OLG Hamburg - Urteil vom 13.04.2018
11 U 127/17
Normen:
InsO § 19 Abs. 2 S. 2; HGB § 130a Abs. 2 S. 1; HGB § 177a S. 1;
Fundstellen:
NZG 2019, 828
NZI 2019, 83
WM 2019, 221
ZIP 2019, 466
ZInsO 2019, 209
Vorinstanzen:
LG Hamburg, vom 22.06.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 333 O 189/16

Rechtliche Einordnung der Besicherung eines Drittdarlehens durch den Gesellschafter einer GmbH & Co. KG

OLG Hamburg, Urteil vom 13.04.2018 - Aktenzeichen 11 U 127/17

DRsp Nr. 2018/18077

Rechtliche Einordnung der Besicherung eines Drittdarlehens durch den Gesellschafter einer GmbH & Co. KG

1. Die Besicherung eines Drittdarlehens durch den Gesellschafter ist eine Rechtshandlung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO, die einem Darlehen an die Gesellschaft wirtschaftlich entspricht. 2. In der Liquidationsbilanz ist ein Freistellungsanspruch gegen den sicherungsgebenden Gesellschafter zu aktivieren, wenn ein solcher vereinbart worden und wirtschaftlich durchsetzbar ist. Hierfür ist eine vertragliche Freistellungsvereinbarung dahingehend erforderlich, dass der Gesellschafter die Gesellschaft durch seine persönliche Haftung bzw. durch die dingliche Haftung des Sicherungsguts auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der gesicherten Verbindlichkeit in Gänze freihalten, also in Vorlage treten wird. Jedenfalls dann, wenn auf beiden Seiten dieselbe handelnde Person beteiligt ist, kann sich die Freistellungsvereinbarung auch konkludent aus den Umständen ergeben. 3. Gegenüber diesem Freistellungsanspruch ist grundsätzlich der Erstattungsanspruch des Gesellschafters zu passivieren, es sei denn, der Gesellschafter hat einen qualifizierten Rangrücktritt erklärt.

1. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.06.2017, Az. 333 O 189/16, abgeändert. Klage und Widerklage werden abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 60 % und der Beklagte 40 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 248.656,34 € festgesetzt.

Normenkette:

InsO § 19 Abs. 2 S. 2; HGB § 130a Abs. 2 S. 1; HGB § 177a S. 1;

Gründe:

I.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Ergänzend hierzu wird festgestellt:

Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. Dezember 2012 (Anlage K 1) Insolvenzverwalter über das Vermögen der D.F.-GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Schuldnerin, der H-V-GmbH (im Folgenden: Komplementärin) auf Erstattung nach Eintritt der Überschuldung geleisteter Zahlungen sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Widerklagend verlangt der Beklagte die Zahlung von Gehalt für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 21. Dezember 2016.

Unternehmensgegenstand der Schuldnerin war der Betrieb mehrerer Reformhausfilialen in Hamburg und im Hamburger Umland. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren bei der Schuldnerin 19 und bis zum Jahresende 2012 noch 17 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beklagte war seit 2006 alleiniger Kommanditist der Schuldnerin mit einer Einlage von 76.693,77 €. Er erhielt für seine Tätigkeit als Kommanditist bis zum 31. Dezember 2012 monatlich 2.045,17 € (Anlage B 2). Zudem war er alleiniger Geschäftsführer der Komplementärin.

Der am 27. September 2012 aufgestellte Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 3) wies ein gezeichnetes Kapital in Höhe von 102.258,37 € aus. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung erwirtschaftete die Schuldnerin im Jahr 2011 einen Jahresfehlbetrag i.H.v. 157.631,97 €.

Der Beklagte war Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in der O-Straße 78, in welchem er auch selbst lebte. Auf dem Grundstück lasteten zwei erstrangige Briefgrundschulden in Höhe von jeweils 250.000,- DM. Zu den Einzelheiten wird auf den Grundbuchauszug (Anlage BK 1) Bezug genommen. Die Grundschulden dienten der Sicherung von Forderungen der C-Bank als Kreditgläubigerin der Schuldnerin. Nach Insolvenzeröffnung veräußerte der Beklagte das Grundstück. Die Forderungen der C-Bank wurden in voller Höhe bedient.

Unter dem 5. Dezember 2011 erklärte der Beklagte für seine "Rückgriffsansprüche als Bürge" gegenüber der Schuldnerin einen Rangrücktritt, der auch im Jahresabschluss gemäß Anlage K 3 erwähnt wurde. Zu den Einzelheiten der Erklärung wird auf die Anlage B 5 Bezug genommen. Der Beklagte wollte damit zeigen, dass das Grundstück für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin hafte. Die Erklärung sollte auch als Argument gegenüber Lieferanten dienen, wenn diese zur Weiterbelieferung aufgefordert wurden.

