Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) ist unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§
Soweit der Kläger sinngemäß die Rechtsfrage für klärungsbedürftig hält, zu welchem Zeitpunkt eine umsatzsteuerliche Organschaft endet, wenn eine GmbH als Organgesellschaft in die Krise gerät und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird, ist diese Rechtsfrage nicht klärungsbedürftig, weil sie durch die bereits vorliegende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) geklärt ist. Seit dem Grundsatzurteil vom 1. April 2004 V R 24/03 (BFHE 204, 520, BStBl II 2004, 905) hat der BFH die Auffassung vertreten, dass bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters eine Organschaft regelmäßig bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen bleibt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht und deshalb der Organträger weiterhin als Geschäftsführer der von der Insolvenz bedrohten Organgesellschaft tätig ist (vgl. z.B. auch BFH-Beschluss vom 11. November 2008
Die dagegen vom Kläger erhobenen Einwände enthalten keine Gesichtspunkte, die eine erneute Prüfung und Entscheidung erforderlich machen.
1.
Die Richtigkeit der Rechtsprechung zum Fortbestehen der umsatzsteuerlichen Organschaft bei der Bestellung eines sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters wird durch §
Die Entscheidung, ob eine Organschaft besteht und wann sie beendet ist, hängt davon ab, ob der gesetzliche Tatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes 2005 (UStG) erfüllt ist. Die danach erforderliche organisatorische Eingliederung kann insbesondere durch eine Personenidentität in den Leitungsgremien von Organträger und Organgesellschaft herbeigeführt werden (vgl. BFH-Urteil vom 3. April 2003 V R 63/01, BFHE 202, 79, BStBl II 2004, 434). Ist --wie im Streitfall-- der Organträger zugleich Geschäftsführer der Organgesellschaft, bleibt die organisatorische Eingliederung bestehen, solange die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht auf eine andere Person übergeht; dabei ist zu berücksichtigen, dass die Annahme einer Organschaft nicht erfordert, dass alle drei Eingliederungsmerkmale (die finanzielle, die wirtschaftliche und die organisatorische Eingliederung) gleichermaßen stark ausgeprägt sind (vgl. BFH-Urteil in BFHE 204, 520, BStBl II 2004, 905).
An der fortbestehenden Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis eines Organträgers als Geschäftsführer einer GmbH und damit am Fortbestehen der organisatorischen Eingliederung i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG vermag §
2.
Das Vorbringen des Klägers, der Gesellschafter-Geschäftsführer könne der Organgesellschaft nach Eintritt der Krise einen eigenkapitalersetzenden Gegenstand, wie z.B. ein Betriebsgrundstück, nicht mehr entziehen, ohne sich strafbar zu machen, rechtfertigt die Zulassung der Revision ebenfalls nicht. Durch die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in funktionales Eigenkapital ändert sich der Rechtscharakter des Nutzungsverhältnisses nicht. Es bleibt ein Miet- oder Pachtverhältnis, dem vermietenden oder verpachtenden Gesellschafter wird lediglich für die Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Miet- oder Pachtzins zu fordern; nach Überwindung der Krise ist der Gesellschafter nicht gehindert, sich den rückständigen Mietzins auszahlen zu lassen, soweit dies geschehen kann, ohne dass das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft angegriffen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 1998
Deshalb verliert selbst ein Organträger, der nur wegen der Vermietung des Betriebsgrundstücks an die Organgesellschaft Unternehmer i.S. des § 2 Abs. 1 UStG ist, seine für die Annahme einer Organschaft erforderliche Unternehmereigenschaft durch den Eintritt der Krise nicht.
Da im Streitfall eine Aufhebung des Mietvertrags nicht geltend gemacht und vom Finanzgericht (FG) auch nicht festgestellt worden ist, kann die Frage dahingestellt bleiben, ob §
3.
Mit seinem Vorbringen, das von der
4.
Soweit der Kläger sich dadurch benachteiligt fühlt, dass keine Organschaft vorläge und er folglich nicht Steuerschuldner wäre, wenn es sich bei der insolvent gewordenen Unternehmung nicht um eine GmbH, sondern um eine Personengesellschaft gehandelt hätte (rechtsformneutrale Besteuerung), rechtfertigt dies die Zulassung der Revision ebenfalls nicht.
a)
Selbst wenn man für klärungsbedürftig hielte, ob es mit Art. 4 Abs. 4 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) im Einklang steht, dass nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG Organgesellschaft nur eine juristische Person und nicht eine Personengesellschaft sein kann, wäre dies im vorliegenden Verfahren nicht klärungsfähig. Denn die Frage, ob sich ein Unternehmer, der eine Organschaft mit einer Personengesellschaft geltend macht, weil sich das für ihn als günstig erweist, unmittelbar auf Art. 4 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG berufen kann (vgl. dazu z.B. Hahne, Deutsches Steuerrecht 2008, 910; Birkenfeld, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2008, 2, 5), wäre nur in einem solchen Verfahren entscheidungserheblich und damit klärungsfähig, in dem der Unternehmer eine Organschaft mit einer Personengesellschaft anstrebt. Das ist hier aber nicht der Fall.
b)
Die Frage, ob durch die Beschränkung der Rechtsform für Organgesellschaften auf juristische Personen ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art.
Nach Art. 4 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG steht es vorbehaltlich der Konsultationen nach Art. 29 der Richtlinie 77/388/EWG jedem Mitgliedstaat frei, im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln. Die von der Richtlinie 77/388/EWG verwendeten Begriffe sind auch dann autonom gemeinschaftsrechtlich auszulegen, wenn es auf sie im Rahmen der den Mitgliedstaaten erteilten Ermächtigungen ankommt (vgl. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urteil vom 27. November 2003 Rs. C-497/01 --Zita Modes--, Slg. 2003, I-14393, Randnr. 31 ff.). Für die als "Personen" bezeichneten Beteiligten der Organschaft liegt deshalb ein Umsetzungsspielraum der Mitgliedstaaten nicht vor mit der Folge, dass dieser Begriff zwingend nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auszulegen ist und die Überprüfung der auf dieser Ermächtigung beruhenden nationalen Vorschrift ausschließlich nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen ist (vgl. Birkenfeld, UR 2008, 2, 6).
5.
Mit seinen Ausführungen darüber, dass durch die Verpflichtung des Geschäftsführers, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Insolvenzantrag zu stellen, für den Organträger eine der Höhe nach völlig unbegrenzte steuerliche Haftung eintrete, weil weiterhin Umsätze getätigt würden, hat der Kläger keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung i.S. des §
Besprechung Jan Roth DZWIR 2009, 274