BGH vom 17.12.1986
IVb ZB 144/84
Normen:
BGB § 1408 Abs.2 S.1, S.2;
Fundstellen:
BGHR BGB § 1408 Abs. 2 Satz 2 Scheidungsantrag, nachgeholter 1
BGHR BGB § 1408 Abs. 2 Satz 2 Scheidungsantrag, unwirksamer 1
BGHR ZPO § 262 Fristunterbrechung 1
BGHR ZPO § 78 Abs. 2 Nr. 1 Scheidungsantrag 1
DRsp I(165)188a-d
FamRZ 1987, 365
MDR 1987, 480

BGH - 17.12.1986 (IVb ZB 144/84) - DRsp Nr. 1992/3382

BGH, vom 17.12.1986 - Aktenzeichen IVb ZB 144/84

DRsp Nr. 1992/3382

a-e. Wirksamer Ausschluß des Versorgungsausgleichs durch Ehevertrag (Abs. 2) (a) auch bei Bestehen konkreter Scheidungsabsichten (Abgrenzung zur genehmigungsbedürftigen Scheidungsfolgenvereinbarung gem. § 1587 o BGB); (b-d) trotz eines innerhalb der Jahresfrist des Abs. 2 Satz 2 gestellten, aber wegen fehlender Postulationsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigten unbeachtlichen Scheidungsantrags; (c) insoweit keine Fristwahrung durch Zustimmung des Antragsgegners zur Scheidung (§ 630 ZPO); (d) keine Möglichkeit rückwirkender Heilung des Verfahrensmangels;

Normenkette:

BGB § 1408 Abs.2 S.1, S.2;

(a) »... Der am 7. 4. 1981 [zur Niederschrift eines Notars] geschlossene Ehevertrag [, in dem die Parteien den Ausschluß des Versorgungsausgleichs gem. § 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB vereinbarten,] ist nicht deshalb unwirksam, weil die Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits] getrennt lebten und .. mit der Möglichkeit der Scheidung ihrer Ehe ernsthaft rechneten. Für die Scheidungsvereinbarungen, die Ehegatten über den Ausgleich von Versorgungsanwartschaften schließen, besteht zwar keine uneingeschränkte Vertragsfreiheit ..; derartige Verträge unterliegen [abgesehen von § 138 BGB] den besonderen Vorschriften des § 1587 o BGB mit der Folge, daß sie erst aufgrund gerichtlicher Genehmigung nach einer Inhaltskontrolle verbindlich werden. Diese Bestimmung löst jedoch keine Sperre für den Abschluß eines Ehevertrages gem. § 1408 Abs. 2 . BGB aus; er bleibt möglich, auch wenn bei einem oder beiden Ehegatten schon konkrete Scheidungsabsichten bestehen (vgl: Senat, FamRZ 1983, 459). Der Ehevertrag wird nicht dadurch zu einer genehmigungsbedürftigen Scheidungsfolgenvereinbarung, daß er im Vorfeld einer Scheidung abgeschlossen wird. Vielmehr entfällt der durch Ehevertrag vereinbarte Ausschluß des Versorgungsausgleichs ersatzlos .., wenn innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluß der Scheidungsantrag gestellt wird (§ 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB). Andererseits berührt es die Wirksamkeit des Ehevertrages nicht mehr, wenn ein Scheidungsantrag erst nach Ablauf der Jahresfrist gestellt wird. ...

(b) Der Ausschluß des Versorgungsausgleichs ist [im vorl. Fall] nicht gem. § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam. Ein [im Sinne dieser Vorschrift beachtlicher] Antrag auf Scheidung der Ehe ist nicht innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluß gestellt worden.

Antragstellung im Sinne dieser Vorschrift bedeutet zwar im Regelfall die Zustellung der Antragsschrift (Klage) an den AntrG., weil das Gesetz gem. §§ 261 Abs. 1, 262 ZPO die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klagerhebung generell an den Eintritt der Rechtshängigkeit knüpft (Senat, FamRZ 1985, 45 [hier: I (165) 171 a]). Dabei wird jedoch vorausgesetzt, daß der Antrag prozessual wirksam ist. In Anwaltsprozessen, zu denen eine Ehesache vor dem FamGer. sowohl vor wie nach der Änderung des § 78 ZPO durch [das am 1. 4. 1986 in Kraft getretene] UÄndG .. gehört (Abs. 2 Nr. 1 n. F., Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a. F.), muß die Antragsschrift von einem beim angerufenen FamGer. zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die am 20. 1. 1982 beim FamGer. A. eingegangene Antragsschrift der Ehefrau [vom 18. 1. 1982] entsprach diesem Erfordernis nicht, denn Rechtsanwalt P., der sie unterschrieben hat, war weder bei diesem Gericht noch beim übergeordneten LG zugelassen. Bei richtiger Sachbehandlung hätte dieser Scheidungsantrag dem Ehemann schon nicht zugestellt werden dürfen (vgl. dazu § 78 a Abs. 2 ZPO [n. F.]). Die dennoch am 10. 2. 1982 erfolgte Zustellung an den Ehemann behob den prozessualen Mangel nicht. Sie hinderte zwar nicht den Eintritt der Rechtshängigkeit mit ihren prozessualen Wirkungen (§ 261 ZPO), so daß es danach möglich gewesen wäre, z. B. wegen Unzuständigkeit zu verweisen .. oder die Klage als unzulässig abzuweisen, wenn der Mangel nicht geheilt worden wäre. Die materiell-rechtlichen Wirkungen einer Klageerhebung, zu denen die Wahrung einer Ausschlußfrist oder die Unterbrechung eines Fristablaufes gehören, setzen dagegen ein wirksames Prozeßhandeln voraus; sie treten nicht ein, wenn in einem dem Anwaltszwang unterliegenden Verfahren die Klageschrift von einem Rechtsanwalt unterschrieben ist, dem die sogen. Postulationsfähigkeit zum angerufenen Gericht fehlt (BGHZ 90, 249, 252, 253; [folgen Lit.- Hinw.]).

