BGH vom 10.12.1986
IVb ZR 63/85
Normen:
BGB § 1581 S.1, § 1609 ;
Fundstellen:
BGHR BGB § 1570 Erwerbsobliegenheit 1
BGHR BGB § 1609 Abs. 2 »Hausmann«-Grundsätze 1
DRsp I(166)165c
FamRZ 1987, 252
JZ 1987, 424
JuS 1987, 575
MDR 1987, 481

Erwerbsobliegenheit eines wiederverheirateten Unterhaltsschuldners

BGH, vom 10.12.1986 - Aktenzeichen IVb ZR 63/85

DRsp Nr. 1992/3393

Erwerbsobliegenheit eines wiederverheirateten Unterhaltsschuldners

»Zur Erwerbsobliegenheit eines wiederverheirateten Unterhaltsschuldners gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau, deren Unterhaltsanspruch auf § 1570 BGB beruht.«

Normenkette:

BGB § 1581 S.1, § 1609 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Ihre 1980 geschlossene Ehe ist seit 27. Mai 1983 rechtskräftig geschieden. Die Sorge für eine im Jahre 1980 geborene, gemeinsame Tochter N. obliegt der Klägerin. Der Beklagte ist seit 29. Juli 1983 wieder verheiratet. Seiner zweiten Ehe entstammt ein 1983 geborener Sohn P.. Bis Ende Januar 1985 erzielte er nach der Feststellung des Berufungsgerichts Nettoeinkünfte von monatlich durchschnittlich 2.282,03 DM. Auf ein während der Ehe der Parteien aufgenommenes Familiengründungsdarlehen zahlt er monatlich 200 DM zurück. Die Klägerin hatte zunächst als Berufspraktikantin ein geringes Einkommen. Seit August 1984 ist sie ohne eigene Einkünfte.

Die Klägerin hat monatlich 500 DM Unterhalt ab Ehescheidung verlangt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil zur Zahlung von monatlich 300 DM und durch Schlußurteil zur Zahlung gestaffelter weiterer Unterhaltsbeträge verurteilt. Für die Zeit ab 1. Januar 1985 beläuft sich die Verurteilung auf insgesamt 397,75 DM je Monat (300 DM Teilanerkenntnisurteil und 97,75 DM Schlußurteil).

Mit der Berufung hat die Klägerin das Klagezie (insgesamt 500 DM Unterhalt je Monat) weiterverfolgt und für die Zeit ab 1. April 1985 im Wege der Klageerweiterung insgesamt 522 DM monatlich beansprucht. Der Beklagte hat Anschlußberufung eingelegt und geltend gemacht, er habe ab 1. Februar 1985 seine Arbeitszeit auf täglich 5,5 Stunden verringert, weil seine Ehefrau eine Ganztagsarbeit mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 3.000 DM gefunden habe und er deshalb nunmehr für einen Teil des Tages den Sohn P. betreue. Bei seinen Verpflichtungen gegenüber den beiden Kindern und bei der monatlichen Darlehensrückzahlung sei er zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin jetzt nicht mehr in der Lage. Der Beklagte hat beantragt, das Schlußurteil des Amtsgerichts dahin abzuändern, daß für die Zeit ab 1. Februar 1985 kein Unterhalt über die gemäß dem Teilanerkenntnisurteil ausgeurteilten Beträge hinaus zu zahlen sei, und die Klage insoweit abzuweisen, ferner das Teilanerkenntnisurteil dahin abzuändern, daß er ab Zustellung der Anschlußberufung (9. Mai 1985) nicht mehr zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin verpflichtet sei.

Das Oberlandesgericht hat den Beklagten nach dem Antrag der Berufung verurteilt und seine Anschlußberufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte das Begehren der Anschlußberufung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, soweit der Beklagte über die Weiterverfolgung seines erstinstanzlichen Klageabweisungsantrages hinaus die Abänderung des Teilaner enntnisurteils dahin begehre, daß seine Unterhaltspflicht ab 9. Mai 1985 entfalle, liege eine im Wege der Widerklage erhobene Abänderungsklage nach § 323 ZPO vor, die zulässig sei. Diese verfahrensrechtliche Beurteilung begegnet keinen Bedenken.

II.1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage, ebenso wie die übrige Anschlußberufung, für nicht begründet gehalten:

