Gründe:

I.

Die N.-Gesellschaft mit beschränkter Haftung (künftig: N.), die ihren Sitz in D. hat und in diesem Verfahren Antragstellerin ist, hat am 10./13. März 1986 mit der S. AG mit Sitz in B. und M. (künftig: S.), ihrer alleinigen Gesellschafterin, einen privatschriftlichen Unternehmensvertrag geschlossen, der am 16. Mai 1988 neu gefaßt worden ist. Nach § 1 des Vertrages handelt N. in ihrer gesamten Geschäftstätigkeit ausschließlich nach dem Willen von S.. Nach dessen § 2 übernimmt S. den Jahresüberschuß von N. und verpflichtet sich, einen bei N. entstehenden Jahresfehlbetrag entsprechend § 302 AktG auszugleichen. Die Alleingesellschafterin von N. hat dem Vertrag mit notariell beurkundetem Beschluß vom 19. Juli 1989 zugestimmt. Die Hauptversammlung von S. hat dem Vertrag ausweislich der über die Versammlung aufgenommenen notariellen Niederschrift am 22. März 1990 mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt.

Das Registergericht hat die von der Antragstellerin begehrte Eintragung des abgeschlossenen Vertrages u.a. mit der Begründung zurückgewiesen, dieser sei nicht als Anlage zu der über die Hauptversammlung aufgenommenen notariellen Niederschrift genommen und ihr beigefügt worden, so daß nicht geprüft werden könne, ob der Vertrag, dem die Gesellschafterin der Antragstellerin zugestimmt habe, mit dem Vertrag identisch sei, dem die Hauptversammlung von S. zugestimmt habe. Die gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte die weitere Beschwerde zurückweisen, weil es die Eintragung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister für unzulässig hält. Daran sieht es sich durch die Entscheidung des Senats vom 24. Oktober 1988 (BGHZ 105, 324) gehindert.

II.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind gegeben.

Das vorlegende Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß der Abschluß des vorgelegten Vertrages keine in das Handelsregister einzutragende Tatsache ist und deswegen auch nicht in das Handelsregister eingetragen werden darf. Mit dieser Begründung möchte es die weitere Beschwerde zurückweisen.

Damit würde es sich zu dem Beschluß des Senats vom 24. Oktober 1988 in Widerspruch setzen.

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 27, § 29 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 4 und § 20 Abs. 2 FGG). Sie ist jedoch nicht begründet.

1. Die vom Senat in seinem Beschluß vom 24. Oktober 1988 (BGHZ 105, 324) für die Wirksamkeit eines Unternehmensvertrages entwickelten Grundsätze, der zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossen worden war, treffen auch auf den Fall zu, daß ein solcher Vertrag zwischen einer Aktiengesellschaft als herrschender und einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossen worden ist. Die Besonderheiten und Gefahren, die sich durch den Abschluß eines Unternehmensvertrages mit einer GmbH als beherrschter Gesellschaft für die beteiligten Gesellschaften, ihre Gesellschafter und Gläubiger ergeben, beruhen auf der Eigenart der rechtlichen Gestaltung dieser Vertragsart und werden von der Rechtsform der herrschenden Gesellschaft im Grundsatz nicht beeinflußt. Der Senat sieht daher im Gegensatz zu der Vertragspartnerin der Antragstellerin keine Möglichkeit, die Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines mit einer GmbH als abhängigem Unternehmen abgeschlossenen Unternehmensvertrages von der Rechtsform des beteiligten herrschenden Unternehmens abhängig zu machen.

2. Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß der Unternehmensvertrag, dem die Hauptversammlung von S. zugestimmt hat, in entsprechender Anwendung des § 293 Abs. 3 Satz 6 AktG der über den Zustimmungsbeschluß gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG aufgenommenen notariellen Niederschrift als Anlage beizufügen und entsprechend § 294 Abs. 1 Satz 2 AktG die Niederschrift mit der Anlage bei der von der abhängigen Gesellschaft vorzunehmenden Anmeldung des Unternehmensvertrages zur Eintragung in das Handelsregister vorzulegen ist. Sinn der Vorlage des Vertrages als Anlage zum notariellen Protokoll ist es, Feststellungen über die Identität des Vertragstextes treffen zu können, dem beide Gesellschafterversammlungen zugestimmt haben (Koppensteiner in KK z. AktG, 2. Aufl. § 294 Rdn. 10). Zwar gelten die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG über den Unternehmensvertrag unmittelbar nur für Unternehmensverträge, die von Aktiengesellschaften als abhängigen Unternehmen abgeschlossen werden. Der vorstehende Gedanke beansprucht jedoch mit Rücksicht auf die in das Handelsregister vorzunehmende Eintragung aus Rechtssicherheitsgründen allgemeine Geltung. Er ist daher auch für eine Aktiengesellschaft als herrschendes Unternehmen maßgebend, die einen Unternehmensvertrag mit einer GmbH als abhängigem Unternehmen abschließt.

