13.2 Kapitalerhöhung gegen Einlagen

13.2.1.1 Kapitalerhöhungsbeschluss und Bezugsrechte

13.4

Der Kapitalerhöhungsbeschluss nach § 55 Abs. 1 GmbHG stellt eine Änderung der Satzung dar. Nach § 53 Abs. 2 GmbHG muss der Beschluss notariell beurkundet werden, und er bedarf einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen, es sei denn, die Satzung schreibt eine höhere Mehrheit vor.

13.5

13.6

Die Geschäftsanteile müssen auf volle Euro lauten (§ 55 Abs. 4 i.V.m. § 5 Abs. 2 GmbHG) und können folglich jeweils 1 € betragen. Ein Gesellschafter kann mehrere Geschäftsanteile übernehmen.

13.7

13.8

In einigen Konstellationen kann zum Zeitpunkt der Beschlussfassung unklar sein, welche neuen Geschäftsanteile tatsächlich übernommen werden (z.B. weil der Wert der Sacheinlage noch nicht feststeht oder der Übernehmer aus einem Optionsvertrag noch frei wählen kann, wie viele Anteile er übernehmen wird). In diesen Fällen kann geregelt werden, dass eine Kapitalerhöhung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag stattfinden soll. Im Fall einer "Um-bis-zu"-Kapitalerhöhung geht die h.M.1) BeckOK GmbHG/Ziemons, 58. Ed. (11/2023), § 55 Rdnr. 32-50 (m.w. Literaturhinw.). davon aus, dass im Beschluss außerdem eine Frist von höchstens sechs Monaten festgesetzt werden muss, bis zu deren Ablauf die Geschäftsanteile aus der Kapitalerhöhung übernommen sein müssen.

Diese Frist dient der Konkretisierung des Beschlusses, da andernfalls nicht von vornherein feststünde, wann die zur Ermittlung des Kapitalerhöhungsbetrags notwendige Zeichnungsphase abgeschlossen ist.

13.9

Durch den Kapitalerhöhungsbeschluss entsteht ein gesetzliches Bezugsrecht analog § 186 AktG auf die neuen Geschäftsanteile. Das Bezugsrecht gewährt den Gesellschaftern das Recht, an der Kapitalerhöhung im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligungen teilzunehmen. Eine Verpflichtung zur Übernahme besteht jedoch nicht. Insofern kann das Bezugsrecht - abhängig von etwaigen satzungsmäßigen Einschränkungen - grundsätzlich auch veräußert werden.

13.10

Es ist aber auch möglich, Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft vom Bezugsrecht auszuschließen. Als Voraussetzung muss der Ausschluss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Das bedeutet, es muss also einen sachlichen Grund für den Bezugsrechtsausschluss geben (z.B. strategische Beteiligung von Externen oder Führungskräften), es darf kein anderes, weniger in die Interessen der Gesellschafter eingreifendes Mittel geben, um dieses Ziel zu erreichen, und die Interessen der Gesellschaft am Ausschluss müssen gegen die individuellen Interessen der Gesellschafter an der Gewährung des Bezugsrechts abgewogen werden und diese überwiegen.

13.11

Der Ausschluss kann bereits in der Satzung erfolgen, im Übrigen im Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 186 Abs. 3 Satz 1 AktG analog). Der Ausschluss in einem separaten Beschluss, etwa dem Zulassungsbeschluss, ist unzulässig.2) BeckOK GmbHG/Ziemons, 58. Ed. (11/2023), § 55 Rdnr. 79-81. Da es sich dabei um einen Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht handelt, ist der Beschluss mit einer Dreiviertelmehrheit zu fassen. Formal ist darauf zu achten, dass über den Bezugsrechtsausschluss analog § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG ein schriftlicher Bericht anzufertigen ist, welcher der Einladung zur Sitzung beizufügen ist. Der Bezugsrechtsausschluss muss in der Tagesordnung genannt werden. Auf den Bericht kann nur verzichtet werden, wenn jeder einzelne Gesellschafter dem zustimmt.

13.12

Ist der Bezugsrechtsausschluss materiell nicht gerechtfertigt oder formell fehlerhaft, kann der Beschluss gerichtlich angefochten werden.

