FG Saarland - Urteil vom 26.06.2008
1 K 2075/03
Normen:
UStG 1993 § 2 Abs. 1; UStG 1993 § 13 Abs. 2; UStG 1993 § 3 Abs. 1; UStG 1993 § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1; AO § 169 Abs. 2 S. 2; AO § 370;

Behauptung eines Strohmanngeschäfts im Zusammenhang mit umsatzsteuerpflichtigen Branntweinlieferungen; Tatsächliche Verständigung über Unternehmereigenschaft; Unternehmereigenschaft auch bei Gewerbeabmeldung; Verlängerte Festsetzungsverjährung bei Steuerhinterziehung

FG Saarland, Urteil vom 26.06.2008 - Aktenzeichen 1 K 2075/03

DRsp Nr. 2010/3060

Behauptung eines Strohmanngeschäfts im Zusammenhang mit umsatzsteuerpflichtigen Branntweinlieferungen; Tatsächliche Verständigung über Unternehmereigenschaft; Unternehmereigenschaft auch bei Gewerbeabmeldung; Verlängerte Festsetzungsverjährung bei Steuerhinterziehung

1. Erklärt ein Spirituosenhändlers gegenüber dem zuständigen Sachgebietsleiter im Rahmen einer wirksamen tatsächlichen Verständigung, dass er der Unternehmer und der Schuldner der Umsatzsteuer für Branntweinlieferungen sei, und dass er die Tochter nur als Strohmann missbraucht habe, ist er an diese Erklärung gebunden. 2. Der Annahme der Unternehmereigenschaft steht nicht entgegen, dass ein Branntweinhändler seine gewerbliche Tätigkeit offiziell abgemeldet hat und er kein Unternehmer mehr sein will. 3. Eine zur Verlängerung der Festsetzungsverjährung gem. § 169 Abs. 2 Satz 2 AO führende Steuerhinterziehung liegt vor, wenn keine Aufzeichnungen über wirtschaftliche Tätigkeiten geführt und keine Umsatzsteuererklärungen abgegeben werden sowie versucht wird, durch immer wieder abweichende Aussagen eine Steuerfestsetzung zu verhindern.

1. Die Klage wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

3. Der Beigeladene werden weder Kosten auferlegt, noch bekommt sie solche erstattet.

Normenkette:

UStG 1993 § 2 Abs. 1; UStG 1993 § 13 Abs. 2; UStG 1993 § 3 Abs. 1; UStG 1993 § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1; AO § 169 Abs. 2 S. 2; AO § 370;

Tatbestand:

Der Kläger betrieb seit 1973 einen Großhandel mit Spirituosen. 1992 wurde die ursprüngliche Umsatz- und Gewerbesteuer vom Beklagten mangels gewerblicher Tätigkeit des Klägers auf 0 DM gesetzt. Die Beigeladene (Tochter des Klägers, geb. am XX.XX.XXXX) übernahm im Oktober 1985 den Gewerbebetrieb "Bau, Brennerei, Obstverwertung und Handel" von ihrem Großvater. Im Juli 1988 wurde das Gewerbe abgemeldet und 1992 ihre Steuernummer gelöscht (Bl. 7 Fhdg).

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in den Jahren 1992 bis 1994 umsatzsteuerpflichtige Branntweinlieferungen/-beförderungen getätigt hatte.