Es bedarf hier der Klarstellung, daß der Vertrag aus diesen Gründen auch von einer GmbH als herrschendem Unternehmen als Anlage zu dem Zustimmungsbeschluß dem Handelsregister vorzulegen ist, soweit er nicht in das Beschlußprotokoll aufgenommen worden ist. Soweit aus dem Beschluß vom 24. Oktober 1988 (BGHZ 105, 325, 343) etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wäre daran nicht festzuhalten. Haben Registergerichte den Abschluß von Unternehmensverträgen eingetragen, ohne daß dem Protokoll über die Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft der Unternehmensvertrag als Anlage beigefügt war, ist diese Eintragung wirksam und bedarf keiner Löschung gemäß § 144 Abs. 2 FGG, weil der Gesellschafterbeschluß unter diesen Umständen nicht an einem inhaltlichen, sondern lediglich einem verfahrensrechtlichen Mangel leidet, der eine Löschung i.S. des § 144 Abs. 2 FGG nicht gebietet (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 12. Aufl. § 144 Rdn. 18, 23-27; Jansen, FGG, 2. Aufl. § 144 Rdn. 14).

3. Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht, der mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossene Unternehmensvertrag bedürfe nicht der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft. Wie sich aus der Begründung zu dem das GmbH-Konzernrecht regelnden Regierungsentwurf vom 31. Januar 1972 (BT-Drucks. VI/3088, S. 211 zu 242 des Entwurfes) ergebe, habe der historische Gesetzgeber eine solche nur dann für erforderlich gehalten, wenn abhängiges und herrschendes Unternehmen jeweils eine Aktiengesellschaft seien, so daß außenstehende Aktionäre mit Aktien des herrschenden Unternehmens abzufinden seien. Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen.

Zwar wird nach der Begründung zu dem genannten Regierungsentwurf die auf die Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien als herrschende Unternehmen beschränkte Zustimmungspflicht der Hauptversammlung (§ 293 Abs. 2 AktG) damit erklärt, der Anspruch der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Aktiengesellschaft auf Abfindung in Aktien der herrschenden Aktiengesellschaft (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AktG) könne meistens nur durch Aktien der Aktionäre dieser Gesellschaft, die notfalls im Wege der Kapitalerhöhung aufgebracht werden müßten, erfüllt werden. Dem steht die Begründung zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes (BR-Drucks. 100/60 a, 3. Wahlperiode, S. 219; vgl. auch BTDrucks. IV/171, S. 218) gegenüber, nach der dieser Gesichtspunkt nur als einer von mehreren (Sicherung außenstehender Aktionäre, § 304/305 AktG; Verlustübernahme, § 302 AktG; Sicherheitsleistung § 303 AktG) für die Normierung des Zustimmungserfordernisses der Hauptversammlung der herrschenden Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien von Bedeutung ist (vgl. Sen.Beschl. BGHZ 105, 324, 333 f.). Entsprechend diesen voneinander abweichenden Begründungen in den Regierungsentwürfen werden in der Literatur unterschiedliche Ansichten zu Inhalt und Regelungszweck des § 293 Abs. 2 AktG vertreten (im Sinne der Begründung zum Regierungsentwurf vom 31. Januar 1972 vgl. Rehbinder, ZGR 1977, 581, 612 f.; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 349 f.; ders. BB 1975, 1088, 1092; Gäbelein, GmbHR 1989, 502, 506; Flume DB 1989, 665, 667; im Sinne der Begründung zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes vgl. Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 293 Rdn. 60; Würdinger in GroßKomm. z. AktG, 3. Aufl. § 293 Anm. 11; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980, S. 55/171; weitergehend Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1988, S. 294 ff.; unterschiedlich Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 3. Aufl. S. 206 und 389). Die Interpretation, die in der Begründung des das Konzernrecht der GmbH regelnden Regierungsentwurfs vom 31. Januar 1972 zu dem Regelungszweck des § 293 Abs. 2 AktG vorgenommen wird, widerspricht dem Umstand, daß diese Vorschrift auch auf eine Aktiengesellschaft anzuwenden ist, für die eine Abfindungsverpflichtung im Sinne des § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG deswegen nicht besteht, weil es in der beherrschten Aktiengesellschaft keine außenstehenden Aktionäre gibt (vgl. Sen.Beschl. v. 24. Oktober 1988 aaO. S. 335). Eine teleologische Reduktion des § 293 Abs. 2 AktG, durch die der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf die Fälle der genannten Abfindungsverpflichtung beschränkt würde, scheidet aus, weil der Gesetzgeber den Fall einer nicht bestehenden Abfindungsverpflichtung gesehen (vgl. § 304 Abs. 1 Satz 3, 307 AktG), jedoch eine Einschränkung der Beschlußzuständigkeit der Hauptversammlung der herrschenden Aktiengesellschaft für diesen Fall nicht vorgenommen hat (Hommelhoff aaO. S. 296, insbes. auch Fn. 9; vgl. auch Koppensteiner in KK z. AktG aaO. § 293 Rdn. 37). Folglich sind, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 1988 (aaO. S. 335 f.) ausgeführt hat, für die Regelung des § 293 Abs. 2 AktG die Risiken maßgebend, die für die herrschende Gesellschaft mit dem Abschluß des Unternehmensvertrages eintreten. Der von einer Aktiengesellschaft mit einer GmbH als beherrschter Gesellschaft abgeschlossene Unternehmensvertrag bedarf daher in Anwendung des durch die Vorschrift des § 293 Abs. 2 AktG zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedankens zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft.