13.2.1.2 Zulassungsbeschluss

13.13

Der sogenannte Zulassungsbeschluss, der mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss verbunden werden kann, wird durch die Gesellschafterversammlung gefasst und bestimmt die Übernehmer und die jeweilig zu übernehmende Stammeinlage. Die Beschlussfassung kann formfrei mit einfacher Mehrheit erfolgen und bedarf keiner notariellen Beurkundung.

13.14

Ob ein Zulassungsbeschluss stets erforderlich ist oder nicht, ist strittig. Teile der Literatur3) Z.B. Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 55 Rdnr. 21. sind der Auffassung, dass der Zulassungsbeschluss dann entbehrlich ist, wenn das durch den Kapitalerhöhungsbeschluss entstehende Bezugsrecht der (Alt-)Gesellschafter nicht ausgeschlossen wurde. Andererseits4) Z.B. BeckOK GmbHG/Ziemons, 58. Ed. (11/2023), § 55 Rdnr. 89-90.1. kann sich das Erfordernis aus § 55 Abs. 2 GmbHG ergeben, da diese Vorschrift nicht danach differenziert, ob das Bezugsrecht eingeschränkt wurde. Wichtig ist zuletzt jedoch, dass auch ohne eindeutigen Zulassungsbeschluss die (Alt-)Gesellschafter ein Bezugsrecht entsprechend ihrer bisherigen Beteiligungsquote analog § 186 AktG haben.

13.2.3.1 Bareinlagen

13.18

Durch § 56a GmbHG wird bestimmt, dass die für die Gründung bzw. die erstmalige Einzahlung der Stammeinlage geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind. Insbesondere wird durch den Verweis auf § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG geregelt, dass auch bei der Kapitalerhöhung mindestens 25 % des Nennkapitals eines jeden Geschäftsanteils eingezahlt werden muss. In Abweichung zur Ersteinzahlung muss jedoch nicht die Mindestquote von 50 % auf das gesamte Erhöhungskapital erreicht werden, da explizit nur auf § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verwiesen wird.

13.19

Der Kapitalerhöhungsbeschluss kann eine abweichende Quote bis hin zur vollständigen Einzahlung vorsehen. Zu denken ist auch an ein etwaiges Agio. Dieses ist dann zu leisten, wenn es der Beschluss vorsieht; ansonsten erst nach Aufforderung. Eine § 36a Abs. 1 AktG entsprechende Regelung kennt das GmbHG nicht.

13.20

13.21

Ebenso ist bei anderweitigen Verbindlichkeiten der an der Kapitalerhöhung teilnehmenden Personen darauf zu achten, dass die Einzahlung mit einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung versehen wird. Ansonsten ist unklar, auf welche Verbindlichkeit geleistet wurde.

13.22

Betrachtet man den Zeitpunkt der Einzahlung, so kann zwischen der Einzahlung vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss und danach bis zur Eintragung unterschieden werden. Es geht dabei um die Frage, ob die Einlage zur endgültigen freien Verfügung durch die Gesellschaft stand. Bei der Einzahlung im Zeitraum zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss und der Anmeldung zur Eintragung oder der tatsächlichen Eintragung ist es zulässig, dass die Gesellschaft mit den eingezahlten Mitteln bereits arbeitet.

13.23

Vorleistungen auf eine noch zu beschließende Kapitalerhöhung sind grundsätzlich unzulässig. Nach Auffassung des BGH5) BGH, Urt. v. 15.03.2004 - II ZR 210/01, BGHZ 158, 283. können die vorab geleisteten Beträge nicht als wirksam erbrachte Bareinlage gewertet werden, es sei denn, sie stehen zum Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses und zum Zeitpunkt der Übernahmevereinbarung noch unvermindert zur freien Verfügung der Geschäftsführer (Zahlung auf ein debitorisches Konto sei jedoch nicht ausreichend). In einem weiteren Verfahren hat der BGH6) BGH, Urt. v. 26.06.2006 - II ZR 43/05, BGHZ 168, 201. entschieden, dass ausnahmsweise Voreinzahlungen unter engen Voraussetzungen als wirksame Erfüllung der später übernommenen Einlageschuld anerkannt werden können, wenn

	die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung im Anschluss an die Voreinzahlung mit aller gebotenen Beschleunigung nachgeholt wird,
	ein akuter Sanierungsfall vorliegt, andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen und
	die Rettung der sanierungsfähigen Gesellschaft scheitern würde, falls die übliche Reihenfolge der Durchführung der Kapitalerhöhungsmaßnahme beachtet werden müsste.