Im Zuge einer von 1996 - mit Unterbrechung - bis 2000 durchgeführten Zoll- und Steuerfahndungsprüfung kam der Prüfer zu der Auffassung, dass der Kläger bzw. die Beigeladene im Klagezeitraum in erheblichem Umfang mit Branntweinen und Maische bzw. Obsterzeugnissen handelten, ohne dieses gewerberechtlich und steuerrechtlich angemeldet zu haben. Es wurden Verkaufsrechnungen aus den Jahren 1992-1994 an die Firma C GmbH (insgesamt 2.371.005 DM), Rechnungen aus den Jahren 1992/93 an die Firma D (insgesamt 1.578.746 DM), sowie eine Reihe von geringfügigeren Rechnungen aus den Jahren 1990-1994 sichergestellt (u.a. Bl. 92 ff Fhdg sowie BM I und BM II). Alle Rechnungen wiesen Umsatzsteuer aus. Rechnungsausstellerin war die Beigeladene (Bl. 93 ff. Fhdg). Den Rechnungen zufolge wurden Branntwein, Hefebrände, sowie Maische etc veräußert. Die Beigeladene hat die veräußerten Hefebrände vorher auf eigene Rechnung filtrieren lassen (Bl. 251 ff. Fhdg; Anl. zu den Dossiers BM II). Die Gelder/Schecks aus den Veräußerungen wurden überwiegend auf das Konto "Obstbau B" bei der E-Bank eingezahlt (BM II s. einzelne Dossiers). Über dieses Konto konnten sowohl der Kläger, als auch die Beigeladene verfügen (Bl. 302 Fhdg). Höhere Beträge wurden abgehoben. Einzelne Beträge wurden vom Kläger von dem Konto "Obstbau B" auf das eigene Konto umgebucht (Bl. 303 ff. Fhdg).

Der Fahnder ermittelte die folgenden Besteuerungsgrundlagen (Bl. 61 Fhdg-UStSp, Tz: D1g des Fahndungsberichtes):

1992(DM)

1993 (DM)

1994 (DM)

steuerpflichtiger Umsatz

1.080.609,00

1.572.562,00

817.999,00

Umsatzsteuer 14/15%

151.028,75

235.884,30

123.699,94

Umsatzsteuer 7%

128,31

Vorsteuer/EUSt

6.961,79

15.228,48

4.262,35

Zahllast

144.195,46

220.655,82

118.427,59

Die Einfuhrumsatzsteuer- und die Vorsteuerbeträge ergaben sich aus den Rechnungen F (Spedition Frischobst) und Ets. G & Fils S.A. (Frischobstlieferungen - BM I Bl. 191-223 s.o.), sowie aus den Rechnungen über Filtrierung (Bl. 66 Fhdg-UStSp).

Ein Vorsteuerabzug aus dem Ankauf des Branntweins wurde mangels Einkaufsrechnungen nicht gewährt. Zwar hat die Beigeladene dem mutmaßlichen Lieferanten H aus I in 1999 Abrechnungsgutschriften geschickt (Bl. 245 ff Fhdg), diesen widersprach H jedoch (Bl. 269 Fhdg). Auch ein diesbezügliches zivilrechtliches Klageverfahren (Bl. 50 ff. Rbh) des Klägers gegen H blieb erfolglos.

Den o.g. Umsätzen liegen die folgenden Liefermengen zugrunde:

1992:

1993:

1994:

29.889,10 l Alkohol

49.527,61 l Alkohol

26.100,70 l Alkohol

Aufgrund des vorläufigen Fahndungsberichtes vom 16. Januar 1998 (Bl. 132 Fhdg) wurde die Umsatzsteuer 1992-1994 mit Bescheiden vom 17. Februar 1998 zunächst gegen den Kläger gem. § 165 Abs. 1 S. 1 AO festgesetzt. Nach dem Schlussbericht der Fahndung vom 4. Januar 2001 wurden am 1. März 2001 Bescheide über Umsatzsteuer 1992-1994 für die "A und B GdbR" erlassen, da der Kläger die betreffenden Umsatzgeschäfte zusammen mit der Beigeladenen im Rahmen einer GdbR getätigt habe. Die ursprünglichen Bescheide gegen den Kläger als Einzelunternehmer vom 17. Februar 1998 wurden am 5. März 2001 aufgehoben. Im Einspruchsverfahren hob der Beklagte die gegenüber der "A und B GdbR" erlassenen Umsatzsteuerbescheide 1992-1994 auf, nachdem der Kläger am 17. September 2001 gegenüber dem damals zuständigen Sachgebietsleiter die folgende schriftlich aufgenommene Erklärung abgegeben hatte (Bl. 86):