Im März 2012 zahlte der Beklagte an die Schuldnerin auf deren in der Bilanz gegen ihn ausgewiesene Forderung in Höhe von 74.214,22 € einen Betrag von 67.000,- €.

In der Zeit vom 2. Juli 2012 bis zum 3. August 2012 gingen auf dem durchgehend debitorisch geführten Konto der Schuldnerin bei der C-Bank im laufenden Geschäftsbetrieb von Drittschuldnern gezahlte Beträge in Höhe von insgesamt 150.488,18 € ein, die mit dem Saldo verrechnet wurden.

Am 2. Oktober 2012 stellte der Beklagtenvertreter für die Schuldnerin einen Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit (Anlage K 10). Ein Insolvenzantrag für die Komplementärin wurde am 12. Dezember 2012 gestellt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburgs vom 19. Februar 2013 mangels Masse abgelehnt.

Der Kläger führte den Betrieb der Schuldnerin zunächst weiter. Mit Wirkung zum 1. Januar 2013 veräußerte er den Betrieb an die E-GmbH & Co. KG. Dabei wurden der immaterielle Firmenwert für 15.000,- € und ein Teil der Betriebs- und Geschäftsausstattung für 2.500,- € veräußert. 13 der zum damaligen Zeitpunkt 17 Arbeitsverhältnisse wurden übernommen, die übrigen Arbeitsverhältnisse wurden gekündigt. Als Anlage lag dem Kaufvertrag ein Taxat des Auktionshauses M... für die in den Filialen befindlichen Gegenstände und Geräte bei. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 verwiesen.

Am 9. Januar 2013 kam es im Zuge der Räumung des Verwaltungssitzes der Schuldnerin zu einem Gespräch zwischen dem Beklagten und dem auf Seiten des Klägers tätigen Rechtsanwalts M... Die Einzelheiten dieses Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig. Weitere Tätigkeiten für die Insolvenzmasse entfaltete der Beklagte nicht.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31. Dezember 2011 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Neben dem Jahresfehlbetrag laut Jahresabschluss i.H.v. 157.631,97 € seien die in dem auf den 31. Dezember 2011 erstellten Jahresabschluss ausgewiesenen Aktiva und Passiva der Schuldnerin im Rahmen eines Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten zu korrigieren.

Dazu hat der Kläger folgende Rechnung aufgestellt:

Jahresfehlbetrag -157.631,97 €
geringere Aktiva:
wertlose Forderung gg. Komplementärin -127.955,37 €
wertlose Forderung gg. Beklagten -7.000,00 €
immaterielle Vermögensgegenstände statt 59.481,- € nur 15.000,- € -44.481,00 €
Sachanlagevermögen statt 11.066,- € nur 2.500,- € -8.566,00 €
höhere Passiva:
Liquidationskosten wg. bestehender Arbeitsverhältnisse -46.000,00 €
-391.634,34 €

Der Kläger hat behauptet, die mit 59.481,- € bzw. 11.066,- € ausgewiesenen Aktivposten "Immaterielle Vermögensgegenstände" und "Sachanlagen" seien um 44.481,- € bzw. 8.566,- € zu reduzieren, da der Firmenwert bei einer Betrachtung nach Liquidationswerten nur i.H.v. 15.000,- € und der Wert des Sachanlagevermögens nur i.H.v. 2.500,- € habe realisiert werden können. Allein die Firma E... sei ernsthaft für die Übernahme des Betriebes der Schuldnerin in Betracht gekommen. Die Filialleiterin der Filiale W... sei nur bereit gewesen, zwei Arbeitnehmer zu übernehmen, und habe konkrete Zahlen für den Verkauf nicht nennen können. Zwei weitere Interessenten hätten sich nur für einzelne Filialen interessiert und seien später ausgeschieden. Durch den vom Kläger gewählten Verkauf des gesamten Unternehmens hätten 13 Arbeitsverhältnisse erhalten und zu Gunsten der Gläubigergemeinschaft ein nennenswerter Kaufpreis erzielt werden können.

Der Kläger hat weiter behauptet, dass die Forderung gegen die Komplementärin i.H.v. 127.955,37 € und die gegen den Beklagten i.H.v. 7.000,- € auf Null abzuwerten sei, wobei ersteres zwischen den Parteien nicht im Streit steht. Im Rahmen der Überschuldungsbilanz seien zudem in Höhe von mindestens 46.000,- € zusätzliche Passiva als Drohverlustrückstellung für die fiktiven Kosten der Beendigung der bestehenden Arbeitsverhältnisse anzusetzen. Stille Reserven seien bei der Schuldnerin nicht vorhanden gewesen.

