1.1 Echte Neugründung

1.1.3.1 Steuerliche Behandlung der Vorgründungsgesellschaft

1.56

Vor Unterzeichnung des notariellen Vertrags liegt eine sogenannte Vorgründungsgesellschaft vor. Die Vorgründungsgesellschaft ist eine Personengesellschaft (GbR oder OHG) bzw. bei Einmann-Gründungen ein Einzelunternehmen. Diese Gesellschaft ist nicht mit der späteren GmbH identisch, und es findet auch kein automatischer Vermögensübergang statt. Für die Vorgründungsgesellschaft gelten die allgemeinen steuerlichen Vorschriften für Personenunternehmen, d.h., sie kann als Mitunternehmerschaft i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG einzuordnen sein. Auch liegt eine Gewerbesteuerpflicht der Vorgründungsgesellschaft vor, wenn diese selbst eine gewerbliche Tätigkeit nach außen aufgenommen hat (§ 2 Abs. 1 GewStG). In der Praxis kann es vorkommen, dass die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft bereits Geschäfte für die spätere GmbH tätigen. Zivilrechtlich handeln sie dann als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB) einer noch nicht existierenden Person (GmbH). Die spätere GmbH kann das Geschäft nachträglich genehmigen. Allerdings ist bei Verlustgeschäften darauf zu achten, dass Vermögensminderung der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter gegen das Nachzahlungsverbot verstoßen und als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln sind.25)Kirmse/Spönemann, in: Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 4. Aufl. 2023, Systematische Darstellung Rdnr. 47.

1.57