Finanzamt Saarlouis St-Nr. XXXXXXXXXX

Saarlouis, den 17. 9. 2001

Herr A erscheint an Amtsstelle und erklärt:

der auf die Tochter B angemeldete Gewerbebetrieb ist in 1988 abgemeldet worden. Die Konzession, die noch auf die Tochter läuft, ruht seitdem. Die nach 1988 getätigten Geschäfte wurden von mir als Patron veranlasst und unter meiner Ägide ausgeführt. Was die Geldverwaltung angeht, so hat diese die Tochter in meinem Auftrag erledigt. In praxi wurde meine Tochter quasi als "Strohmann" eingesetzt.

aufgen. J, RR

v.g.u. A

Mit Bescheiden vom 13. Dezember 2001 ergingen daraufhin erneut Umsatzsteuerbescheide 1992-1994 an den Kläger als Einzelunternehmer (Bl. 1 USt 1992). Hiergegen erhob der Kläger am 19. Dezember 2001 Einspruch. Gegen die ablehnende Einspruchsentscheidung vom 14. Februar 2003 erhob der Kläger am 12. März 2003 Klage.

Der Kläger beantragt (Bl. 1),

die Umsatzsteuerbescheide 1992 bis 1994 vom 13. Dezember 2001 in Form der Einspruchsentscheidung vom 14. Februar 2003 aufzuheben.

Die Beigeladene sei als Eigenhändlerin tätig geworden. Sie sei die Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuergesetzes gewesen (Bl. 76). Dies habe sie auch eidesstattlich versichert (Bl. 83). Die Beigeladene habe den Kontakt zu dem Branntweinhändler H gesucht, um bei ihm Geld zu leihen. Es sei vereinbart worden, dass die Beigeladene den Transport von Branntwein gegen eine Marge von 1 DM pro Liter reinen Alkohol übernähme. H habe den Branntwein der Beigeladenen, K (dem ehemaligen Lebensgefährten der Beigeladenen) oder dem Kläger übergeben. Dann sei dieser an von H bestimmte Empfänger verbracht worden. Für die angelieferten Branntweine seien von den Empfängern (überwiegend) Verrechnungsschecks ausgestellt worden (u.a. Bl. 40 Fhdg). Die Schecks seien auf dem Konto der E-Bank "Obstbau B" eingezahlt worden, später abgehoben und abzüglich der Filtrierungskosten und Marge an H in bar und ohne Quittung/Rechnung ausbezahlt worden (a.a.O. Fhdg). Dies ergäbe sich auch aus den Abrechnungsgutschriften der Beigeladenen an H (Bl. 245 ff Fhdg).

Sowohl die Steuerfahndung, als auch der Beklagte seien ursprünglich davon ausgegangen, dass die Beigeladene die Unternehmerin gewesen sei (Bl. 76). Dieses ergäbe sich aus den Besprechungsvermerken vom 2. August 2000 (Bl. 298 Fhdg), vom 16. August 2000 (Bl. 300 Fhdg) und vom 5. September 2000 (Bl. 308 Fhdg).

Die schriftliche Erklärung des Klägers gegenüber dem Beklagten, dass er der Unternehmer und der Schuldner der Umsatzsteuer sei, und dass er die Tochter nur als Strohmann missbraucht habe (Bl. 150 Rbh), sei falsch gewesen (Bl. 82). Er habe sich vor seine Tochter stellen wollen. Außer einigen Gefälligkeitsfahrten habe er mit den Branntweinlieferungen nichts zu tun gehabt.

Des Weiteren könne lediglich das mit H vereinbarte Lieferentgelt von 1 DM / lA Bemessungsgrundlage für die Umsätze sein (Bl. 10, 19, 45, 77 f.). Vorsteuerbeträge und Vorkosten, wie Transportkosten, seien anzuerkennen (Bl. 46), so dass letztendlich 0,50 DM pro Liter reinen Alkohol als Umsatz übrig blieben.

Zudem seien die Umsatzsteuerbescheide 1992-1994 vom 17. Dezember 1998 am 14. Februar 2001 aufgehoben worden, und diese Aufhebung sei bestandskräftig. Die Voraussetzungen für die Rücknahme der Aufhebungsbescheide lägen nicht vor.

Der Beklagte beantragt (Bl. 25),

die Klage abzuweisen.