Der Kläger hat gemeint, dass er in Bezug auf das widerklagend geltend gemachte Geschäftsführergehalt nicht in Annahmeverzug habe geraten können, da die Arbeit in einem stillgelegten Betrieb nicht mehr möglich gewesen sei. Hierzu behauptet er, dass der sachbearbeitende Rechtsanwalt M... und der Beklagte sich am 9. Januar 2013 darüber einig geworden seien, dass der Beklagte seine bisherige Tätigkeit für die Schuldnerin einstelle.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 150.488,18 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. August 2014 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.305,40 € als Nebenforderung zu zahlen,

3. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die Insolvenzgläubiger durch die verbotswidrig nicht separieren Einzahlungen der Drittschuldner der Insolvenzschuldnerin im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen ihn als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit der am 11. November 2016 zugestellten Widerklage hat der Beklagte beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an ihn 98.168,16 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat das Vorliegen einer Überschuldung sowohl zum 31. Dezember 2012 als auch im Zeitraum 2. Juli bis 3. August 2012 bestritten. Er habe den Insolvenzantrag nicht wegen Zahlungsunfähigkeit, sondern aus Altersgründen gestellt, um dem Insolvenzverwalter Gelegenheit zu geben, den Betrieb mit Arbeitsplätzen zu veräußern.

Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, dass die Wertberichtigungen durch den Kläger nicht zulässig seien und stattdessen folgende Rechnung zutreffe:

Negativkapital -55.373,60 €
geringere Aktiva:
wertlose Forderung gg. Komplementärin -127.955,37 €
höhere Aktiva:
Pkw 11.999,00 €
Ladenregale 20.000,00 €
geringere Passiva:
Rangrücktritt 220.000,00 €
68.670,03 €

Der Beklagte hat hierzu behauptet, dass der Firmenwert in der Bilanz zum 31. Dezember 2011 richtig ausgewiesen worden sei und durch einen Einzelverkauf der Filialen sogar hätte überschritten werden können. Der Kläger habe das Unternehmen unter Wert verkauft und ernsthaft nur mit der Firma Engelhardt verhandelt, obwohl es andere Interessenten gegeben habe.

Der Beklagte hat ferner behauptet, dass in einem Umfang von 31.999,- € stille Reserven der Schuldnerin zu berücksichtigen gewesen seien. Der mit einem Wert von 1,- € in den Anlagen zu der Bilanz zum 31. Dezember 2011 ausgewiesene PKW Mercedes 500 habe zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich einen Wert von 12.000,- € gehabt und im September 2012 für 11.000,- € veräußert werden können. Darüber hinaus hätten die vorhandenen Ladenregale für mindestens 20.000,- € verkauft werden können. Zu den Einzelheiten wird auf die Anlagen B 3 und B 4 Bezug genommen.

Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, dass bzgl. der Verbindlichkeit gegenüber der C-Bank ein qualifizierter Rangrücktritt vorliege und die Passiva daher um 220.000,- € zu berichtigen seien.

Mit Urteil vom 22. Juni 2017 hat das Landgericht der Klage stattgegeben und dem Beklagten darüber hinaus vorbehalten, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die geleisteten Zahlungen begünstigten Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, nach Erstattung an die Insolvenzmasse gegen den Kläger zu verfolgen. Der Widerklage hat das Landgericht i.H.v. 2.045,17 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen überschuldet gewesen sei. Dies gelte selbst dann, wenn der Geschäfts- und Firmenwert nicht, wie vom Kläger geltend gemacht, lediglich 15.000,- € betrage, sondern der in der Bilanz dargestellte Wert von 59.223,- € zutreffend sei. Unstreitig sei die auf die Komplementärin entfallende Forderung i.H.v. 127.955,37 € abzuschreiben. Selbst wenn man den Mercedes bei den Sachanlagen i.H.v. 11.000,- € hinzu rechne, ergebe sich an vorhandenen Vermögenswerten damit allenfalls ein Betrag i.H.v. 351.147,12 €. Diesem Betrag ständen Verbindlichkeiten in weit übersteigender Höhe gegenüber. Die Verbindlichkeit gegenüber der C-Bank i.H.v. 220.000,- € könne von den in der Bilanz ausgewiesenen Verbindlichkeiten nicht abgezogen werden, da die C-Bank selbst keinen Rangrücktritt gegenüber allen anderen Gläubigern erklärt habe. Sie habe lediglich eine zusätzliche Sicherheit für ihre Forderung erhalten, indem der Beklagte der Bank eine Grundschuld bestellt habe. Die Forderung der Bank gegenüber der Schuldnerin habe jedoch fortbestanden und sei im Rang auch nicht nach hinten gerückt.

