BGH - Urteil vom 24.02.1988
VIII ZR 64/87
Normen:
UStG § 14 Abs.1, Abs.2;
Fundstellen:
BB 1988, 926
BGHR BGB § 242 Nebenpflicht 1
BGHR BGB § 433 Abs. 1 Nebenpflicht 1
BGHR UStG (1980) § 14 Abs. 1 Steuerpflicht 1
BGHZ 103, 284
DB 1988, 903
DRsp I(130)276a-e
MDR 1988, 574
NJW 1988, 2042
WM 1988, 581
ZfBR 1989, 65
Vorinstanzen:
OLG Oldenburg,
LG Aurich,

Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer

BGH, Urteil vom 24.02.1988 - Aktenzeichen VIII ZR 64/87

DRsp Nr. 1992/2636

Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer

»a) Ist ernstlich zweifelhaft, ob eine Leistung der Umsatzsteuer unterliegt, so kann der Leistungsempfänger die Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Steuer nur verlangen, wenn die zuständige Finanzbehörde den Vorgang bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat. b) In diesem Fall hat der Leistende die Rechnung unabhängig von der Frage der objektiven Steuerpflichtigkeit des Vorgangs aufgrund kaufvertraglicher Nebenpflicht zu erteilen.«

Normenkette:

UStG § 14 Abs.1, Abs.2;

Tatbestand:

Der Kläger, ein Viehhändler, verlangt von dem beklagten Land die Ausstellung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Mehrwertsteuer über einen Viehkauf. Das Vieh stammte aus dem landwirtschaftlichen Betrieb "I", den das beklagte Land (Domänenverwaltung) samt totem und lebendem Inventar aufgrund eines Kaufvertrages vom 1. Juli 1982 erworben hatte. Zur Zeit des Erwerbs war der Betrieb samt Inventar an die Eheleute G verpachtet. Diese vereinbarten mit dem beklagten Land durch Vertrag vom 10. November 1982, daß das Pachtverhältnis zum 30. April 1983 aufgelöst und das gesamte lebende und tote Inventar ab 31. Oktober 1982 durch das beklagte Land veräußert wird. Im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung wurde der überwiegende Teil des Viehbestandes des "l" am 9. November 1982 an den Kläger zum Preis von 170.500 DM verkauft. Der Kläger hat den Kaufpreis abzüglich 640 DM für Atteste (= 169.600 DM) entrichtet und die nach seiner Auffassung darin enthaltene Mehrwertsteuer mit einem Satz von 7,5 % (= 11.850,70 DM) in seiner Umsatzsteuererklärung als Vorsteuer abgesetzt, was aber das Finanzamt N wegen Fehlens einer den Viehkauf betreffenden Rechnung des beklagten Landes (Domänenamt N mit gesondert ausgewiesener Mehrwertsteuer beanstandet hat. Das beklagte Land (Domänenverwaltung) verweigert die vom Kläger mit seiner Klage verlangte Erteilung einer derartigen Rechnung, weil der Verkauf umsatzsteuerfrei sei.

Der Kläger hat vorgetragen, das beklagte Land sei bei dem Viehverkauf als Unternehmer im Sinn des Umsatzsteuergesetzes tätig geworden, weil es einerseits aufgrund des Betriebs zahlreicher Domänen, zum Teil in Eigenregie, insgesamt als Unternehmer auf dem Gebiet der Land- und Forstwirtschaft anzusehen, aber auch unabhängig davon schon im Rahmen der Verpachtung des "I." und der damit zusammenhängenden Geschäfte Unternehmer sei. Tatsächlich habe das zuständige Finanzamt den vom beklagten Land erzielten Veräußerungserlös auch der Umsatzsteuer unterworfen.

Das beklagte Land hat unter Berufung auf eine vom Landgericht eingeholte Stellungnahme der Oberfinanzdirektion H ausgeführt, der Viehverkauf sei keine gewerbliche Tätigkeit, sondern eine nicht steuerbare Maßnahme der Vermögensverwaltung gewesen.