4. Der Senat hält trotz der abweichenden Ansicht, die das Oberlandesgericht im Vorlagebeschluß vertritt (vgl. insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. Juli 1987 - 3 Wx 199/87, WM 1987, 1396), und trotz der Ablehnung, auf die sein Beschluß vom 24. Oktober 1988 in der Literatur vereinzelt gestoßen ist (vgl. Flume DB 1989, 665; Gäbelein GmbHR 1989, 502) daran fest, daß der mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossene Unternehmensvertrag zur Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister bedarf.

a) Das Oberlandesgericht meint, der mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossene Unternehmensvertrag falle nicht unter die §§ 53, 54 GmbHG. Der Auffassung, ein solcher Vertrag müsse wie eine Satzungsänderung behandelt werden, könne nicht gefolgt werden. Sie werde nicht durch die Erwägung getragen, der Unternehmensvertrag laufe dem Gesellschaftszweck zuwider, sein Abschluß sei daher von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer nicht gedeckt. Deren Grenzen würden durch die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, nicht jedoch durch den Gesellschaftszweck bestimmt.

Diese Ausführungen berücksichtigen nicht hinreichend, daß der Abschluß eines Unternehmensvertrages durch die abhängige Gesellschaft in gleicher Weise wie die Änderung des Gesellschaftsvertrages zu den sog. Grundlagengeschäften gehört, die in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung fallen. Die Änderung des Gesellschaftszwecks durch Änderung des Gesellschaftsvertrages ist der Entscheidung durch die Gesellschafterversammlung vorbehalten. Ähnlich liegt es bei dem Abschluß eines Unternehmensvertrages: Wie der Senat in seinem Beschluß vom 24. Oktober 1988 (aaO. S. 331) ausgeführt hat, werden bestimmte, für die erwerbswirtschaftlich selbständig tätige Gesellschaft geltende gesetzliche Regelungen und Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages durch die für Unternehmensverträge maßgebenden Vorschriften und Regelungen für die Dauer des Bestehens eines Unternehmensvertrages ersetzt. Davon ist auch der Gesellschaftszweck betroffen. Denn an die Stelle einer unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr, die zu dem selbstverständlichen Bestandteil des von einer GmbH verfolgten, im Gesellschaftsvertrag konkretisierten Gesellschaftszweckes zu rechnen ist - nach Flume (DB 1956, 455, 457) gehört das Eigenleben mit der Erzielung eines Eigengewinns zu dem selbstverständlichen Inhalt der Satzung einer GmbH -, tritt bei einem in der Regel gleichbleibenden Unternehmensgegenstand eine dienende, dem Interesse der Konzernspitze untergeordnete gesellschaftliche Tätigkeit. Es ist daher folgerichtig, die Entscheidung über den Abschluß eines Unternehmensvertrages durch die sich in die Abhängigkeit einer anderen Gesellschaft begebende GmbH deren Gesellschafterversammlung vorzubehalten.