Die Fortführung des Unternehmens sei auch nicht überwiegend wahrscheinlich gewesen. Gegen eine positive Fortführungsprognose spreche schon der Inhalt des Eigeninsolvenzantrags vom 10. Oktober 2012. Es habe auch kein ausgereiftes Sanierungskonzept eines Fachmanns vorgelegen, welches den Schluss darauf zugelassen hätte, dass die Schuldnerin den Betrieb habe fortsetzen können.

Hinsichtlich der Widerklage sei davon auszugehen, dass ein Vertrag zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten bestanden habe. Die Insolvenzeröffnung hätte auf diesen zwar keine Auswirkungen gehabt und dieser sei auch nicht wirksam gekündigt worden. Es verstoße jedoch gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beklagte in seiner Widerklage fast drei Jahre nach dem Verkauf des Unternehmens erstmals auf das Fortbestehen seines Geschäftsführervertrages berufe. Der Kläger habe darauf vertrauen können, dass dieser Vertrag auch aus Sicht des Beklagten beendet gewesen sei und dieser hieraus keine Rechte mehr habe herleiten wollen. Ein Tätigkeitsfeld für den Beklagten, der sich nach eigener Darstellung ohnehin aus Altersgründen habe zurückziehen wollen, sei seit Januar 2013 nicht mehr vorhanden gewesen. Der Beklagte habe weder ein weiteres Tätigwerden angeboten, noch habe er bis zur Einreichung der Widerklage eine Vergütung geltend gemacht. Durch dieses Verhalten habe er verhindert, dass der Kläger eine von ihm im Vertrauen auf die vorliegenden Umstände versäumte Kündigungserklärung explizit ausgesprochen hat. Für Januar 2013 sei dem Beklagten ein Geschäftsführergehalt indes zuzusprechen, weil nach dem Vortrag des Klägers dieser Vertrag frühestens infolge des Gesprächs vom 9. Januar 2013 zum 31. Januar 2013 habe aufgehoben werden können.

Gegen dieses ihm am 26. Juni 2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 12. Juli 2017 Berufung eingelegt, welche er nach Fristverlängerung bis zum 28. September 2017 mit an diesem Tag eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte den erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag und die Widerklage, soweit nicht stattgegeben, weiter. Er macht geltend, das Landgericht habe den Rangrücktritt nicht ausreichend berücksichtigt. Hierzu behauptet er, dass allein der Grundstückswert des belasteten Grundstücks die Forderung der C-Bank um ein Vielfaches überstiegen habe und deren Befriedigung auch zum 31. Dezember 2011 sichergestellt gewesen sei. Damit sei absehbar gewesen, dass es zum Rückgriffsanspruch des Beklagten und dem damit einhergehenden Rangrücktritt kommen werde.

Weiter sei es die Pflicht des Arbeitsgebers, den Arbeitsplatz anzubieten. Könne er dies nach Veräußerung des Betriebes nicht mehr, so gehöre dies allein zu seiner Risikosphäre.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Juni 2017, Az. 333 O 189/16 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an ihn weitere 95.862,76 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Juni 2017 abzuändern und die Widerklage vollumfänglich abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Das Begehren des Beklagten, vom Kläger noch Geschäftsführergehalt für einen Zeitraum zu beziehen, in dem er weder für diesen noch für den veräußerten Betrieb tätig gewesen sei, verstoße gegen Treu und Glauben. Ein Arbeitsverhältnis hätte allenfalls mit dem Erwerber weiter bestehen können.

II.

Die zulässige Berufung ist hinsichtlich der Klage begründet. Hinsichtlich der Widerklage ist sie unbegründet, während die zulässige Anschlussberufung Erfolg hat.

1.

Die Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Klage Erfolg. Das angefochtene Urteil ist abzuändern und die Klage abzuweisen, weil sie unbegründet ist.

a)

Der Kläger verlangt von dem Beklagten zu Unrecht Zahlung von 150.488,18 €. Die Voraussetzungen des einzig als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden § 130a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 177a Satz 1 HGB liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber u.a. dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie für die Gesellschaft Zahlungen leisten, nachdem sich die Überschuldung der Gesellschaft ergeben hat.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Eine Überschuldung der Schuldnerin kann weder zum 31. Dezember 2011 noch zum Zeitpunkt der Zahlungen im Juli/August 2012 festgestellt werden.

Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Voraussetzungen sind danach die rechnerische Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose, wobei § 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 InsO keine Prüfungsreihenfolge dieser Voraussetzungen vorschreibt.