Das Landgericht hat der Klage auf Rechnungserteilung stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner zugelassenen Revision, deren Zurückweisung das beklagte Land beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe gegenüber dem beklagten Land kein Anspruch auf Ausstellung der verlangten Rechnung nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 UStG zu. Zwar sei die für eine steuerpflichtige Leistung anfallende Mehrwertsteuer mangels gegenteiliger Vereinbarung grundsätzlich in dem vereinbarten Preis enthalten und vom Leistenden in einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 UStG auszuweisen, um dem Leistungsempfänger den Vorsteuerabzug zu ermöglichen. Jedoch sei der Viehverkauf des beklagten Landes nicht umsatzsteuerpflichtig gewesen, weil dieses hier nicht als Unternehmer tätig geworden sei. Nach § 2 Abs. 3 UStG seien juristische Personen des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art und ihrer land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe unternehmerisch tätig. Wenn auch der einzelne Betrieb, hier also der "I. " kein eigenes Steuersubjekt darstelle, sondern die Gesamtheit der land- und forstwirtschaftlichen Betriebe das Unternehmen der Körperschaft öffentlichen Rechts bilde, so sei doch jeder Vorgang im einzelnen auf seine Umsatzsteuerpflichtigkeit zu untersuchen. Anders als im Fall wiederholter Viehverkäufe aus einem von dem beklagten Land in Eigenregie geführten Betrieb fehle dem vorliegenden Verkaufsvorgang die für ein unternehmerisches Handeln erforderliche Nachhaltigkeit im Sinn eines auf Dauer und Wiederholung angelegten Tätigwerdens. Es handle sich mithin um eine Maßnahme der Vermögensverwaltung, die als ersten und letzten Akt auch den Erwerb und die Veräußerung von Vermögensgegenständen umfasse. Das beklagte Land habe durch einen Akt das Eigentum u.a. an dem lebenden Inventar des "I " erworben und es sodann alsbald durch einen zweiten Akt wieder insgesamt veräußert. Dies sei in der am 1. Mai 1983 auch verwirklichten Absicht geschehen, den Hof mit seinen Ländereien ohne Inventar weiterzuverpachten. Der Erwerb des "I." samt Inventar habe damit auch nicht zu einer zumindest bezüglich des Inventars umsatzsteuerpflichtigen Verpachtung geführt.

II. Die Revision macht mit ihrer Verfahrensrüge geltend, das Berufungsgericht habe den in erster Instanz unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers übergangen, daß das zuständige Finanzamt tatsächlich eine Besteuerung des beklagten Landes wegen des Viehverkaufs vorgenommen habe. Die Rüge hat im Ergebnis Erfolg.

1. Zutreffend ist der (stillschweigende) Ausgangspunkt des Berufungsurteils, daß für die vorliegende Klage auf Ausstellung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes vom 26. November 1979 (BGBl I, 1953; im folgenden: UStG) der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (§ 13 GVG) gegeben ist (Senatsurteil vom 11. Dezember 1974 - VIII ZR 186/73 = WM 1975, 77; BGH Urteil vom 14. Januar 1980 - II ZR 76/79 = WM 1980, 872 = UStR 1980, 247 m.Anm. Weiß). § 14 Abs. 1 UStG normiert lediglich eine Nebenpflicht aus dem bürgerlich-rechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Lieferanten und Leistungsempfänger, die sich ansonsten auch schon aus Treu und Glauben ergeben würde (Senatsurteil aaO.; BFH BStBl II 1982, 309). Es handelt sich daher bei einem Streit um die Rechnungserteilung nach § 14 Abs. 1 UStG um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 13 GVG.

2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Erteilung der verlangten Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG verneint. Nach dieser Vorschrift ist ein Unternehmer, der steuerpflichtige Lieferungen ausführt, berechtigt und, soweit er die Umsätze an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführt, auf Verlangen des anderen verpflichtet, Rechnungen auszustellen, in denen die Steuer gesondert ausgewiesen ist. Die Bestimmung ist in Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 UStG zu sehen, wonach Voraussetzung für den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers das Vorhandensein einer Rechnung im Sinne des § 14 ist. Maßgeblich ist auch der Zusammenhang mit § 14 Abs. 2 und 3 UStG, wonach der Rechnungsaussteller den in einer Rechnung ausgewiesenen Steuerbetrag auch dann an die Finanzkasse abzuführen hat, wenn die Leistung an sich keiner oder einer geringeren Besteuerung unterläge.

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hängt der Anspruch auf Erteilung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG nicht davon ab, ob die Parteien ausdrücklich einen Bruttopreis inklus#.ve Umsatzsteuer für das verkaufte Vieh vereinbart haben. Vielmehr ist die bei einem Verkauf anfallende Umsatzsteuer beim Fehlen gegenteiliger Vereinbarungen grundsätzlich ein unselbständiger Bestandteil des vereinbarten bürgerlich-rechtlichen Entgelts, weshalb der Verkäufer die wider sein Erwarten auf einen Verkauf anfallende Umsatzsteuer nicht später vom Käufer nachfordern und deshalb auch nicht die Ausstellung einer Rechnung mit gesondertem Steuerausweis von einer entsprechenden Nachzahlung des Käufers abhängig machen kann (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 1977 - VIII ZR 34/76 = WM 1978, 91 = MDR 1978, 834 m.Anm. Weiß; vom 4. April 1973 - VIII ZR 191/72 = WM 1973, 677). In einem solchen Fall ist die tatsächlich angefallene Umsatzsteuer aus dem Bruttobetrag herauszurechnen und in der Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG gesondert auszuweisen (vgl. Rau in: Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, 5. Aufl., § 14 Rdn. 28).

