Der Kläger, Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Co. Vertriebsgesellschaft mbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), nimmt den Beklagten aus zwei - von dem Streithelfer des Beklagten notariell beurkundeten - Kapitalerhöhungen auf Zahlung von insgesamt 200.000,00 EUR in Anspruch.
Der Beklagte ist Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin, deren Stammkapital im Jahre 2001 500.000,00 DM betrug. Durch Beschluss vom 17. Mai 2001 erhöhte der Beklagte das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin von 255.645,94 EUR (500.000,00 DM) zunächst um 4.354,06 EUR auf (den runden Betrag von) 260.000,00 EUR und unmittelbar anschließend um weitere 340.000,00 EUR auf 600.000,00 EUR. In dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist ausgeführt, dass der zur Übernahme der neuen Bareinlagen in Höhe von insgesamt 344.354,06 EUR zugelassene Beklagte den Betrag von 255.645,94 EUR (500.000,00 DM) bereits erbracht habe. Tatsächlich hatte der Beklagte am 9. Mai 2001 unter dem Verwendungszweck "Kapitalerhöhung" 255.645,94 EUR auf ein Girokonto der Insolvenzschuldnerin überwiesen. Die Restsumme in Höhe von 88.709,12 EUR (173.499,96 DM) zahlte der Beklagte am 28. Mai 2001 an die Insolvenzschuldnerin. Auf die Anmeldung vom 23. Oktober 2001 wurde die Kapitalerhöhung am 15. November 2001 in das Handelsregister eingetragen.
Mit Beschluss vom 16. Juli 2001 erhöhte der Beklagte das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin um weitere 600.000,00 EUR auf 1.200.000,00 EUR. In dem Kapitalerhöhungsbeschluss heißt es, dass der zur Übernahme zugelassene Beklagte die Bareinlage von 600.000,00 EUR bereits erbracht habe. Der Beklagte hatte am 3. Juli 2001 auf ein Konto der Insolvenzschuldnerin unter der Bezeichnung "Kapitalerhöhung" 300.000,00 EUR (586.749,00 DM) überwiesen und am 12. Juli 2001 in Abstimmung mit der Insolvenzschuldnerin 153.387,56 EUR (300.000,00 DM) an deren Gläubigerin, die C. GmbH, gezahlt. Ferner entrichtete der Beklagte am 3. August 2001 104.854,68 EUR (205.077,93 DM) und am 14. August 2001 3.067,75 EUR (6.000,00 DM) an die N. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter der Beklagte ist. Schließlich zahlte der Beklagte 75.671,07 DM (38.690,00 EUR) an den Kläger. Auf die Anmeldung vom 14. August 2001 wurde die Kapitalerhöhung am 15. November 2001 in das Handelsregister eingetragen.
Der Kläger leistete die Voreinzahlungen auf die Kapitalerhöhungen in beiden Fällen durch Überweisung auf ein im Debet geführtes Konto der Insolvenzschuldnerin. Deshalb waren die Beträge im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung durch Verrechnung mit dem Debetsaldo verbraucht.
Der Kläger macht gegen den Beklagten aus beiden Kapitalerhöhungen jeweils einen Teilbetrag von 100.000,00 EUR geltend. Das Landgericht hat der Klage uneingeschränkt, das Oberlandesgericht auf die Berufung des Beklagten lediglich in Höhe von 100.000,00 EUR - bezogen auf die zweite Kapitalerhöhung vom 16. Juli 2001 - stattgegeben. Mit ihren Revisionen verfolgen die Parteien ihre im Berufungsrechtszug gestellten Anträge weiter.
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Dagegen ist die Revision des Beklagten unbegründet.
I. Die von dem Beklagten und seinem Streithelfer erhobenen prozessualen Rügen greifen nicht durch.
1. Zu Unrecht meint der Beklagte, es liege der absolute Revisionsgrund des §
2. Die weiteren Verfahrensrügen zur angeblichen Unbestimmtheit der Teilklage und der angeblichen Unklarheit der Reichweite der Rechtskraft hat der Senat - auch von Amts wegen - geprüft. Sie greifen ersichtlich nicht durch.
II. In der Sache selbst ist die Revision des Klägers begründet, während das Rechtsmittel der Gegenseite erfolglos bleibt.