13.24

Bereits früher hatte der BGH7) BGH, Urt. v. 07.11.1994 - II ZR 248/93, NJW 1995, 460. entschieden, dass es im Regelfall bei einer GmbH erforderlich sein wird, dass die Gesellschafterversammlung bereits mit dem Tagesordnungspunkt "Kapitalerhöhung" einberufen worden ist.

13.2.3.2 Sacheinlagen

13.25

Unter eine Sachkapitalerhöhung fallen nicht nur tatsächliche Sacheinlagen, sondern z.B. auch Wertpapiere, Forderungen, Patente oder Grundstücke. Ganz abstrakt kann man davon ausgehen, dass alle bilanzierungsfähigen Rechtsobjekte, die selbständig übertragbar sind, für eine Sacheinlage in Betracht kommen.8)BeckOK GmbHG/Ziemons, 58. Ed. (11/2023), § 5 Rdnr. 178.

13.26

§ 56 GmbHG regelt, was bei einer Sachkapitalerhöhung zu beachten ist. Im Wesentlichen gelten die gleichen Anforderungen wie bei der Sachkapitalgründung. Unterschiede bestehen darin, dass von Gesetzes wegen der Anmeldung keine Bescheinigung der Werthaltigkeit beigefügt werden muss. Zudem ist ein Sachkapitalerhöhungsbericht nicht erforderlich. Jedoch muss über § 57a GmbHG § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG beachtet werden, weshalb das Gericht im Einzelfall zur weiteren Prüfung Erläuterungen, Nachweise und im Zweifel auch Sachverständigengutachten verlangen kann. Bei der Unternehmergesellschaft sind Sachkapitalerhöhungen nicht zulässig (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

13.27

Im Vergleich zur Barkapitalerhöhung kann die Gesellschaft sich durch die Hingabe von Anteilen liquiditätsschonend mit betriebsnotwendigem Vermögen versorgen. Andererseits ist zu bedenken, dass die bisherigen Gesellschafter diese Kapitalerhöhung mit der Verwässerung ihrer Beteiligungsquote teilweise "mitbezahlen".

13.28

Die Sachkapitalerhöhung bietet sich auch an, um Schulden eines Gesellschafters in Eigenkapital umzuwandeln (Dept-Equity-Swap). In diesem Fall ist jedoch insbesondere die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs zu beurteilen. Nach § 56a i.V.m. § 7 Abs. 3 GmbHG muss die Sacheinlage vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung voll erbracht sein. Daher muss zum Zeitpunkt der Anmeldung nachweisbar sein, dass die Gesellschaft die Schulden in voller Höhe auch hätte zurückzahlen können. Ist dies nicht der Fall, dann ist das (Gesellschafter-)Darlehen nicht (voll) werthaltig, weshalb sich die Gesellschafter und Geschäftsführer potentiellen Haftungsrisiken ausgesetzt sehen.

13.29

Wenn eine gemischte Sacheinlage oder eine Mischeinlage vereinbart wird, sind insgesamt die Regeln der Sachkapitalerhöhung einzuhalten.

13.30

Im Kapitalerhöhungsbeschluss muss

	der Gegenstand der Sacheinlage und
	der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht,

13.31

Erreicht der Wert der Sacheinlage nicht den Nennbetrag der neu ausgegebenen Anteile, muss der Differenzbetrag in bar nachgezahlt werden (§ 9 GmbHG).

13.2.3.3 Sachübernahme

13.32

Nach § 56 Abs. 2 GmbHG findet § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG entsprechend Anwendung. Danach ist es möglich, mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen aufzurechnen, wenn die Anrechnung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vereinbart worden ist (Sachübernahme).