b) Fraglich ist aber, ob es sich bei dem Viehverkauf des beklagten Landes um eine steuerpflichtige Leistung eines Unternehmers handelte, wie von § 14 Abs. 1 UStG für die Berechtigung und Verpflichtung des Leistenden zur Ausstellung der Rechnung mit gesondertem Umsatzsteuerausweis vorausgesetzt. Dies hängt, wie das Berufungsgericht an sich zutreffend ausführt, nach §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 3 UStG davon ab, ob das beklagte Land bei der Viehveräußerung im Rahmen eines seiner Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 des Körperschaftsteuergesetzes) oder auch eines seiner land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig wurde. Durch das Erfordernis des Tätigwerdens im Rahmen eines der genannten Betriebe ist der Unternehmerbegriff der Körperschaften des öffentlichen Rechts gegenüber dem ausschließlich tätigkeitsbezogenen allgemeinen Unternehmerbegriff nach § 2 Abs. 1 UStG eingeschränkt (vgl. Giesberts in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist aaO. § 2 Abs. 1 und 2 Rdn. 85).

aa) Es kann daher - entgegen der Ansicht des Klägers und der des Landgerichts in vorliegender Sache - nicht ohne weiteres darauf abgestellt werden, daß das beklagte Land durch den Betrieb zahlreicher Domänen, zum Teil in Eigenregie, insgesamt eine umfangreiche unternehmerische Tätigkeit auf dem Gebiet der Land- und Forstwirtschaft entwickle und dazu auch der konkrete Viehverkauf gehöre. Zwar stellt die Gesamtheit aller gewerblichen und aller land- und forstwirtschaftlichen Betriebe das Unternehmen der juristischen Person des öffentlichen Rechts dar (vgl. BFH Urteil vom 11. Januar 1979 - V R 26/74 = BStBl II 1979, 746; Abschn. 23 Abs. 2 Satz 1 der Umsatzsteuer-Richtlinien 1987, BStBl I 1987 Sondernr. 2). Dies bedeutet aber nur, daß als Steuerrechtssubjekt die betreffende Körperschaft und nicht der einzelne Betrieb anzusehen ist, und ändert nichts daran, daß Körperschaften des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer einzelnen gewerblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Betriebe unternehmerisch tätig und demgemäß nur die im Rahmen eines solchen Betriebes getätigten Umsätze steuerbar sind (BFH Urteil vom 13. März 1974 - I R 7/71 = BFHE 112, 61 = BStBl 1974, 391; Umsatzsteuer-Richtlinien 1987 aaO. Abschn. 23 Abs. 2 Satz 3, 4; Ramme in Rau u.a. aaO. § 2 Abs. 3 Rdn. 15, 26).

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann allerdings die Steuerbarkeit des vorliegenden Viehverkaufs auch nicht schon unter dem Gesichtspunkt verneint werden, daß dem konkreten Verkaufsvorgang die nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG für eine gewerbliche bzw. unternehmerische Tätigkeit des beklagten Landes erforderlche "Nachhaltigkeit" fehlt, weil er nicht auf Dauer oder auf gleichartige Wiederholung angelegt war (vgl. zu diesem Erfordernis Bunjes/Geist, UStG, § 2 Anm. 16 m.w.Nachw.). Selbstverständlich kann ein einzelner Verkaufsvorgang als solcher nie nachhaltig sein. Es ist aber anerkannt, daß in den Rahmen eines Betriebs oder Unternehmens auch sogenannte Hilfsgeschäfte fallen, di.e die Haupttätigkeit des Unternehmers mit sich bringt, wie insbesondere die Veräußerung betrieblichen Inventars (Husmann in: Rau u.a., aaO. § 1 Rdn. 113), und zwar ohne Rücksicht auf die Nachhaltigkeit der Hilfsgeschäfte (vgl. BFH Urteile vom 11. April 1957 - V 46/56 U = BStBl 1957 III, 222; vom 28. Oktober 1964 - V 227/62 U = BStBl 1965 III, 34, UStR 1987 aaO. Abschn. 20 Abs. 2). Dies gilt auch für gewerbliche oder landwirtschaftliche Betriebe einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (Giesberts aaO. Rdn. 175; Ramme aaO. Rdn. 26 a.E.). Ebenso wird die Veräußerung von Inventargegenständen im Zusammenhang mit einer Betriebsaufgabe für steuerbar gehalten (Hartmann/Metzenmacher, UStG, 6. Aufl., E § 24 Rdn. 51).