1. Das Oberlandesgericht hat in der Sache ausgeführt, im Streitfall habe der Beklagte wirksam Zahlungen auf eine künftige Einlageschuld geleistet. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung im Vermögen der GmbH nicht mehr vorhandenen Zahlungen komme Tilgungswirkung zu, wenn sich die Gesellschaft infolge drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in einer Krise befinde und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Voreinzahlung und der Kapitalerhöhung bestehe. Ausweislich der vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung habe bei der Insolvenzschuldnerin zum 31. Dezember 2000 ein Jahresfehlbetrag von 3.751.577,75 DM und ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 1.609.321,56 DM bestanden; die der Insolvenzschuldnerin von ihrer Hausbank eingeräumte Kreditlinie von 2 Mio. DM sei überschritten worden. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen den Voreinzahlungen und den Kapitalerhöhungsbeschlüssen sei gerade noch gegeben, weil sich der Beklagte mit dem Streithelfer als seinem Hausanwalt und Hausnotar habe terminlich abstimmen müssen. Während die Kapitalerhöhung vom 17. Mai 2001 voll getilgt sei, stehe aus der Kapitalerhöhung vom 16. Juli 2001 noch ein Restbetrag von 261.310,00 EUR offen, so dass die diesbezügliche Teilklage über 100.000,00 EUR begründet sei.
2. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Die auf Zahlung von 200.000,00 EUR gerichtete Klage ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts uneingeschränkt begründet, weil sämtliche Voreinzahlungen des Beklagten auf die Kapitalerhöhungen vom 17. Mai 2001 und 16. Juli 2001 keine Tilgungswirkung entfalten.
a) Eine reguläre Kapitalerhöhung verwirklicht sich bei der GmbH in mehreren Stadien vom Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 53 GmbHG), über die Übernahmeerklärung hinsichtlich der neuen Stammeinlage (§ 55 GmbHG), die Einzahlung der Mindesteinlage (§ 56 a GmbHG), die Anmeldeversicherung der Geschäftsführung über die Einzahlung (§ 57 Abs. 2 GmbHG) und schließlich die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Da der Kapitalerhöhungsbeschluss, mit dem die förmliche Übernahme üblicherweise verbunden wird, die maßgebliche Zäsur bildet (BGHZ 150,
b) Eine Voreinzahlung, die - wie im Streitfall - im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung bereits verbraucht ist, kann hingegen angesichts der überragenden Bedeutung, die das Gesetz der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung als Korrelat der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG beimisst (vgl. BGHZ 105,
Der Senat hat bislang offengelassen, ob abweichend von diesem Grundsatz eine Vorleistung im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung nicht mehr vorhandener Bareinlagen unter bestimmten, eng gefassten Voraussetzungen ausnahmsweise als gültig erachtet werden kann (vgl. bereits zu den sog. "Mindestvoraussetzungen" Sen.Urt. v. 7. November 1994 - II ZR 248/93, ZIP 1995, 28 ff.; Sen.Urt. v. 10. Juni 1996 -
aa) Für die Anerkennung der Tilgungswirkung von vor der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung erbrachten Voreinzahlungen besteht allenfalls in akuten Sanierungsfällen, in denen die Kapitalmaßnahme eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit abwenden soll, und nur dann ein billigenswertes Bedürfnis, wenn andere Maßnahmen wie die Einzahlung von Mitteln in die Kapitalrücklage oder auf ein gesondertes, der Haftung für einen bestehenden Bankkredit nach den bankrechtlichen Regeln nicht unterliegendes Sonderkonto nicht zum Ziel führen und die Gesellschaft wegen des engen zeitlichen Rahmens des § 64 Abs. 1 GmbHG sofort über die frischen Mittel verfügen muss (vgl. schon Sen.Urt. v. 7. November 1994 aaO.).