b) Das Oberlandesgericht ist ferner der Ansicht, der Eintragung der Einzelheiten des Unternehmensvertrages und des dazu gefaßten Zustimmungsbeschlusses der beherrschten Gesellschaft, wie sie der Senatsbeschluß vom 24. Oktober 1988 (aaO. S. 345 f.) vorsieht, stehe das streng formalisierte Registerrecht entgegen. Danach dürfe in das Handelsregister nur das eingetragen werden, was das Gesetz ausdrücklich als Inhalt der Eintragung vorschreibe (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. Juli 1987 aaO. S. 1397). Der mit der Eintragung verbundene Vertrauensschutz (§ 15 HGB) sei nur bei genauer Befolgung der vom Gesetzgeber getroffenen Anordnungen gewährleistet. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Ansicht des Beschwerdegerichts entspricht der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 85, 138, 141 f.).

An ihr hat das Reichsgericht später in dieser Strenge nicht mehr festgehalten (vgl. RGZ 132, 138, 140 f.) und auch die Eintragung nicht vom Gesetz bestimmter und zugelassener Tatsachen für zulässig erachtet, wenn dadurch einem sachlichen, sich aus der Rechtslage ergebenden Bedürfnis entsprochen werde. Nach dem Zweck des Handelsregisters, die eingetragenen Rechtsverhältnisse nach Möglichkeit so wiederzugeben, wie sie sich nach der von den Beteiligten gewollten und mit der Rechtsordnung vereinbaren Sachlage darstellen, folge aus der Zulässigkeit der Eintragung zugleich deren gesetzliche Notwendigkeit (RG DNotZ 1944, 195, 196; vgl. ferner Bay0bLGZ 1978, 182, 186; 1987, 449, 452; Pabst, DNotZ 1957, 393, 394).

Dieser Grundsatz, dessen Entwicklung freilich auf Tatsachen begrenzt worden ist, die in engem Zusammenhang mit kraft Gesetzes einzutragenden Tatsachen stehen, kann verallgemeinert werden. Allerdings ist mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts bei der Bejahung gesetzlich nicht geregelter Eintragungen Zurückhaltung geboten. Dem kann aber bereits dadurch Rechnung getragen werden, daß derartige Eintragungen auf die Fälle der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung sowie der richterlichen Rechtsfortbildung beschränkt werden (Staub/ Hüffer, 4. Aufl. § 8 Rdn. 31, 46; Heymann/Sonnenschein, HGB, 1989, § 8 Rdn. 14; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl. § 8 Anm. 3). Eine Beschränkung auf Eintragungen mit lediglich deklaratorischer Wirkung (so Kort, AG 1988, 369, 371, ihm folgend Flume, DB 1989, 665, 669) ist durch die registerrechtlichen Erfordernisse nicht geboten. Soweit die Sicherheit des Rechtsverkehrs die konstitutive Eintragung in das Handelsregister unabweisbar macht, ist sie zu bejahen. Die Voraussetzungen dafür sind im Beschluß des Senats vom 24. Oktober 1988 im einzelnen dargelegt worden (aaO. S. 338 ff., insbes. 343 ff.). Aus dem Vorlagebeschluß ergeben sich keine Gesichtspunkte, die dem entgegenstehen.

Der formale Einwand des Beschwerdegerichts, es sei nicht ersichtlich, wie mit dem Unternehmensvertrag, der nicht der notariellen Beurkundung bedürfe, den formellen Anforderungen des

§ 54 GmbHG genügt werden könne, läßt die Ausführungen des Senates dazu außer Betracht, in welcher Weise die Anwendung des den §§ 53, 54 GmbHG entnommenen Rechtsgedankens der Eigenart des Unternehmensvertrages anzupassen ist (aaO. S. 341 ff.).