Fraglich ist aber, ob das beklagte Land in bezug auf den "I." , überhaupt eine (nachhaltige) unternehmerische Haupttätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG entwickelt hat. Unstreitig hat es den "I " nicht selbst bewirtschaftet, sondern ist durch dessen Erwerb in die Verpächterstellung eingerückt (§§ 581 Abs. 2, 571 Abs. 1 BGB) und hat nach Beendigung des Pachtverhältnisses den Betrieb ohne Inventar weiterverpachtet. Zwar kann die Verpachtung eines gewerblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Betriebes selbst einen Betrieb im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG darstellen (vgl. § 4 Abs. 4 KStG), wenn für eine Betriebsführung notwendige Einrichtungen und Inventar mitverpachtet sind, so daß der Pachtgegenstand, befände er sich in der Hand der Körperschaft des öffentlichen Rechts, ein Betrieb im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG wäre (vgl. zum Betrieb gewerblicher Art BFH Urteil vom 13. März 1974 - I R 7/71 = BFHE 112, 61 zu III 2 c; Bunjes/Geist aaO. § 2 Anm. 46; Ramme aaO. Rdn. 61; zum landwirtschaftlichen Betrieb vgl. BFH Urteil vom 21. Februar 1980 - V R 113/73 = BStBl 1980 II, 613; Knop UR 1970, 348, 354; Ramme aaO. Rdn. 67). Dagegen stellt die entgeltliche Überlassung von Grundstücken oder Gebäuden ohne bewegliches Inventar (vgl. Knop aaO. S. 353) wegen Fehlens eines Betriebes im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG eine nicht steuerbare Tätigkeit der Vermögensverwaltung dar (vgl. Eckhardt/Weiß, UStG, § 2 Abs. 3 Rdn. 26; Giesberts in: Rau u.a. aaO. § 2 Abs. 1 und 2 Rdn. 85; Felix/Streck, KStG § 4 Anm. 12).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beabsichtigte das beklagte Land gerade, den. am 1. Juli 1982 erworbenen "I" ohne Inventar weiterzuverpachten und hat dementsprechend unter anderem den Viehbestand veräußert, wie auch in § 2 des Auflösungsvertrages vom 10. November 1982 mit den damaligen Pächtern (nach deren vorangegangener Kündigung vom 24. August 1982) vereinbart. Ob für die Zwischenzeit bis zur Veräußerung des Inventars die für einen "Verpachtungsbetrieb" des beklagten Landes erforderliche Nachhaltigkeit (vgl. § 4 Abs. 1 KStG) anzunehmen und der Viehverkauf als (steuerpflichtige) Veräußerung von Betriebsvermögen anzusehen ist, ist nicht zweifelsfrei. Eine Rechtsnachfolge in die etwaige Unternehmereigenschaft des Voreigentümers des "I" fand nicht statt (vgl. Giesberts aaO. Rdn. 554). Da nach den Grundsätzen vom Urteil des Bundesfinanzhofs vom 21. Februar 1980 (aaO.) die Verpachtung eines landwirtschaftlichen Betriebes selbst keinen solchen, sondern nur einen gewerblichen Betrieb darstellen kann, käme es für die Annahme eines "Verpachtungsbetriebes" des beklagten Landes nach §§ 2 Abs. 3 Satz 1 UStG, 4 Abs. 1 Satz 1 KStG außerdem noch darauf an, ob er sich innerhalb der Gesamtbetätigung des beklagten Landes (auf diesem Sektor, vgl. BFH Urteil vom 14. April 1983 - V R 3/79 = BStBl II 1983, 491, 494) wirtschaftlich herausgehoben hat. Daß das Inventar des "I" an unterschiedliche Abnehmer verkauft wurde, schließt - für sich genommen - nach der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Annahme bloßer Vermögensverwaltung nicht aus (vgl. BFH Urteile vom 29. Juni 1987 - X R 23/82 - und vom 16. Juli 1987 - X R 48/82 = BStBl 1987, 744, 752).

c) Einer abschließenden Entscheidung über die objektive Steuerpflichtigkeit des Viehverkaufs bedarf es im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht. Da diese Frage zumindest ernstlich zweifelhaft ist, kann der Klage auf Erteilung einer Rechnung nur stattgegeben werden, wenn feststeht, daß die zuständigen Finanzbehörden den Vorgang tatsächlich der Umsatzsteuer unterworfen haben.