Hier fehlt es bereits an einer rechnerischen Überschuldung.

aa)

Der Kläger kann sich für die schlüssige Darlegung der Überschuldung im Ausgangspunkt auf den Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 3) stützen. Der Handelsbilanz der Schuldnerin kommt für die Beurteilung der Überschuldung zwar nur eine indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013, II ZR 229/11, juris Rn. 17), gleichwohl genügt der klagende Insolvenzverwalter der ihm obliegenden Darlegung mit dem Verweis auf einen ausweislich der Handelsbilanz nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und der weiteren Darlegung, dass im Vermögen der Schuldnerin stille Reserven nicht vorhanden seien, wohingegen sodann der beklagte Geschäftsführer - bzw. hier: der organschaftliche Vertreter der Komplementärin - im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen hat, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 18; Senat, Urteil vom 13. Oktober 2017, 11 U 53/17, juris Rn. 42).

Ausgehend hiervon kann der Senat vorliegend nicht feststellen, dass das Vermögen der Schuldnerin die bestehenden Verbindlichkeiten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt nicht mehr gedeckt hat. Dazu im Einzelnen:

(1)

Die Passivierung der Verbindlichkeit gegenüber der C-Bank wird durch den vom Beklagten erklärten Rangrücktritt zwar nicht betroffen. Die dieser Erklärung zugrunde liegenden Umstände sind jedoch dergestalt zu berücksichtigen, dass auf der Aktivseite ein Freihalteanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 220.000,- € zu aktivieren ist.

(a)

Die Verbindlichkeit gegenüber der C-Bank kann nicht gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 InsO von den in der Bilanz ausgewiesenen Verbindlichkeiten abgezogen, sondern muss passiviert werden, denn für den Drittkredit liegt kein Rangrücktritt vor und es besteht trotz der Sicherung durch die Grundschulden die Möglichkeit einer unmittelbaren Inanspruchnahme (vgl. HambKomm/Schröder InsO, 6. Aufl. 2017, § 19 Rn. 42; Kayser/Thole in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 19 Rn. 24; Uhlenbruck/Mock InsO, 14. Aufl. 2015, § 19 Rn. 152). Die Gewährung der Gesellschaftersicherheit hat zwar zur Folge, dass die Bank im Insolvenzverfahren gemäß § 44a InsO nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen kann, mit dem sie bei der Inanspruchnahme der Sicherheit ausgefallen ist. Für den Überschuldungsstatus ist indes - von der Ausnahme einer Rangrücktrittserklärung abgesehen - die Passivierung aller Darlehensverbindlichkeiten erforderlich (vgl. für Forderungen eines Gesellschafters BGHZ 146, 264 (272)). Diese verlieren mit dem Eintritt der Krise ihren Charakter als Verbindlichkeit nicht, der Darlehensgeber ist lediglich im Insolvenzverfahren auf die vorrangige Inanspruchnahme der Drittsicherheit verwiesen (OLG Jena, NZG 2009, 1034 (1035)).

(b)

Die Besicherung eines Drittdarlehens durch den Gesellschafter ist jedoch eine Rechtshandlung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO, welche einem Darlehen an die Gesellschaft wirtschaftlich entspricht (HambKomm/Lüdtke, § 39 Rn. 45; MünchKommInsO-Ehricke, 3. Aufl. 2013, § 39 Rn. 46; Karsten Schmidt, BB 2008, 1966 (1968); Brinkmann in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg.), Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. 2016, Rn. 2.116; Uhlenbruck/Hirte, § 39 Rn. 48). In der Liquidationsbilanz ist dann ein Freistellungsanspruch gegen den sicherungsgebenden Gesellschafter zu aktivieren, wenn ein solcher vereinbart worden und wirtschaftlich durchsetzbar ist und wenn der Sicherungsgeber hinsichtlich seines Regressanspruchs einen Verzicht oder einen qualifizierten Rangrücktritt ausgesprochen hat (OLG Stuttgart, GmbHR 2007, 369 (371); HambKomm/Schröder, § 19 Rn. 42; Kayser/Thole in: Kayser/Thole, a.a.O.; Karsten Schmidt, BB 2008, 1966 (1971)). Andernfalls könnte der Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise nämlich ausschließlich durch Gewährung eines Darlehens Kapital zuführen, nicht aber, indem er einen Dritten zur Darlehensgewährung an die Gesellschaft dadurch veranlasst, dass er ihm aus seinem eigenen Vermögen entsprechende Sicherheiten stellt (vgl. zur - entsprechenden - Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG Senat, NJW-RR 1986, 1364 (1365)). Eine andere Betrachtungsweise würde der gesetzlichen Gleichstellung von Gesellschafterdarlehen und Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht gerecht. Dass die Gesellschaft unter Umständen durch Rückzahlung des Darlehenskapitals in Vorlage treten muss, ehe sie sich aus der Verwertung der damit auf sie übergehenden Sicherheit schadlos halten kann, kann für die Frage einer Überschuldung nicht maßgebend sein. Dieser Umstand betrifft allenfalls vorübergehende Liquiditätsaspekte, berührt jedoch nicht die Frage bilanzmäßiger Überschuldung (Senat, NJW-RR 1986, 1364 (1366)).