Durch die Erklärung des Klägers vom 17. September 2001 an Amtsstelle habe der Kläger maßgeblichen Anteil daran, dass die Umsätze ihm (und nicht mehr der GdbR) zugerechnet worden seien. Darauf habe sich auch die Beigeladene im eigenen Einspruch vom 19. Dezember 2001 (Bl. 95) berufen.

Die Leistungsbeziehungen des Klägers und der jeweiligen Branntweinempfänger sei als Eigenhandel, und nicht als Vermittlungsleistung, zu beurteilen. Ein Vorsteuerabzug aus den Lieferungen des H könne mangels Einkaufsrechnungen nicht gewährt werden. H habe den von der Beigeladenen während der Fahndungsprüfung erteilten Abrechnungsgutschriften vom 17. Mai 1999 widersprochen (Bl. 10). Den vom Kläger vorgelegten erneuten Abrechnungsgutschriften vom 20. August 2002 (Bl. 83-85 Rbh) sei nicht ausdrücklich zugestimmt worden (Bl. 11). Eine Zustimmung sei wegen des Parteienstreits aber erforderlich gewesen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten, nebst Akten der Steuerfahndung und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte hat die Umsatzsteuer 1992-1994 aus Branntweinlieferungen zu Recht gegen den Kläger festgesetzt. Ein Vorsteueranrechnungsanspruch bestand - über die vom Beklagten gewährte Vorsteuer hinaus - nicht.

I. Rechtsgrundlagen

1. Tatsächliche Verständigung

Nach ständiger Rechtsprechung ist aus Gründen der Verfahrensvereinfachung eine sogenannte tatsächliche Verständigung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig und bindend (siehe dazu FG des Saarlandes vom 25. September 2002 1 K 127/99, EFG 2002, 1562 m.w.N.):

a.

Vereinbarungen dürfen nur über den zu Grunde liegenden Sachverhalt, nicht über Rechtsfragen, getroffen werden (u.a. BFH vom 20. September 2004 III R 9/03, BStBl II 2005, 160).

b.

Eine tatsächliche Verständigung über schwierig zu ermittelnde Sachverhaltsfragen ist nur dann wirksam, sofern sie nicht zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führt (BFH vom 24. Januar 2002 III R 49/00, BStBl II 2002, 408).

c.

Auf Seiten der Finanzbehörde muss ein Amtsträger beteiligt sein, der zur Entscheidung über die Steuerfestsetzung befugt ist.

d.

Wenn ein Einigungsmangel erkennbar ist, sind die getroffenen Vereinbarungen unter diesem Gesichtspunkt besonders zu prüfen (BFH vom 11. Juli 2001 VII B 348/00, BFH/NV 2002, 33).

e.

Eine tatsächliche Verständigung bedarf zwar keiner besonderen Form. Das Fehlen einer einwandfreien - in aller Regel schriftlichen - Dokumentation ist allerdings ein gewichtiges Indiz gegen den Rechtsbindungswillen der Beteiligten und geht in Zweifelsfällen letztlich zu Lasten dessen, der sich zu seinen Gunsten auf eine tatsächliche Verständigung beruft (BFH vom 16. Februar 2006 X B 176/05, BFH/NV 2006, 1052 m.w.N.).

An einer zulässigen und wirksamen tatsächlichen Verständigung müssen sich die Beteiligten festhalten lassen. Ob dies aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, der im Steuerrecht als allgemeine Rechtsgrundlage uneingeschränkt anerkannt ist (FG des Saarlandes vom 25. September 2002 a.a.O. m.w.N.) oder daraus, dass es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt (so z.B. Offerhaus, Deutsches Steuerrecht 2001, 2093 m.w.N.), kann dahinstehen. Denn der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet, dass im Steuerrechtsverhältnis jeder auf die berechtigten Belange des anderen Teils angemessen Rücksicht nimmt und sich mit seinem eigenen früheren Verhalten nicht in Widerspruch setzt, auf das der andere Teil vertraut und im Hinblick darauf bestimmte Dispositionen getroffen hat. Eine dem Grundsatz von Treu und Glauben, entsprechende Bindungswirkung ergibt sich auch bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag unmittelbar aus den übereinstimmenden Erklärungen des Vertrages.

