als Folge des Faxworld-Urteils des EuGH25) ist aber aufgrund der Besteuerungsneutralität auch in den Fällen ein Vorsteuerabzug durch die Vorgründungsgesellschaft zulässig, in denen die Vorgründungsgesellschaft Investitionen tätigt, die für die künftige Nutzung durch die spätere GmbH erforderlich sind. In einem solchen Ausnahmefall wäre bereits die nicht unternehmerisch tätige Vorgründungsgesellschaft als umsatzsteuerliche Unternehmerin anzusehen und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt.26)

1.57

Praxistipp

Es kommt darauf an, dass die an die Vorgründungsgesellschaft getätigte Leistung als "Investition" der GmbH gesehen werden kann, dabei ist auch eine "Geschäftsveräußerung im Ganzen" i.S.d. § 1 Abs. 1a UStG möglich (Abschn. 15b.2a Abs. 3 UStAE). Keine Investitionsgüter sind aber hingegen Beratungsleistungen gegenüber der Vorgründungsgesellschaft, wohl aber die notarielle Beurkundung der Satzung.27)