c) Das Oberlandesgericht folgt dem Senat darin, daß der Unternehmensvertrag ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag ist, der den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft satzungsgleich insbesondere dadurch ändert, daß die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen, der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem in der Regel gleichbleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingegriffen wird (BGHZ 103, 1, 4 f.; Beschl. v. 24. Oktober 1988 aaO. S. 331). Den Eintritt dieser Voraussetzungen hält es jedoch dann für zweifelhaft, wenn die herrschende Gesellschaft alleiniger Gesellschafter der abhängigen GmbH ist, weil in diesem Falle der Abschluß des Unternehmensvertrages auf die Leitung der Gesellschaft und das Gewinnbezugsrecht des einzigen Gesellschafters praktisch keinen Einfluß habe (vgl. dazu unter den Gesichtspunkten der Weisungskompentenz Gäbelein aaO. S. 503 und des Minderheitenschutzes Flume, DB 1989, S. 665, 666). Es ist allerdings richtig, daß der Abschluß eines Unternehmensvertrages mit dem alleinigen Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft Beteiligungsrechte anderer Gesellschafter, insbesondere deren Gewinnbezugsrecht nicht berührt, so daß der Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes ohne Bedeutung ist. Es trifft auch zu, wie Gäbelein (aaO. S. 503) ausführt, daß es eine den §§ 76 Abs. 1, 119 Abs. 2 AktG entsprechende Regelung im GmbH-Recht nicht gibt, sondern insbesondere §§ 37 Abs. 1, 46, 46 Nr. 6 GmbHG eine Einflußnahme der Gesellschafter auf die Geschäftsführung der GmbH zulassen, so daß die Möglichkeit einer solchen Einflußnahme und die Befugnis zur Erteilung von Weisungen im Sinne des § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG in der Regel weitgehend übereinstimmen mögen. Allein diese Umstände rechtfertigen es nicht, den organisationsrechtlichen Charakter des von der Einmann-GmbH mit ihrem Alleingesellschafter abgeschlossenen Unternehmensvertrages zu verneinen. Wie der Senat in seinem Beschluß vom 24. Oktober 1988 (aaO. S. 344 f.) ausdrücklich hervorgehoben hat, werden durch den Abschluß eines Unternehmensvertrages nicht nur die Belange der Minderheitsgesellschafter, sondern auch die der Gesellschaftsgläubiger betroffen. Denn dadurch, daß mit dem Unternehmensvertrag die unabhängige erwerbswirtschaftliche Teilnahme der abhängigen Gesellschaft am Wirtschaftsverkehr für die Dauer seiner Geltung außer Kraft gesetzt wird, treten für die Gesellschaftsgläubiger insbesondere auch bei der Einmann-GmbH wirtschaftliche Gefahren auf, die sie in erhöhtem Maße schutzbedürftig machen. Diese Schutzbedürftigkeit folgt auch aus einer dem Alleingesellschafter der abhängigen GmbH aufgrund des Unternehmensvertrages zustehenden Weisungskompetenz. Denn diese umfaßt - was Gäbelein (aaO. S. 503) nicht berücksichtigt gemäß

§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG auch den Fall, daß eine den Belangen des herrschenden Unternehmens dienende, der abhängigen Gesellschaft nachteilige Weisung erteilt wird (vgl. dazu Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 31. Januar 1972, BT-Drucks. VI/3088 S. 210). Aufgrund dieser besonderen Umstände ist mit Zöllner (DB 1989, 913 f.) daher davon auszugehen, daß die Wirksamkeit eines Unternehmensvertrages, der zwischen einer abhängigen GmbH und ihrem Alleingesellschafter abgeschlossen wird, von den gleichen förmlichen Anforderungen abhängig zu machen ist wie der von einem Mehrheitsgesellschafter abgeschlossene Unternehmensvertrag.

IV.

Nach alledem ist das Registergericht zu Recht davon ausgegangen, daß der zwischen N. und S. abgeschlossene Unternehmensvertrag zu seiner Wirksamkeit nicht nur der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung der Antragstellerin, sondern auch durch die Hauptversammlung von S. sowie der Eintragung in das Handelsregister bedarf. Es hat diese Eintragung zu Recht abgelehnt, weil die Antragstellerin den Vertragstext, dem die Hauptversammlung von S. zugestimmt hat, nicht als Anlage zum notariellen Protokoll über diesen Zustimmungsbeschluß vorgelegt und das Registergericht damit nicht in die Lage versetzt hat, die Identität der Vertragstexte festzustellen, denen die Gesellschafterversammlungen von N. und S. zugestimmt haben.

Die weitere Beschwerde war daher zurückzuweisen.