2. Unternehmer (§ 2 UStG)

Schuldner der Umsatzsteuer ist nach § 13 Abs. 2 UStG der Unternehmer. Gem. § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausübt. Ist unklar, welche von mehreren Personen der Unternehmer ist, so kommt es darauf an, wer als Unternehmer nach außen hin gegenüber Kunden und Lieferanten oder gegenüber Behörden auftritt (vergl. BFH vom 30. Juli 1990, V B 48/90, BFH/NV 1991, 62). Damit gilt bei der Umsatzsteuer das Offenkundigkeitsprinzip (BFH vom 21. Februar 1991 V R 11/91, BFH/NV 1991, 844).

Eine Ausnahme kann trotz selbstständigen Auftretens im Außenverhältnis eingreifen, wenn im Innenverhältnis der Fall eines weisungsabhängigen Strohmannes vorliegt (BFH vom 15. September 1994, XI R 56/93, BStBl II 1995, 275). Demjenigen, der in eigenem Namen auftritt, können Umsätze dann nicht zugerechnet werden, wenn er sich in abhängiger Stellung befindet (BFH vom 15. September 1994 a.a.O.). Dann bleibt der Hintermann, von dessen Weisungen der Strohmann abhängig ist, der Leistende (BFH vom 31. Januar 2002 V B 108/01, BStBl II 2004, 622 m.w.N.).

3. Lieferung / sonstige Leistung (§ 3 UStG)

Lieferungen eines Unternehmers sind gem. § 3 Abs. 1 UStG ausgeführte Leistungen, durch die er - oder in seinem Auftrag ein Dritter - den Abnehmer befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand, oder eine Sachgesamtheit, zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht).

Die Differenzierung zwischen einer Lieferung und einer sonstigen Leistung (§ 3 Abs. 9 UStG) erfolgt in Abhängigkeit vom Leistungsobjekt und der tatsächlichen Ausführung der Leistung. Das Umsatzsteuerrecht besteuert nicht die gegenseitige Leistungspflichten - also Verträge - sondern tatsächliche Vorgänge (BFH vom 23. Juni 1995 V B 2/95, BFH/NV 1996, 85). Es kommt bei einer Lieferung darauf an, ob infolge der Verschaffung der Verfügungsmacht dem Abnehmer wirtschaftlich die Substanz eines Gegenstandes übertragen wird (BFH vom 19. Dezember 1991 V R 107/86, BStBl II 1992, 449).

Eine Lieferung gem. § 3 Abs. 1 UStG liegt auch dann zwischen Unternehmer und dem Abnehmer vor, wenn im Auftrag des Unternehmers ein Dritter dem Abnehmer Verfügungsmacht verschafft hat. Die Einschaltung des Dritten dient in aller Regel nur der Abkürzung des Warenweges.

4. Bemessungsgrundlage (§ 10 UStG)

Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 S. 1, 2 UStG). § 10 Abs. 1 S. 2 UStG bestimmt den Umfang des Entgelts aus der Sicht des Leistungsempfängers (vgl. BFH vom 13. Dezember 1995 XI R 16/95, BStBl II 1996, 208 m.w.N.).

5. Vorsteuer (§ 15 UStG)

Der Unternehmer kann Vorsteuerbeträge aus Rechnungen i.S.v. § 14 UStG mit gesondert ausgewiesener Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Die insofern erforderliche Rechnung ist ein selbstständiges Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes, dessen Verwirklichung erst den Vorsteuerabzugsanspruch entstehen lässt.

Eine Schätzung der Vorsteuer ist zulässig, wenn davon ausgegangen werden kann, dass vollständige Rechnungsunterlagen vorhanden gewesen waren (Grundsatzurteil des BFH vom 12. Juni 1986 V R 75/78, BStBl II 1986, 721).

Als Rechnung in diesem Sinne gilt auch eine Gutschrift, mit der ein Unternehmer für eine steuerpflichtige Leistung abrechnet, die von ihm ausgeführt wurde (§ 14 Abs. 5 UStG). Voraussetzungen für die Anerkennung einer Gutschrift sind:

- die Berechtigung des leistenden Unternehmers zum gesonderten Steuerausweis,

- die Zuleitung der Gutschrift an den leistenden Unternehmer,

- die in § 14 Abs. 1 S. 2 UStG geforderten Rechnungsangaben,

- zwischen dem Aussteller und dem Empfänger der Gutschrift muss Einverständnis darüber bestehen, dass mit der Gutschrift über die Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird. Die Beweislast liegt insofern beim Unternehmer, der den Vorsteuerabzug begehrt.