aa) Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Januar 1980 (II ZR 76/79 = WM 198O, 872 = UR 1980, 247 m.Anm. Weiß) ist im Streit um die Höhe des aus einem Bruttobetrag herauszurechnenden und in einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG auszuweisenden Steuerbetrages ein Anspruch auf Ausweis des verlangten höheren Steuerbetrages wegen Unzumutbarkeit der Anspruchserfüllung bereits dann abzulehnen, wenn der zugrundezulegende Steuersatz aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen zumindest ernstlich zweifelhaft ist (aaO. zu 2 b). Diese inhaltliche Beschränkung des Anspruchs auf Rechnungserteilung nach § 14 Abs. 1 UStG folge, so wird in dem Urteil ausgeführt, aus der Interessenlage: Während dem Leistungsempfänger der gesondert ausgewiesene höhere Steuerbetrag als abzugsfähige Vorsteuer zustatten komme, schulde der Rechnungsaussteller diesen Steuerbetrag nach § 14 Abs. 2 UStG unabhängig davon, ob er nach dem objektiv zutreffenden Satz ermittelt worden sei. Verlange man auch bei einer solchen Sachlage von dem leistenden Unternehmer den Ausweis des objektiv zutreffenden Steuerbetrags, so setze man ihn dem unzumutbaren Risiko aus, sich entweder durch einen objektiv zu niedrigen Ausweis möglicherweise gegenüber dem Leistungsempfänger schadensersatzpflichtig zu machen oder aber bei Ausweis eines objektiv zu hohen Betrags Umsatzsteuer zahlen zu müssen, die er an sich nicht geschuldet hätte. Infolgedessen würde es auch zu einer nicht zumutbaren Festlegung des Unternehmers führen, wenn er hiernach durch die Verurteilung zur Rechnungsausstellung daran gehindert wäre, im Besteuerungsverfahren, das anderen Regeln als ein Zivilprozeß folge und folgen dürfe, seinen auf ernsthafte tatsächliche und rechtliche Gründe gestützten Standpunkt über den maßgeblichen Steuersatz zu vertreten, von dem für ihn abhänge, in welcher Höhe ihm der vereinbarte Bruttobetrag verbleibe. Dem entgeltsverpflichteten Unternehmer sei es hingegen zuzumuten, mögliche Zweifel über den maßgeblichen Steuersatz bereits bei der Vereinbarung des Bruttobetrages zu berücksichtigen. Das ordentliche Gericht habe daher in einem solchen Fall nicht zu prüfen, ob der ausgewiesene Steuerbetrag "objektiv richtig" sei (Leitsatz a.E.).

Allerdings könne sich der zur Rechnungsausstellung verpflichtete Unternehmer auf die Zumutbarkeitserwägungen nicht mehr berufen, nachdem der zivilrechtlich verlangte Steuersatz seiner Besteuerung bestandskräftig zugrunde gelegt worden sei. Es spreche auch vieles für die Annahme, daß dann die rechtskräftige Klageabweisung (wegen Unzumutbarkeit) einer neuen Klage auf Rechnungserteilung unter Anwendung dieses Steuersatzes nicht entgegenstehen würde, worüber aber im dortigen Fall nicht zu entscheiden war.

bb) Diese Erwägungen zum Anspruch aus § 14 Abs. 1 UStG treffen auch auf den vorliegenden Fall zu.

Zwar steht hier nicht die Höhe des maßgeblichen Steuersatzes, sondern die Steuerpflichtigkeit bzw. Steuerbarkeit eines Umsatzes überhaupt in Frage. Das begründet aber keinen entscheidenden Unterschied (zur Gleichstellung vgl. auch Weiß BB 1980, 1433, 1435 ff.). Auch hier ware der Leistende (das beklagte Land), wenn es für die Verpflichtung zur Rechnungserteilung nach § 14 Abs. 1 UStG allein auf die objektive Steuerpflichtigkeit des Vorgangs - trotz begründeter Zweifel hieran - ankäme, dem Risiko ausgesetzt, sich entweder durch Verweigerung der Rechnung schadensersatzpflichtig zu machen oder aber der Sanktion nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 UStG (zur Abgrenzung zwischen Abs. 2 und 3 vgl. BFH Urteil vom 7. Mai 1981 - V R 126/75 = BStBl 1981, 547) zu unterfallen und Umsatzsteuer zahlen zu müssen, die er sonst möglicherweise nicht geschuldet hätte. Gegenüber einem durch die Rechnungserteilung ausgelösten Steueranspruch aus § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 UStG könnte sich das beklagte Land auch nicht auf die im Ergebnis eine Steuerzahllast verhindernde Pauschalbesteuerung für Landwirte nach § 24 Abs. 1 UStG (dazu Bunjes/Geist, UStG, § 24 Anm. 2) berufen, weil diese Vorschrift einen Umsatz im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes voraussetzen würde, was aber bei Annahme bloßer Vermögensverwaltung nicht der Fall wäre. Daß andererseits der Kläger dann, wenn die Unternehmereigenschaft des beklagten Landes überhaupt zu verneinen wäre, mit der begehrten Rechnung den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG ohnehin nicht geltend machen könnte (vgl. Weiß BB 1980, 1435 zu "Fallgruppe l"), wurde am Entstehen einer Steuerschuld des beklagten Landes nach § 14 Abs. 3 UStG im Falle der Rechnungserteilung nichts ändern (vgl. Peter/Burhoff, UStG, § 14 Rdn. 297 f.).