bb) Weiter ist im Interesse des Gläubigerschutzes zu fordern, dass der Gesellschafter mit Sanierungswillen handelt und dass nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig und die Voreinzahlung objektiv geeignet ist, die Gesellschaft durchgreifend zu sanieren (vgl. zu § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG, Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 281 m.w.Nachw.). Voreinzahlungen, die etwa einzeln oder beim Zusammenwirken mehrerer Gesellschafter insgesamt die drohende Zahlungsunfähigkeit oder drohende Überschuldung nicht beseitigen, können keine sofortige Erfüllungswirkung entfalten. Entsprechendes gilt, wenn das im Zusammenhang mit der Sanierung entwickelte Unternehmenskonzept nicht auf Dauer tragfähig ist.
cc) Die Vorleistung ist, schon um einer nachträglichen Umwidmung von zu anderen Zwecken geleisteten Zahlungen vorzubeugen, eindeutig und für Dritte erkennbar mit dem Tilgungszweck der Kapitalerhöhung zu verbinden. Die Zahlung ist - wie im Streitfall durch den auf dem Überweisungsvordruck eingefügten Verwendungszweck "Kapitalerhöhung" geschehen - in der Weise zu kennzeichnen, dass die damit bezweckte Erfüllung der künftigen Einlageschuld außer jedem Zweifel steht (Groß aaO. S. 847 f.; Karollus aaO. S. 1068; Klaft/Maxem, GmbHR 1997,
Neben der Offenlegung des Zahlungszwecks ist eine der Form des § 55 Abs. 1 GmbHG entsprechende Voreinzahlungsvereinbarung des Inhalts, dass der Betrag auf die künftige Einlageverpflichtung gezahlt wird (bejahend Lutter/Hommelhoff aaO. § 56 Rdn. 21; Groß aaO. S. 852; Wegmann aaO. S. 1620, 1622 f.; verneinend Ehlke aaO. S. 441 f.; Kanzleiter, DNotZ 1994,
dd) Zwischen der Voreinzahlung und der folgenden formgerechten Kapitalerhöhung muss - wie der Senat bereits ausgesprochen hat (Sen.Urt. v. 7. November 1994 aaO. S. 28 ff.; BGHZ 145,
ee) Durch die mit einer Voreinzahlung verbundene Abweichung von der gesetzlichen Reihenfolge einer Kapitalerhöhung kann ein Irrtum über die Vermögenslage der Gesellschaft hervorgerufen werden, weil die Stammeinlage entgegen der Erwartung des Rechtsverkehrs im Zeitpunkt der Beschlussfassung tatsächlich bereits verbraucht ist. Zugleich besteht die nahe liegende Gefahr, dass der Gesellschafter zu anderen Zwecken (oder "auf Vorrat") vorgenommene Zahlungen in eine Voreinzahlung auf eine Kapitalerhöhung umwidmet. Im Interesse hinreichender Publizität und vor allem einer wirksamen Registerkontrolle ist - ähnlich wie dies der Senat auch bei der Verwendung eines GmbH-Mantels entschieden hat (BGHZ 153, 158, 162; 155, 318, 323) - die Voreinzahlung sowohl in dem Kapitalerhöhungsbeschluss als auch in der Anmeldung offen zu legen (Lamb aaO. S. 91 f., 111 ff.; Priester FS Fleck aaO. S. 239 ff.; Lutter/Hommelhoff aaO. § 56 Rdn. 21; Hachenburg/Ulmer § 56 a Rdn. 23; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO. § 56 a Rdn. 12; a.A. Ehlke aaO. S. 452 ff.). In dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist unter Darlegung der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft der tatsächliche Zahlungszeitpunkt anzugeben. Daran anknüpfend hat die Geschäftsführung in der Anmeldung der Kapitalerhöhung mitzuteilen, zu welchem Zeitpunkt vor der Beschlussfassung der Einlagebetrag zwecks Überwindung einer finanziellen Krise eingezahlt worden ist (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO. § 56 Rdn. 24).
c) Diesen Anforderungen ist im Streitfall zumindest teilweise nicht genügt. Insbesondere fehlt es an dem notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Voreinzahlung und der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung.
(aa) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts tragen bereits nicht die Annahme, dass sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Vorauszahlungen wegen drohender bzw. bereits eingetretener Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit in einer akuten Krise befunden hat (vgl. Sen.Urt. v. 10. Juni 1996 aaO.).