13.2.3.4 Verdeckte Sacheinlage

13.33

§ 56 Abs. 2 GmbHG verweist auch auf § 19 Abs. 4 GmbHG. Hierdurch sollen die Fälle von verdeckten Sacheinlagen (siehe hierzu auch Rdnr. 18.1 ff.) geregelt werden, also Kapitalerhöhungen, bei denen eine Geldeinlage vereinbart wurde, die Erbringung aber letztlich wirtschaftlich als Sacheinlage zu qualifizieren ist. Im Gegensatz zum früheren Recht werden diese Fälle nicht mehr als nichtig beurteilt. Vielmehr findet eine Anrechnung der geleisteten Sacheinlage auf die geforderte Geldeinlage statt. Stellt sich heraus, dass die Sacheinlage nicht den Wert der Geldeinlage erreicht, besteht die Einlageverpflichtung fort. Im Ergebnis wird dem übernehmenden Gesellschafter die Beweislast für die Werthaltigkeit zugewiesen.

13.2.4.1 Inhalt und Form der Anmeldung

13.34

Nachdem sämtliche Geschäftsanteile übernommen und die Mindesteinlagen geleistet sind, haben sämtliche Geschäftsführer in öffentlich beglaubigter Form die Anmeldung zum Handelsregister vorzunehmen. Die Einreichung muss gem. § 12 Abs. 1 HGB auf elektronischem Weg erfolgen. Die Kapitalerhöhung ist zum für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Registergericht anzumelden.

13.35

In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, dass die Bareinlagen in Höhe der Mindesteinlage oder die Sacheinlagen vollständig erbracht wurden und der Gesellschaft endgültig zur freien Verfügung stehen. Der Anmeldung sind folgende Unterlagen beizufügen:

	notarielle Niederschrift des Erhöhungsbeschlusses
	die notariell beglaubigten oder beurkundeten Übernahmeerklärungen
	eine Liste der (neuen) Gesellschafter, welche die Geschäftsanteile übernommen haben
	bei Sacheinlagen die Verträge, die den Festsetzungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses zugrunde liegen

13.2.4.2 Haftung der Geschäftsführer

13.36

Wie bei der Gründung haften die Geschäftsführer für falsche Angaben nach zivil- und strafrechtlichen Vorschriften. Gegenüber der Gesellschaft selbst haften die Geschäftsführer als Gesamtschuldner, im Fall falscher Angaben für fehlende Einzahlungen sowie für einen sonst entstehenden Schaden. Voraussetzung ist, dass dem jeweiligen Geschäftsführer die haftungsbegründenden Tatsachen bekannt waren oder er sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes hätte kennen müssen. Zur Haftung des Geschäftsführers siehe im Übrigen auch Rdnr. 34.1 ff.

13.37

Für vorsätzlich falsche Angaben sind die Geschäftsführer strafrechtlich gem. § 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG verantwortlich. Dritte (Gesellschafter und Gläubiger der Gesellschaft) können Schadenersatzansprüche gem. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 82 GmbHG geltend machen.

13.2.4.3 Eintragung durch das Registergericht

13.38

Das Registergericht trägt die Kapitalerhöhung nach pflichtgemäßer Prüfung, ob die Kapitalerhöhung satzungs- und gesetzeskonform vorgenommen wurde, ein. Wenn sich im Einzelfall Anhaltspunkte für Zweifel an der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung ergeben, kann das Registergericht Nachweise anfordern, sofern es dies für erforderlich hält. Erst mit der Eintragung ist die Kapitalerhöhung gem. § 54 Abs. 3 GmbHG wirksam.

13.2.4.4 Änderung der Gesellschafterliste

13.39

Neben der Anmeldung muss § 40 GmbHG beachtet werden, da sich durch die Kapitalerhöhung mindestens der Beteiligungsumfang an der Gesellschaft ändern wird. Bei notarieller Mitwirkung hat der Geschäftsführer gem. § 40 Abs. 2 GmbHG unverzüglich nach Wirksamwerden der Änderung eine neue Gesellschafterliste mit den persönlichen Daten der Gesellschafter, den Nennbeträgen sowie den laufenden Nummern zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift an die Gesellschaft zu übermitteln.