BGH - Beschluß vom 17.08.1998
5 StR 59/97
Normen:
AO § 370 ;
Fundstellen:
NStZ 1998, 624
StV 1999, 28
wistra 1998, 344
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main,

BGH - Beschluß vom 17.08.1998 (5 StR 59/97) - DRsp Nr. 1998/19747

BGH, Beschluß vom 17.08.1998 - Aktenzeichen 5 StR 59/97

DRsp Nr. 1998/19747

Unerlaubte Glücksspiele unterliegen nicht der Umsatzsteuerpflicht, wenn sie in einer zugelassenen öffentlichen Spielbank vorgenommen werden.

Normenkette:

AO § 370 ;

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glückspiels, Steuerhinterziehung in 88 Fällen und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg. Im übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. Juni 1997 unbegründet.

1. Der Schuldspruch beruht im Einzelnen auf folgenden Feststellungen: Der Angeklagte betrieb gemeinsam mit seinem Bruder in der Zeit zwischen Februar 1987 und November 1989 fünf Spielkasinos in Frankfurt am Main, in denen er Glücksspiele veranstalten ließ. In sämtlichen Kasinos wurde Roulette und Black-Jack an mehreren Tischen in der Weise gespielt, wie es in staatlich konzessionierten Spielbanken üblich ist. Den vom Angeklagten vorgeschobenen Konzessionsinhabern war jeweils nur eine Unbedenklichkeitsbescheinigung für Beobachtungsspiele an diesen Tischen erteilt worden, bei denen es nach den Regeln auf die Geschicklichkeit der Teilnehmer ankam. An dieses Regelwerk hielt sich der Angeklagte jedoch von Anfang an nicht; seine Kunden waren ebenfalls nicht an Beobachtungs- oder Geschicklichkeitsspielen, sondern ausschließlich an Glücksspielen interessiert.

Die aus dem Betrieb der fünf Spielkasinos erzielten Erlöse wurden in den monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen des bezeichneten Zeitraums nur unzureichend erfaßt, eine Umsatzsteuerjahreserklärung 1988 wurde nicht abgegeben. Für die in den Spielkasinos tätigen Arbeitnehmer - Geschäftsführer, Croupiers, Buffetkräfte und Türsteher - wurden nur teilweise - und insoweit unzutreffende - monatliche Lohnsteueranmeldungen beim Finanzamt eingereicht. Darüber hinaus hat der Angeklagte im Zusammenhang mit dem Ankauf von drei im Bahnhofsviertel der Stadt Frankfurt am Main belegenen bebauten Grundstücken aus dem Immobilienbestand des Angeklagten und seines Bruders durch eine der Stadt nahestehende Stiftung drei Mietverträge mit gefälschten Unterschriften vorgelegt, denen unzutreffende Ertragsberechnungen beigefügt waren.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels nach § 284 StGB a.F., der Umsatzsteuerhinterziehung in 30 Fällen, der Lohnsteuerhinterziehung in 58 Fällen und der Urkundenfälschung für schuldig erachtet.

2. Der Schuldspruch wegen Umsatzsteuerhinterziehung hat keinen Bestand.

a) Der Europäische Gerichtshof (6. Kammer) hat mit Urteil vom 11. Juni 1998 in der Rechtssache C-283/95 (K. Fischer gegen Finanzamt Donaueschingen, abgedruckt in DStRE 1998, 490) im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens auf Vorlage des Finanzgerichts Baden-Württemberg darauf erkannt, daß (die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels in den Anwendungsbereich der Sechsten Richtlinie 77/388 EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. L 145, S. 1) fällt. Im Hinblick auf den dem gemeinsamen Mehrwertsteuersystem zugrundeliegenden Grundsatz der steuerlichen Neutralität ist es den Mitgliedstaaten danach verwehrt, unerlaubte Glücksspiele der Mehrwertsteuer zu unterwerfen, wenn die Veranstaltung solcher Glücksspiele durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei ist, wie dies § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG vorsieht.

b) Die Vorabentscheidung des Gerichtshofes nach § 177 EG-Vertrag wirkt zwar nur für die am Ausgangsverfahren Beteiligten bindend. Indessen ist dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die verbindliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts nach Art. 164, 177 Abs. 1 EG-Vertrag übertragen. Eine von der Rechtsprechung des Gerichtshofes abweichende Entscheidung würde die erneute Vorlegungspflicht nach Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag auslösen. Dazu besteht vorliegend keine Veranlassung. Damit entfällt der Schuldspruch wegen Umsatzsteuerhinterziehung in 30 Fällen. Insoweit ist der Angeklagte freizusprechen.

3. Die in den 30 Fällen verhängten Freiheitsstrafen - von einem Jahr sechs Monaten, 19 mal je zwei Monaten und zehnmal je fünf Monaten - geraten in Wegfall. Damit kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

In Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts vom 29. Juli 1998 hat der Senat darüber hinaus auch die übrigen von der weitergehenden Bestrafung möglicherweise beeinflußten Einzelstrafen aufgehoben. Der nunmehr berufene Tatrichter wird bei der Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens und die neu zu bemessende Strafe nicht nur der, lange zurückliegenden Tatzeitraum und die ohnehin sehr lange Verfahrensdauer zu bedenken haben, sondern auch die seit Erlaß des erstinstanzlichen Urteils am 28. November 1995 vergangene Zeit (vgl. BGH wistra 1995, 193). Dabei kann unberücksichtigt bleiben, daß die Strafakten in dieser Sache erst am 4. Februar 1997 der zuständigen Dienststelle des Generalbundesanwalts zugeleitet worden sind. Denn diese an sich gegen Art. 6 Abs. 1 Satz I MRK verstoßende Verzögerung konnte sich im Ergebnis nicht auswirken, weil der Bundesgerichtshof (anders als der Tatrichter) die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in dem anhängigen Vorlegungsverfahren Fischer abwarten mußte oder seinerseits verpflichtet gewesen wäre, eine Vorabentscheidung zu derselben Rechtsfrage einzuholen (vgl. Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag). Die Verfahrensdauer in der Rechtssache Fischer vor dem Europäischen Gerichtshof (Eingang am 25. August 1995; mündliche Verhandlung am 30. Januar 1997; Schlußantrag des Generalanwalts am 20. März 1997; Urteil am 11. Juni 1998), die im Ergebnis ursächlich war für die Dauer des Revisionsverfahrens, hat der Angeklagte nicht zu vertreten. Dieser Zeitablauf wird beim Rechtsfolgenausspruch angemessen zu berücksichtigen sein: Zutreffend hat der Generalbundesanwalt in diesem Zusammenhang zu bedenken gegeben, ob die Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen von zwei Monaten in den 58 Fällen der Lohnsteuerhinterziehung rechtlich noch vertretbar erscheint, und im übrigen darauf hingewiesen, daß auch die Frage einer Bewährungsentscheidung nach § 56 StGB im Lichte der langen Verfahrensdauer neuer tatrichterlicher Würdigung bedarf.

Vorinstanz: LG Frankfurt/Main,
Fundstellen
NStZ 1998, 624
StV 1999, 28
wistra 1998, 344