Im Blick auf eine drohende Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn verweist das Oberlandesgericht zu Unrecht auf die vorläufige Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung vom 31. Dezember 2000, die schon deshalb nicht maßgeblich sind, weil es auf den konkreten Zeitpunkt der Voreinzahlung ankommt und mithin die Bilanz auf diesen Stichtag fortgeschrieben werden müsste. Davon abgesehen können zur Feststellung einer drohenden Überschuldung nicht die Wertansätze der Jahresbilanz herangezogen werden, sondern es bedürfte einer die Verkehrswerte einschließlich der stillen Reserven ausweisenden Liquidationsbilanz (BGHZ 125,
(bb) Ebenso entbehrt das angefochtene Urteil - selbst wenn man eine akute Gesellschaftskrise zugrunde legt - tragfähiger Feststellungen, ob die Insolvenzschuldnerin zu den maßgebenden Stichtagen objektiv sanierungsfähig und die jeweilige Voreinzahlung zu einer durchgreifenden Sanierung objektiv geeignet war. Gegen die Erfüllung dieser Voraussetzungen bestehen, zumal ein die Fortführung des Betriebs rechtfertigendes Unternehmenskonzept nicht vorliegt, jedenfalls Bedenken, weil der Gesellschaft bereits am 15. Januar 2002 - also nur sechs Monate nach der letzten Voreinzahlung - auf den von ihr gestellten Insolvenzantrag ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und nachfolgend das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet wurde, was zumindest indizielle Rückschlüsse für die seinerzeit anzustellende Prognose zulässt.
(cc) Von einer Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der insoweit erforderlichen Feststellungen ist abzusehen, weil den Voreinzahlungen des Beklagten vom 9. Mai (über 255.645,94 EUR = 500.000,00 DM) und 3. Juli 2001 (300.000,00 EUR = 586.749,00 DM) bereits mangels eines engen zeitlichen Zusammenhangs mit den Kapitalerhöhungsbeschlüssen vom 17. Mai und 16. Juli 2001 keine Tilgungswirkung zukommt und das Klagebegehren folglich begründet ist (§
Wie unter 2 b) dd) näher ausgeführt, ist der enge zeitliche Zusammenhang nur dann gewahrt, wenn die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung im Zeitpunkt der Voreinzahlung durch die Einberufung der Gesellschafterversammlung unter Nutzung der kürzest möglichen Frist konkret in die Wege geleitet worden ist. Der Beklagte hat bereits nicht substantiiert dargetan, dass im Zeitpunkt der Voreinzahlungen der Notartermin über die Protokollierung der Kapitalerhöhungen jeweils tatsächlich vereinbart war. Auf in der Satzung der Insolvenzschuldnerin niedergelegte Mindestladungsfristen kommt es hier nicht an, weil der Beklagte ihr alleiniger Gesellschafter war und deswegen ohne Rücksicht auf deren Dauer unverzüglich handeln musste, zwischen den jeweiligen Voreinzahlungen und der Beschlussfassung jedoch Zeiträume von acht bzw. dreizehn Tagen lagen. Ob in besonders gelagerten Ausnahmefällen ein Alleingesellschafter einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Die von dem Beklagten geltend gemachten Terminschwierigkeiten seines "Hausnotars" rechtfertigen dies nicht, weil ein besonderer Beratungsbedarf hier einem Gesellschafter, der - wie der Beklagte - die beabsichtigte Kapitalerhöhung bereits durch eine Voreinzahlung verwirklicht hat, nicht mehr besteht und ihm darum zuzumuten ist, sich gegebenenfalls an einen anderen alsbald erreichbaren Notar zu wenden. Die enge zeitliche Abfolge zwischen Voreinzahlung und Beschlussfassung ist gerade dem Einpersonengesellschafter zumutbar, weil er keine Rücksicht auf Mitgesellschafter nehmen muss, schnell ein Sonderkonto über die Aufnahme des Einlagebetrags der künftigen Kapitalerhöhung einrichten oder zur Abwendung der Krise anstelle der Kapitalerhöhung ohne das Risiko einer Doppelzahlung auch eine Zahlung in die Kapitalrücklage erbringen kann.
Anmerkung Markus Gehrlein BGHReport 2007, 115; Anmerkung Michael Bormann Rheinland-Pfalz 2007, 115