6. Verjährung der Ansprüche (§§ 169 ff AO)

Die Festsetzungsfrist beträgt bei Steuerhinterziehung 10 Jahre (§ 169 Abs. 2 S. 2 AO). Steuerhinterziehung liegt vor, wenn die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen und dadurch Steuern verkürzt worden sind (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO). Die Verjährungsfrist beginnt spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer entstanden ist (§ 170 Abs. 2 Nr. 1 AO).

II. Anwendung auf den Entscheidungsfall

Der Kläger, und nicht die Beigeladene, ist Unternehmer und damit Steuerschuldner der auf den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer.

1. Tatsächliche Verständigung über die Unternehmereigenschaft des Klägers

Der Kläger hatte gegenüber dem damals zuständigen Sachgebietsleiter RR J zu Protokoll erklärt, für die von der Tochter getätigten Geschäfte nach 1988 verantwortlich gewesen zu sein. Die Tochter sei als Strohmann in seinem Auftrag tätig gewesen.

Diese Erklärung muss der Kläger gegen sich gelten lassen, da eine wirksame tatsächliche Verständigung zwischen dem Kläger und dem Beklagten vorliegt:

a. Eine tatsächliche Verständigung über die der Unternehmereigenschaft zugrunde liegende Tatsachen, insbesondere, ob die Beigeladene bei den durchgeführten Geschäften weisungsgebunden oder selbstständig gehandelt hatte, ist möglich.

b. Es liegt ein nicht einfach zu ermittelnder Sachverhalt vor, da auch nach Auswertung der sich in den Akten befindlichen Zeugenaussagen sowohl der Kläger, als auch die Beigeladene, verantwortliche Unternehmer hätten gewesen sein können.

Die Verständigung führt zudem nicht zu einem sachlich offensichtlich unzutreffenden Ergebnis. Immerhin hat die Fahndungsstelle nach Durchführung eingehender Ermittlungen eine GdbR zwischen dem Kläger und seiner Tochter angenommen. Für eine Alleinunternehmerschaft des Klägers spricht aber auch das relativ jugendliche Alter der Beigeladenen, auf die der Betrieb des Großvaters bereits mit 15 Jahren angemeldet worden ist. Zudem hat der Kläger vor und in der mündlichen Verhandlung dargelegt, seine Tochter sei zu damaliger Zeit drogenabhängig gewesen. Schließlich ist es der Kläger, nicht die Beigeladene gewesen, der H auf die Ausstellung der entsprechenden Rechnungen verklagt hat. Dies alles lässt die schriftliche Erklärung des Klägers als durchaus plausibel erscheinen.

Aus der Einstellung des Strafverfahrens (Bl. 98) kann nicht der gegenteilige Schluss gezogen werden. Ein Zollstrafverfahren wird eingestellt, wenn der Beschuldigte nicht selber den Branntwein gebrannt hat und insofern keine Branntweinsteuer abführen musste. Ob der Kläger Branntwein im Inland veräußert hat, ist für den Zoll irrelevant. Die tatsächliche Verständigung hat die bestehenden Unklarheiten ausgeräumt.

c. Der Sachgebietsleiter der Personengesellschaften und der Rechtsbehelfsstelle RR J war sowohl zur Entgegennahme der Erklärung des Klägers, als auch zur Steuerfestsetzung befugt.

d. Der Kläger trägt erstmals im Klageverfahren vor, seine Erklärung gegenüber dem Sachgebietsleiter sei falsch und nur aufgrund der Notlage seiner Tochter abgegeben worden. Diese (späte) Erkenntnis führt nicht zu einem rückwirkenden Einigungsmangel bezüglich der schriftlichen Erklärung. Der Kläger hatte damals - auch für einen objektiven Dritten unmissverständlich - dargelegt, dass er für die Geschäfte seit 1988 verantwortlich zeichnete. Auch die Beigeladene hatte sich genau diese Erklärung des Klägers zu Eigen gemacht und damit ihren Einspruch gegen die eigenen Umsatzsteuerbescheide 1992-1994 erfolgreich begründet (Bl. 95).

e. Die schriftliche Dokumentation spricht im Übrigen auch für die Ernsthaftigkeit der tatsächlichen Verständigung.