Der Senat stimmt daher der Auffassung zu, daß kein i. S. des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB beachtlicher Scheidungsantrag vorliegt, wenn die Antragsschrift von einem beim angerufenen FamGer. nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt unterschrieben ist (vgl. [u. a.] OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 798, 800; OLG Stuttgart, FamRZ 1981, 789; Palandt/Diederichsen, BGB, 45. Aufl., § 1408 Anm. 3 b dd; Zimmermann/Becker, FamRZ 1983, 1, 8).

(c).. Die Frist des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB ist [hier] nicht dadurch gewahrt worden, daß der Ehemann [seinerseits] durch einen beim FamGer. A. zugelassenen Rechtsanwalt mit einem dort am 18. 2. 1982 eingegangenen Schriftsatz hat erklären lassen, er werde der Scheidung zustimmen. Wie sich aus § 630 Abs. 1 ZPO ergibt, unterscheidet der Gesetzgeber die Zustimmung zur Scheidung von dem Scheidungsantrag, so daß nicht beides gleichgesetzt werden kann. Die bis zur letzten mündlichen Verhandlung frei widerrufbare Zustimmung zur Scheidung unterscheidet sich als Prozeßhandlung gerade auch dadurch vom Scheidungsantrag, daß sie nicht dem Anwaltszwang unterliegt (§ 630 Abs. 2 Satz 2 und § 78 Abs. 3 ZPO).

(d) Der Scheidungsantrag der Ehefrau ist nicht vor dem 20. 8. 1982 wirksam gestellt worden, da sich erst mit Schriftsatz vom gleichen Tage für sie beim FamGer. zugelassene Prozeßbevollmächtigte bestellten .. [mit der] Ankündigung, den Antrag aus der Klageschrift vom 18. 1. 1982 zu stellen .. . Durch die Stellung dieses Scheidungsantrages ist die unwirksame Antragstellung nicht rückwirkend geheilt worden. Es kann offenbleiben, ob der beim Prozeßgericht zugelassene Rechtsanwalt, der in einem dem Anwaltszwang unterliegenden Verfahren die Vertretung der bis dahin postulationsunfähigen Partei übernimmt, die erforderlichen Prozeßhandlungen noch einmal vornehmen muß .. . Denn wenn die Prozeßhandlung für die Einhaltung einer materiell-rechtlichen Frist bedeutsam ist, muß sie [jedenfalls] bis zu deren Ablauf wirksam geworden sein; eine spätere Genehmigung der Prozeßhandlung wirkt nicht mehr auf einen Zeitpunkt vor dem Fristablauf zurück (vgl. [u. a.] BVerfGE 8, 92, 94, 95; BGHZ 22, 254, 257; 90, 249, 253). Auch der Senat hat [für den Fall der Bestimmung des Ehezeit-Endes i. S. des § 1587 Abs. 2 BGB] bereits entschieden, daß dann, wenn ein Scheidungsantrag unter Verstoß gegen zwingende Formvorschriften zugestellt worden ist, eine Heilung des Formmangels nach § 295 ZPO nicht auf den Zeitpunkt der fehlerhaften Zustellung zurückwirkt (FamRZ 1983, 368 [hier: IV (412) 185 a]) .. . Die gleichen Erwägungen gelten auch hier. Ob die Jahresfrist des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB eingehalten worden ist, darf nicht davon abhängen, ob zu einem u. U. erst lange nach Fristablauf liegenden Zeitpunkt ein wirksamer Scheidungsantrag nachgeholt wird. ...«

Zust. Anmerkung von Prof. Dr. F. W. Bosch, Bonn/Bad Godesberg, in FamRZ 1987 Heft 4 S. 367, mit ergänz. Ausführungen zu einschlägigen Fragen des Anwaltszwangs, insbesondere zum Prinzip der Lokalisierung der Anwaltszulassung, sowie zur Anwaltshaftung wegen »unwirksamer« Prozeßführung.

Fundstellen
BGHR BGB § 1408 Abs. 2 Satz 2 Scheidungsantrag, nachgeholter 1
BGHR BGB § 1408 Abs. 2 Satz 2 Scheidungsantrag, unwirksamer 1
BGHR ZPO § 262 Fristunterbrechung 1
BGHR ZPO § 78 Abs. 2 Nr. 1 Scheidungsantrag 1
DRsp I(165)188a-d
FamRZ 1987, 365
MDR 1987, 480