Zwar wird die Befugnis der Finanzbehörden, den Leistenden nach § 14 Abs. 3 UStG zur Umsatzsteuer heranzuziehen, neuerdings für den - auch hier in Betracht kommenden - Fall in Zweifel gezogen, daß dieser die Rechnung nicht freiwillig, sondern gezwungenermaßen aufgrund einer entsprechenden Verurteilung erteilt hat (Weiß aaO. S. 1435 in Fußn. 15 unter Hinweis auf das allerdings in anderem Zusammenhang ergangene Urteil des Bundesfinanzhofs BFHE 129, 569 = BStBl II 1980, 283). Jedoch ist trotz dieser in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher vereinzelt gebliebenen Meinung jedenfalls die ernsthafte Möglichkeit einer Heranziehung des Leistenden nach § 14 Abs. 3 UStG nicht von der Hand zu weisen, zumal da der Wortlaut des § 14 Abs. 3 UStG nicht zwischen der freiwilligen und der zwangsweisen Rechnungserteilung unterscheidet. Schon diese ernsthafte Gefahr, Steuernachteile nach § 14 Abs. 3 UStG zu erleiden, macht die Erteilung der Rechnung vor einer endgültigen Entscheidung der zuständigen Finanzbehörden unzumutbar. Im übrigen kann das materiellrechtliche Bestehen des Anspruchs auf Rechnungserteilung, um den es hier geht, nicht davon abhängen, ob er gerichtlich oder außergerichtlich geltend gemacht wird. Vielmehr setzt umgekehrt eine Verurteilung zur Rechnungserteilung das Bestehen des entsprechenden materiell-rechtlichen Anspruchs voraus.

cc) Der dem Urteil des II. Zivilsenats vom 14. Januar 1980 (aaO.) zugrunde liegenden Rechtsauffassung tritt der erkennende Senat trotz der dagegen geäußerten Kritik (Weiß UR 1980, 247 und BB 1980, 1433) bei.

Richtig ist zwar, worauf Weiß (BB 1980, 1434 unter 3 a; UR 1980, 249) hinweist, daß eine zivilgerichtliche Entscheidung über die Steuerpflichtigkeit eines Umsatzes als Vorfrage für den Anspruch aus § 14 Abs. 1 UStG keine Rechtskraftwirkung gegenüber den Finanzbehörden (und den Finanzgerichten) hätte, die deshalb im Besteuerungsverfahren zu einer abweichenden Beurteilung kommen könnten. Käme es aber im Streit um Ausstellung einer Rechnung im Sinne von § 14 Abs. 1 UStG allein auf die objektive Steuerrechtslage an und hätte das Zivilgericht über diese Vorfrage auch bei insoweit zweifelhafter Sach- und Rechtslage stets die nach seiner Rechtsansicht zutreffende Entscheidung zu fällen (so Weiß BB 1980, 1437), so wäre für eine Vorläufigkeit dieser Entscheidung und deren Korrektur im Falle des gegenteiligen Ergebnisses eines nachfolgenden Besteuerungsverfahrens, wie auch Weiß (aaO. S. 1436 f.) sie für notwendig hält, kein Raum. Denn die nachfolgende gegenteilige Entscheidung der Finanzbehörde oder eines Finanzgerichts über die Steuerpflichtigkeit des Umsatzes wäre dann ihrerseits keine neue Tatsache, die die Rechtskraft der Entscheidung über den Anspruch auf Rechnungserteilung nach § 14 Abs. 1 UStG berühren könnte, mag sich auch dadurch das zivilgerichtliche Urteil möglicherweise als objektiv unzutreffend erweisen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 15. Aufl., § 322 Anm. 6 d). Weder könnte dann der Leistende die entsprechend seiner Verurteilung erteilte Rechnung zum Zwecke der Berichtigung nach §§ 14 Abs. 2, 17 Abs. 1 UStG (dazu UStR 1987 aaO. Abschn. 189 Abs. 6 Satz 1) mit einer Klage zurückfordern, noch könnte umgekehrt der mit seiner Klage auf Rechnungserteilung wegen fehlender Steuerpflichtigkeit des Umatzes (nach Ansicht des hierüber entscheidenden Zivilgerichts) abgewiesene Leistungsempfänger im Fall nachfolgender gegenteiliger Entscheidung der Finanzbehörde über die Steuerpflichtigkeit des Umsatzes eine neue Klage auf Rechnungserteilung erheben. Schließlich müßte das Zivilgericht bei alleiniger Maßgeblichkeit der objektiven Steuerrechtslage hierüber auch dann nach seiner Rechtsansicht entscheiden, wenn eine Entscheidung der Finanzbehörde im Besteuerungsverfahren bereits ergangen ist, wie im vorliegenden Fall aufgrund der Revisionsrüge des Klägers zu unterstellen ist. Auch eine Beweisaufnahme über die Entscheidung der Finanzbehörde (in diesem Sinne Weiß aaO. S. 1437) käme dann mangels deren Erheblichkeit für das zivilgerichtliche Verfahren nicht in Betracht.