Der Beklagte hatte im Vertrauen auf die Richtigkeit der tatsächlichen Verständigung die Bescheide gegen die A und B GdbR aufgehoben. An diese tatsächliche Verständigung ist der Kläger nach Treu und Glauben gebunden.

Daher kann auch die eidesstattliche Versicherung der Beigeladenen vom 27. März 2008, sowie die Erklärung des Klägers vom gleichen Tag die Bindungswirkung der tatsächlichen Verständigung zwischen Kläger und Beklagten vom 17. September 2001 nicht aufheben. Auch der ausführliche Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, nachdem nicht er, sondern die Beigeladenen die verantwortliche Unternehmerin gewesen sei, vermag die Bindungswirkung der tatsächlichen Verständigung nicht zu beseitigen. Der Kläger hat bewusst und eigenhändig diese Erklärung am 17. September 2001 unterschrieben. Der Vortrag, er habe lediglich seine Tochter schützen wollen, erscheint nicht plausibel. Zum Einen haben sich in der Folgezeit die Parteien auf den rechtlichen Inhalt dieser Erklärung gestützt, zum Anderen erschließt sich dem Senat nicht, warum der Kläger im Jahr 2001 seine Tochter schützen wollte, diese Intention im Jahr 2008 jedoch nicht mehr gegeben sein sollte. Überdies spielt das Handlungsmotiv des Klägers keine Rolle.

Eine Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung hält der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit nicht für erforderlich. Durch die tatsächliche Verständigung vom 17. September 2001 hat der Kläger rechtlich verbindlich seine Unternehmer- und die Strohmanneigenschaft der Beigeladenen in den streitbefangenen Geschäften dargelegt.

2. Der Kläger als Unternehmer

Der Kläger war früher u.a. als Branntweinhändler tätig. Dass die gewerbliche Tätigkeit offiziell abgemeldet wurde und er - wie vorgetragen - kein Unternehmer sein wollte, ist umsatzsteuerlich irrelevant. Es kommt lediglich darauf an, dass der Kläger durch seine Tochter nach außen als Unternehmer auftrat. Der Kläger war - durch seine Tochter - im Außenverhältnis selbstständiger Unternehmer, indem er sowohl die Branntweinlieferungen in den Jahren 1992-1994 durchführte, als auch die Rechnungen über die Lieferungen erstellte, und die Gelder zumeist in Form von Verrechnungsschecks vereinnahmte. Zwar wurde nach außen hin förmlich im Namen der Beigeladenen gehandelt; dies war jedoch dem Kläger aus o.g. Gründen (Tz. II 1.) zuzurechnen.

3. Branntweinlieferungen als umsatzsteuerpflichtige Umsätze

Bei den vom Kläger durchgeführten Branntweingeschäften handelt es sich um Lieferungen gem. § 3 Abs. 1 UStG. Gegen die Einlassung des Klägers, er/die Beigeladene hätten lediglich Transportaufgaben - und damit sonstige Leistungen - übernommen und eine entsprechende Marge von 1 DM/lA bekommen, spricht folgendes:

- Der angebliche Lieferant H hat diesem Sachverhalt mehrfach widersprochen.

- Der Kläger hat mit der Lieferung des Branntweins, sofortiger Rechnungsstellung und Entgegennahme der entsprechenden Bar- oder Verrechnungsschecks den Abnehmern das Eigentum am Branntwein wirksam übertragen.

- Die Rechnungen wurden über die Lieferung des Branntweins und nicht über den Transport ausgestellt. Zwar war die Beigeladene die förmliche Rechnungsausstellerin; diese Rechnungen sind jedoch dem Kläger zuzurechnen (s.o. Tz. II 1).