Nach diesen Maßstäben sind vorliegend die Voraussetzungen für die Aktivierung eines Freistellungsanspruchs erfüllt.

(aa)

Der Schuldnerin stand ein Freistellungsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 220.000,- € zu.

Nach Inkrafttreten des MoMiG ist ein solcher Anspruch allerdings nicht mehr gesetzliche Folge der Besicherung eines Drittdarlehens, sondern muss positiv festgestellt werden (vgl. dazu Karsten Schmidt, BB 2008, 1966 (1970, 1972) m.w.N.). Allein der Umstand, dass es sich um eine Sicherung i.S.d. § 44a InsO handelt, reicht zur Begründung eines Freistellungsanspruchs nicht aus. Im Zusammenwirken mit § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führt § 44a InsO zu einem Haftungsvorrang des Gesellschafters erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Vor Verfahrenseröffnung bleibt hingegen die Masse zur Befriedigung des Darlehensgebers verpflichtet.

Will man diese Wirkung in der Überschuldungsbilanz ausschließen, ist eine vertragliche Freistellungsvereinbarung dahingehend erforderlich, dass der Gesellschafter die Gesellschaft durch seine persönliche Haftung bzw. durch die dingliche Haftung des Sicherungsguts auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der gesicherten Verbindlichkeit in Gänze freihalten, also in Vorlage treten wird. Die Anforderungen an das tatsächliche Vorliegen einer solchen Vereinbarung dürfen indes nicht überspannt werden. Jedenfalls dann, wenn auf beiden Seiten dieselbe handelnde Person beteiligt ist, kann sich die Freistellungsvereinbarung auch konkludent aus den Umständen ergeben.

Nach diesen Maßstäben lässt sich vorliegend eine entsprechende konkludente Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten feststellen. Sein gesamtes Verhalten - Abtretung der Grundschulden auf seinem privat genutzten Grundstück, Erklärung des Rangrücktritts im Dezember 2011, Offenlegung des Rangrücktritts in der Bilanz zum 31. Dezember 2011 - lässt nur den Schluss zu, dass das Grundstück nach dem Willen des Beklagten nicht nur im Falle einer Insolvenz haften sollte, sondern der unbedingten Absicherung der Schuldnerin auch vor Verfahrenseröffnung dienen und der C-Bank stets und in vollem Umfang als Sicherungsmasse zur Verfügung stehen sollte. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, er habe die Haftung des Grundstücks für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin "manifestieren" und den deshalb unterschriebenen Rangrücktritt auch als Argument gegenüber Lieferanten nutzen wollen. Dass diese Absicht ernsthaft war, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass er das Grundstück nach Insolvenzeröffnung veräußert und die Forderungen der C-Bank vollständig bedient hat.

(bb)

Der Freistellungsanspruch der Schuldnerin war werthaltig. Der Beklagte hat zum Wert des Grundstücks ausführlich vorgetragen, das einfache Bestreiten des Klägers reicht angesichts der Größe und Lage der Immobilie nicht aus.

(c)

Aus der Berücksichtigung des Freistellungsanspruchs auf der Aktivseite folgt vorliegend nicht, dass auf der Passivseite ein wertgleicher Regressanspruch des Beklagten anzusetzen wäre, denn für diesen wurde wirksam ein Rangrücktritt i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, § 39 Abs. 2 InsO vereinbart.

Die Erklärung gemäß Anlage B 5 genügt den Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt i.S.d. § 39 Abs. 2 InsO. § 19 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 InsO lässt den Nachrang nach den gesetzlich nachrangigen Insolvenzverbindlichkeiten genügen, eine Gleichstellung mit den Ansprüchen auf Einlagenrückgewähr wird nicht mehr verlangt (BGH, BKR 2015, 510 (512); Karsten Schmidt in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 2.370; zur alten Rechtslage vgl. BGHZ 146, 264 (271)). Es ist auch ohne Belang, dass der Beklagte den Rangrücktritt wörtlich nur für seine "Rückgriffsansprüche als Bürge" erklärt hat, tatsächlich aber keine Bürgschaft vorlag und etwaige Regressansprüche aus §§ 1143, 1192 BGB wegen Inanspruchnahme aus der Grundschuld nicht genannt worden sind. Die Erklärung ist lebensnah dahingehend auszulegen, dass der Beklagte den Rangrücktritt für alle Regressansprüche aus den gegebenen Sicherheiten erklären wollte, weil er die Krise der Schuldnerin insgesamt abwenden wollte.