Es ist mithin daran festzuhalten (vgl. BGH Urteil vom 14. Januar 1980 aaO.), daß der Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung im Sinne von § 14 Abs. 1 UStG mit Rücksicht auf die Rechtsfolgen des § 14 Abs. 2, 3 UStG materiell-rechtlich unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit seiner Erfüllung steht, woran es bei objektiv begründeten Zweifeln an der Steuerpflichtigkeit des Umsatzes so lange fehlt, als nicht feststeht, daß die zuständige Finanzbehörde den Vorgang bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat. Wer als Unternehmer für eine ihm zu erbringende Leistung einen Bruttopreis vereinbart, kann nicht in jedem Fall damit rechnen, daß die Leistung für den Vertragspartner steuerpflichtig ist und ihm, dem Leistungsempfänger, deshalb ein Teil des Kaufpreises über den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG wieder zugute kommt. Er muß es bei zweifelhafter Steuerrechtslage auch einnehmen, daß der Leistende seine jedenfalls vertretbare Ansicht dazu im Besteuerungsverfahren durchzusetzen versucht und hier in einem solchen Fall die letztlich maßgebliche Entscheidung über die Steuerpflichtigkeit getroffen wird, wovon zugleich die Berechtigung des Leistenden zur Ausstellung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG abhängt. Ob die im Besteuerungsverfahren gegen den Leistenden zu treffende oder getroffene Entscheidung der Finanzbehörde als Verwaltungsakt unmittelbare Tatbestandswirkung gegenüber dem an diesem Verfahren nicht beteiligten Leistungsempfänger entfaltet, mag zweifelhaft sein. Jedenfalls aber kann dem Leistenden bei zweifelhafter Steuerrechtslage die Erteilung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG nur zugemutet werden, wenn feststeht, daß er nach der für ihn unmittelbar maßgeblichen Entscheidung der Finanzbehörde über die Steuerpflichtigkeit zur Ausstellung der begehrten Rechnung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative überhaupt berechtigt ist (zur Besonderheit dieser steuerrechtlichen Ordnungsnorm vgl. BFH Urteil vom 4. März 1982 - V R 107/79 = BStBl 1982, 309; Weiß aaO. S. 1433 f.) und deshalb die Gefahr einer Inanspruchnahme allein nach § 14 Abs. 2, 3 UStG nicht besteht. Solange dies wegen zweifelhafter Steuerrechtslage nicht feststeht, kommt infolgedessen ein der Klage auf Erteilung der Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG stattgebendes Urteil nicht in Betracht.

dd) Im vorliegenden Fall hat allerdings der Kläger in erster Instanz unter Beweisantritt (Auskunft der Finanzämter N und H) behauptet, die zuständigen Finanzämter in N und H hätten den Viehverkauf des beklagten Landes tatsächlich der Umsatzsteuer unterworfen. Er hat in zweiter Instanz, nachdem er in erster Instanz aufgrund der vom Landgericht angenommenen Steuerpflichtigkeit des Vorgangs obsiegt hatte, auf sein erstinstanzliches Vorbringen in zulässiger Weise Bezug genommen (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 1984 - VIII ZR 295/83 = WM 1985, 431, 434 zu III 2). Das beklagte Land hat diesen Vortrag des Klägers zwar nicht ausdrücklich bestritten, jedoch in erster und zweiter Instanz geltend gemacht, daß es sich bei dem Viehverkauf nicht um eine steuerpflichtige Leistung gehandelt habe. Hieraus läßt sich aber - entgegen der Ansicht der Revision - mit hinreichender Sicherheit entnehmen, daß es auch die vom Kläger behauptete tatsächliche Besteuerung des Viehverkaufs bestreiten wollte (§ 138 Abs. 3 ZPO), weil andernfalls das Bestreiten der Steuerpflichtigkeit nicht verständlich wäre.

Die Revision meint ferner, es müsse jedenfalls deswegen von der vom Kläger behaupteten Besteuerung des Viehverkaufs ausgegangen werden, weil das beklagte Land entgegen der Aufforderung des Klägers die zuständigen Finanzämter nicht von deren Pflicht zur Wahrung des Steuergeheimnisses entbunden hätte. Auch darin kann ihr nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß eine etwaige Weigerung des beklagten Landes, die Finanzämter von der Verschwiegenheitspflicht zu entbinden, entgegen der Ansicht der Revision keine Beweislastumkehr zur Folge hätte, sondern vom Tatrichter nach § 286 ZPO frei zu würdigen wäre (Senatsurteil vom 20. April 1983 - VIII ZR 46/82 = WM 1983, 653 zu II 4), kann auch von einer Weigerung des beklagten Landes nicht ausgegangen werden. Denn der Beweisantritt des Klägers erfolgte im letzten Schriftsatz vor dem Erlaß des unabhängig hiervon der Klage stattgebenden Urteils in erster Instanz. In zweiter Instanz ging der Streit der Parteien im wesentlichen nur noch um die Frage der objektiven Steuerpflichtigkeit des Viehverkaufs.