- Die Branntweinlieferungen - nicht die Beförderung - wurden sofort in bar oder mit Verrechnungsscheck von den Abnehmern bezahlt. Die Einzahlungen erfolgten auf das Konto der Beigeladenen, über welches der Kläger Verfügungsmacht hatte.

- Die Einbindung Dritter (K, dessen Vater und Andere - s. Vernehmungen Fhdg) als Transporteure und damit Erfüllungsgehilfen des Klägers ist nicht schädlich, da diese Personen lediglich Transportaufgaben erfüllten und nicht im eigenen Namen oder für eigene Rechnung handelten. Sofern der Kläger oder die Beigeladene die Transporte übernahmen, sind diese Transportfahrten dem Kläger als Unternehmer zuzurechnen.

- Der Kläger/die Beigeladene übernahmen die Filtrierungskosten der Hefebranntweine, so dass davon auszugehen ist, dass die Branntweine nicht nur vom Kläger übernommen und transportiert - wie vorgetragen -, sondern auch für erhebliche Kosten bearbeitet wurden.

- Aus einer schlechten Williams-Lieferung resultierten Forderungen gegen die Beigeladene in Höhe von 12.000 bis 16.000 DM (Bl. 40 Fhdg). Ein solcher Regressanspruch wird üblicherweise gegen den Lieferanten, und nicht gegen einen Transporteur, geltend gemacht.

4. Bemessungsgrundlage

Es existieren keine Aufzeichnungen über die vorgenannten wirtschaftlichen Tätigkeiten. Die Bemessungsgrundlage, die der Umsatzsteuer zugrunde gelegt wurde, ergibt sich aus den vorgefundenen Lieferrechnungen (Bl. 61 Fhdg-UstSp, Tz: D1g des Fahndungsberichtes). Zuschätzungen, zu denen der Beklagte zweifellos berechtigt gewesen wäre (§ 162 AO), erfolgten nicht.

5. Keine zusätzliche Vorsteuer aus dem Wareneinkauf

Ein Vorsteuerabzug über die gewährte Vorsteuer hinaus kommt nicht in Betracht. Der vom Kläger geltend gemachte Vorsteuerabzug aus dem Ankauf der Branntweine kann mangels Rechnung i.S.v. § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 14 UStG nicht gewährt werden. Zwar würden auch Abrechnungsgutschriften den strengen Erfordernissen einer Rechnung im Sinne des § 14 UStG genügen. Voraussetzung hierfür ist jedoch das Einverständnis zwischen dem Aussteller (Kläger) und dem Empfänger H darüber, dass mit der Gutschrift über die Lieferung abgerechnet wird (§ 14 Abs. 5 UStG). Den 1999 von der Beigeladenen erstellten Abrechnungsgutschriften widersprach H ausdrücklich. Den am 20. August 2002 von Kläger erstellten Abrechnungsgutschriften stimmte H nicht zu, eine Zustimmung ist wegen des Parteienstreits aber erforderlich.

Eine Schätzung der Vorsteuer kommt nicht in Betracht, da unstreitig - mit Ausnahme der Abrechnungsgutschriften - keine Rechnungsunterlagen vorhanden gewesen waren.

6. Keine Verjährung der Ansprüche

Im vorliegenden Sachverhalt ist eine Steuerhinterziehung des Klägers (§ 370 AO) gegeben. Er hat keine Aufzeichnungen über die wirtschaftlichen Tätigkeiten geführt und keine Umsatzsteuererklärungen abgegeben. Zudem hat er versucht, durch immer wieder abweichende Aussagen eine Steuerfestsetzung zu verhindern. Damit beträgt die Festsetzungsverjährung 10 Jahre (§ 169 Abs. 2 S. 2 AO) die bei Erlass der Bescheide vom 13. Dezember 2001 noch nicht abgelaufen war.

III. Die Klage war nach alledem als unbegründet abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger nach § 135 Abs. 1 FGO auferlegt. Da die Beigeladene keine Ausführungen zur Sache gemacht und keinen eigenen Sachantrag (mit dem Risiko der Kostenauferlegung) gestellt hat, werden ihr weder Kosten auferlegt, noch außergerichtlichen Kosten erstattet (§ 139 Abs. 4 FGO).

Zur Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO bestand keine Veranlassung.