(2)

Im Übrigen ist auf der Passivseite weder das Eigenkapital weiter herabzusetzen, noch sind für die fiktiven Kosten der Beendigung der bestehenden Arbeitsverhältnisse Drohverlustrückstellungen zu bilden.

(a)

Das für die Berechnung der Überschuldung maßgebliche negative Eigenkapital beträgt entgegen der Darstellung des Klägers nicht 157.631,97 €, sondern 55.373,60 €. Maßgebend für die Berechnung ist nicht der Jahresfehlbetrag aus der Gewinn- und Verlustrechnung, sondern der "Nicht durch Vermögenseinlagen gedeckte Verlustanteil persönlich haftender Gesellschafter" nach § 264c Abs. 3 Satz 5 i.V.m. § 268 Abs. 3 HGB. Diese Position ist in der vorliegenden Bilanz nicht als solche ausgewiesen, ergibt sich rechnerisch jedoch aus der Differenz der als "Gezeichnetes Kapital" bezeichneten Summe der Einlagen der Komplementärin und des Beklagten (102.258,37 €) und des Verlustes aus dem Jahr 2011 (157.631,97 €).

(b)

Die Verpflichtung der Schuldnerin zur Gehaltsfortzahlung im Falle der Liquidation des Unternehmens berechtigt nicht zur Bildung einer Rückstellung für drohende Verluste i.H.v. 46.000,- €.

Es ist bereits zweifelhaft, ob Rückstellungen für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften i.S.d. § 249 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB in der Überschuldungsbilanz überhaupt passiviert werden dürfen (vgl. zum Streitstand Uhlenbrock/Mock, § 19 Rn. 160 m.w.N.).

Diese Frage kann jedoch dahinstehen, da bereits die Voraussetzungen des § 249 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB nicht vorliegen. Ein Verlust im Sinne dieser Vorschrift droht, soweit aus der Sicht des Bilanzstichtages der Wert der künftigen Verpflichtung den Wert der künftig zu fordernden Gegenleistung übersteigt (BFH, Urteil vom 27. Juni 2001, I R 11/00, juris Rn. 14; FG Hamburg, Urteil vom 28. September 2009, 5 K 92/03, juris Rn. 30). Arbeitsverhältnisse sind jedoch grundsätzlich ausgeglichen, da den Arbeitgeber zwar die Verpflichtung zur Lohnzahlung trifft, er aber im Gegenzug den gleichwertigen Anspruch auf Arbeitsleistung hat. Das Arbeitsentgelt einschließlich aller Nebenleistungen belastet als Aufwand den Zeitraum, für den es bezahlt wird. Seine Vorverlagerung durch Rückstellungsbildung ist - auch bei theoretischer Freistellung von der Arbeit für die Zeit der Liquidation - nicht möglich (vgl. BFH, a.a.O. Rn. 16 ff.).

(3)

Auf der Aktivseite können weder die Forderung gegen den Beklagten noch das Sachanlagevermögen niedriger bewertet werden, als in der Bilanz zum 31. Dezember 2011 angesetzt. Letzteres ist vielmehr um mindestens 10.999,- € zu erhöhen.

(a)

Die im Punkt B. II. 3. der Bilanz enthaltene Forderung gegen den Beklagten war zum 31. Dezember 2011 mit 74.214,22 € ausgewiesen, später wurden hierauf 67.000,- € geleistet. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Restforderung abzuschreiben wäre. Das wäre nur der Fall, wenn sie tatsächlich nicht werthaltig gewesen und in der Handelsbilanz nicht richtig, nämlich zu hoch aktiviert worden wäre. Es ist aber nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich, dass auf Seiten des Beklagten Liquiditätsprobleme bestanden hätten.

(b)

Hinsichtlich des Sachanlagevermögens kann die in der Bilanz ausgewiesene Summe von 11.066,- € nicht weiter herabgesetzt werden. Eine Korrektur auf 2.500,- € - wie vom Kläger geltend gemacht - ist nicht möglich. Richtig ist zwar, dass Teile der Betriebs- und Geschäftsausstattung der Schuldnerin an die Firma Engelhardt für diese Summe veräußert worden sind. Allerdings betraf dies nur vier der sechs Filialen und auch die Zentrale der Schuldnerin wurde nicht übernommen. Das Taxat des Auktionshauses M... wies für die Betriebs- und Geschäftsausstattung der vier übernommenen Standorte einen Gesamtwert von mindestens 14.415,- € auf, für die übrigen Standorte und die Zentrale war ein Wert von mindestens 10.765,- € angesetzt. Selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich hierbei nur um Schätzwerte handelt, rechtfertigt dies nicht, das Sachanlagevermögen insgesamt mit lediglich 2.500,- € zu bemessen. Es ist weder dargetan, dass die Angaben des Auktionshauses evident falsch sind, noch erscheint es plausibel, dass bei einer Zerschlagung des nicht veräußerten Teils der Betriebs- und Geschäftsausstattung überhaupt nichts mehr hätte erlöst werden können. Vor diesem Hintergrund bleibt es daher bei der indiziellen Wirkung der Handelsbilanz mit dem dortigen Wert von 11.066,- €.