Die Frage, ob bei dem beklagten Land tatsächlich eine bestandskräftige Besteuerung des Viehverkaufs stattgefunden hat, ist daher offen. Solange sie nicht geklärt ist, kann der Klage aus den unter II 2 c bb und cc dargelegten Gründen nicht stattgegeben werden.

ee) Andererseits kann dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auch nicht aberkannt werden, solange offen ist, ob die Finanzbehörden den Viehverkauf tatsächlich der Umsatzsteuer unterworfen haben, und zwar selbst dann nicht, wenn die Frage der objektiven Steuerpflichtigkeit des Viehverkaufs vom Senat verneint werden würde. Ist nämlich bei zweifelhafter Steuerrechtslage tatsächlich eine bestandskräftige Besteuerung des Umsatzes erfolgt, dann kann durch die Erteilung der entsprechenden Rechnung weder dem Leistenden noch dem Fiskus ein ungerechtfertigter Nachteil entstehen. In einem solchen Fall kann daher der Leistungsempfänger (hier der Kläger) - unabhängig von § 14 Abs. 1 UStG, d.h. ohne daß es auch in diesem Fall auf die objektive Steuerpflichtigkeit des Viehverkaufs ankäme, - die Erteilung einer Rechnung aufgrund einer kaufvertraglichen Nebenpflicht des Leistenden (§§ 433, 242 BGB - vgl. oben II 1) verlangen. § 14 Abs. 1 UStG enthält insoweit keine abschließende Regelung.

Das Berufungsgericht hätte daher selbst auf der Grundlage seiner Rechtsansicht zur fehlenden Steuerpflichtigkeit des Viehverkaufs den in zulässiger Weise in Bezug genommenen Beweisantritt des Klägers (vgl. oben II 2 c dd) nicht übergehen dürfen. Zumindest hätte es unter der Annahme, daß das beklagte Land die Entbindung der vom Kläger benannten Finanzämter von der Schweigepflicht verweigert hat, dies nach § 286 ZPO würdigen müssen (Senatsurteil vom 20. April 1983 aaO.). Das angefochtene Urteil muß deshalb aufgehoben und die Sache zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

III. Bei der erneuten Verhandlung der Sache wird zunächst zu klären sein, ob das beklagte Land die Entbindung der vom Kläger benannten Finanzämter von deren Schweigepflicht tatsächlich verweigert. ist dies der Fall, so ist dies nach den Grundsätzen im Senatsurteil vom 20. April 1983 (aaO.) insbesondere unter Berücksichtigung der Stichhaltigkeit etwaiger Weigerungsgründe, gemäß § 286 ZPO zu würdigen. Im übrigen kommt es darauf an, ob eine bestandskräftige Besteuerung des Viehverkaufs vorliegt. Dem steht der Fall gleich, daß der Viehverkauf der eine Steuerzahllast des beklagten Landes verhindernden Pauschalbesteuerung für Landwirte nach § 24 UStG unterworfen wurde, weil auch dann die Berechtigung und Verpflichtung des beklagten Landes zur Ausstellung der vom Kläger begehrten Rechnung bestünde (vgl. Bunjes/Geist, UStG, § 24 Anm. 2). Ergibt die Beweisaufnahme eine bestandskräftige Besteuerung des Viehverkaufs, so ist der Klage aus §§ 433, 242 BGB stattzugeben. Andernfalls ist die Klage mangels Zumutbarkeit der Rechnungserteilung für das beklagte Land abzuweisen. Einer Entscheidung über die objektive Steuerpflichtigkeit des Viehverkaufs bedarf es in beiden Alternativen nicht.

IV. Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen, weil sie vom Ausgang des Rechtsstreits abhängt.

Vorinstanz: OLG Oldenburg,
Vorinstanz: LG Aurich,
Fundstellen
BB 1988, 926
BGHR BGB § 242 Nebenpflicht 1
BGHR BGB § 433 Abs. 1 Nebenpflicht 1
BGHR UStG (1980) § 14 Abs. 1 Steuerpflicht 1
BGHZ 103, 284
DB 1988, 903
DRsp I(130)276a-e
MDR 1988, 574
NJW 1988, 2042
WM 1988, 581
ZfBR 1989, 65