(c)

Zu aktivieren ist daneben die stille Reserve bezüglich des unstreitig vorhandenen Firmenwagens "Mercedes 500". Insoweit lag eine stille Reserve von 10.999,- € vor. Dieser Wert wurde klägerseits zwar (einfach) bestritten. Der Beklagte hat aber konkret vorgetragen, dass er das Fahrzeug am 28. September 2012 für 11.000,- € veräußert habe (vgl. Anlage B 3). Dazu hat sich der Kläger nicht mehr erklärt. Dass der Wagen zum Stichtag 31. Dezember 2011 noch um weitere 1.000,- € höher anzusetzen gewesen wäre, ist allerdings nicht anzunehmen. Dazu fehlen konkrete Anhaltspunkte.

bb)

Bei dieser Sachlage kommt es auf den Streit zwischen den Parteien, ob der Kläger das Unternehmen der Schuldnerin mit einem zu niedrigen Geschäftswert- und Firmenwert veräußert hat und ob die Ladenregale als weiterer Aktivposten zu berücksichtigen sind, nicht an. Selbst wenn diese Fragen zu Gunsten des Klägers entschieden würden, könnte dies eine Überschuldung nicht begründen, denn unter Berücksichtigung der soeben ausgeführten Punkte ergibt sich folgende Rechnung:

Negativkapital -55.373,60 €
Aktiva:
Geschäfts- und Firmenwert -44.481,00 €
Pkw 10.999,00 €
wertlose Forderung gg. Komplementärin -127.955,37 €
Freistellungsanspruch gegen Beklagten 220.000,00 €
3.189,03 €

b)

Mit dem Hauptanspruch entfallen die Nebenforderungen.

2.

Ohne Erfolg bleibt die Berufung bezüglich der Widerklage. Die Widerklage ist insgesamt unbegründet und unterliegt infolge der Anschlussberufung komplett der Abweisung. Ein Anspruch auf Zahlung von Geschäftsführergehalt besteht nicht, auch nicht für Januar 2013.

Der Anspruch scheitert bereits an den Voraussetzungen des als Anspruchsgrundlage einzig in Betracht kommenden § 615 BGB. Nach dieser Vorschrift ist erforderlich, dass der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät und diese infolge des Verzugs nicht geleistet werden konnten. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Es ist schon fraglich, ob die den Beklagten treffenden Dienste infolge des Verzugs nicht geleistet werden konnten. Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug, wenn der Dienstverpflichtete (aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen) außerstande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Hier spricht vieles dafür, dass dem Beklagten eine Tätigkeit als Kommanditist oder Geschäftsführer nach dem Verkauf des Betriebs an die Firma Engelhardt bereits faktisch nicht mehr möglich war, weil dieses Tätigkeitsfeld ersatzlos weggefallen ist.

Diese Frage kann jedoch offenbleiben, da jedenfalls kein Annahmeverzug vorlag. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die geschuldete Leistung muss tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 BGB) angeboten werden. Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass ein wörtliches Angebot ausreichend gewesen wäre. Ein solches Angebot lag indes auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht vor.

Der Ausnahmefall des § 296 BGB, der ein wörtliches Angebot des Dienstverpflichteten überflüssig macht, kommt hier nicht in Betracht. Da der Beklagte mangels konkreter vertraglicher Vereinbarungen seine Tätigkeit weitgehend selbständig gestalten konnte und nicht darauf angewiesen war, vom Kläger einen Arbeitsplatz oder eine bestimmte Arbeit zugewiesen zu erhalten, hing seine Tätigkeit nicht von einer kalendermäßig bestimmten Mitwirkungshandlung des Klägers i.S.d. § 296 BGB ab.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die bei unwirksam gekündigten Arbeitsverhältnissen § 296 BGB mit der Begründung anwendet, der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen und ihm die Arbeit zuweisen (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 296 Rn. 2 m.w.N.), ist auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragbar. Der Beklagte war weder als Kommanditist der Schuldnerin noch als Geschäftsführer der Komplementärin Arbeitnehmer; es lag auch keine Kündigungserklärung vor.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Hinweise:

Nichtzulassungsbeschwerde wurde eingelegt - Az. beim BGH: II ZR 163/18

Vorinstanz: LG Hamburg, vom 22.06.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 333 O 189/16
Fundstellen
NZG 2019, 828
NZI 2019, 83
WM 2019, 221
ZIP 2019, 466
ZInsO 2019, 209