Die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin sei durch die Verringerung seiner Arbeitszeit von täglich acht auf 5,5 Stunden nicht entfallen. Er müsse sich vielmehr von der Klägerin an seinem früheren, aus der Ganztagsarbeit erzielten Einkommen festhalten lassen. Zwar stehe es geschiedenen Unterhaltspflichtigen grundsätzlich frei, in einer zweiten Ehe - ganz oder teilweise - die Kindesbetreuung zu übernehmen und die Erwirtschaftung des Familieneinkommens dem neuen Ehepartner zu überlassen. Eine hierdurch bedingte Leistungsunfähigkeit des Geschiedenen dürfe jedoch nicht in unzumutbarer Weise die Belange der Unterhaltsberechtigten aus der früheren Verbindung beeinträchtigen. Das gelte wie gegenüber Kindern aus der früheren Ehe auch gegenüber dem geschiedenen Ehegatten. Die Übernahme der Kindesbetreuung und die damit verbundene Einschränkung der Leistungsfähigkeit beseitige oder mindere die Unterhaltsverpflichtung ihm gegenüber nur dann, wenn diese Aufgabenverteilung wirtschaftlich sinnvoll sei oder aus sonstigen Gründen geboten erscheine. Beides sei hier nicht der Fall. Der Beklagte habe bei Vollzeitarbeit monatlich brutto rund 3.300 DM verdient, seine Ehefrau erziele nur brutto 3.000 DM. Das Familieneinkommen in der neuen Ehe gestalte sich somit durch die Arbeitsaufnahme der Ehefrau nicht günstiger als bei einer vollen Erwerbstätigkeit des Beklagten und Kindesbetreuung durch die Ehefrau. Anders wäre es freilich dann, wenn allein der Beklagte, nicht jedoch seine Ehefrau einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen könnte. Dafür ergäben sich jedoch keine Anhaltspunkte. Auch sonstige Gründe für die gewählte Art der Aufgabenverteilung seien nicht ersichtlich.

Deshalb müsse sich der Beklagte unterhaltsrechtlich so behandeln lassen, als erziele er noch sein früheres Nettoeinkommen von 2.282 DM pro Monat.

2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Sie macht geltend, der auf § 1570 BGB gestützte Unterhaltsanspruch bestehe schon deshalb nicht, weil der in dieser Bestimmung vorausgesetzte Fall nicht vorliege, daß von einem geschiedenen Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden könne. Denn die Klägerin unterziehe sich, wie unstreitig sei, einer sozialpädagogischen Ausbildung, die sie für einen Teil des Tages in Anspruch nehme. Dies werde ihr dadurch ermöglicht, daß ihre Mutter bei der Kindesbetreuung einspringe. Dann aber könne die Klägerin auch die ihr zur Verfügung stehende Zeit statt für die Ausbildung für eine Erwerbstätigkeit nutzen, die ihre Bedürftigkeit beseitige.

Damit kann die Revision nicht durchdringen. Auf diesen Umstand kann das mit der Widerklage verfolgte Abänderungsbegehren schon deshalb nicht gestützt werden, weil damit keine Änderung derjenigen Verhältnisse dargetan wird, die für die Verurteilung maßgebend waren (§ 323 Abs. 1 ZPO). Vielmehr hat die Klägerin schon mit dem im Verhandlungstermin vom 9. Juli 1984 vor dem Familiengericht überreichten Schriftsatz gleichen Datums vorgetragen, daß sie sich zur Zeit in einer Ausbildung befinde, die sie am Tage teilweise in Anspruch nehme. Gleichwohl hat der Beklagte in jenem Termin den Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 300 DM anerkannt und ist demgemäß nach diesem Teilanerkenntnis verurteilt worden.

Daß die Klägerin in der Lage ist, sich einer Ausbildung zu unterziehen, die einen Teil ihrer Zeit in Anspruch nimmt, weil ihre Mutter ihr insoweit die Kindesbetreuung abnimmt, ist jedoch auch sachlich-rechtlich ungeeignet, ihren Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB zu Fall zu bringen. Dies gilt schon deshalb, weil aus der - unstreitigen - tatsächlichen Handhabung nicht gefolgert werden kann, daß die Klägerin auch imstande wäre, anstelle der Ausbildung einer (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit nachzugehen. Denn es ist nicht ersichtlich, daß ihre Mutter bereit wäre, das Kind der Parteien auch dann zeitweise zu betreuen, wenn damit bezweckt würde, der Klägerin eine - den Beklagten unterhaltsmäßig entlastende - Berufsarbeit zu ermöglichen. Solches ist auch vor dem Tatrichter nicht vorgetragen worden.

b) Wie sich aus § 1581 BGB ergibt, setzt die gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten Leistungsfähigkeit des Schuldners voraus. Eine solche ist hier - entgegen der Ansicht der Revision - unbedenklich angenommen worden. Der Behandlung des Beklagten als weiterhin nach Maßgabe seines bis Ende Januar 1985 erzielten Arbeitseinkommens leistungsfähig liegt ersichtlich zugrunde, daß er bei seinem - beibehaltenen - Arbeitgeber wieder vollzeitig erwerbstätig sein könnte, wenn er dies wollte. Es handelt sich also nicht darum, daß der Unterhaltsschuldner nicht (voll) leistungsfähig ist, weil er seinen Arbeitsplatz (teilweise) aufgegeben hat und einen neuen (Vollzeitarbeitsplatz) nicht zu erlangen vermag (zu einem solchen Fal vgl. Senatsurteil vd (bei denen allerdings festgestellt werden müßte, ob sie gegebenenfalls gerade dem Beklagten als dem Operateur zur Last fallen). Hier fragt sich zunächst, ob das vom Kläger behauptete alsbaldige Auftreten heftiger Schmerzen besondere Maßnahmen hätte auslösen müssen. Wenn der Sachverständige sich hier im wesentlichen auf die subjektiven Faktoren der Schmerzempfindung zurückzieht (ohne daß ihm allerdings vom Gericht Tatsachen über Art und Zeitpunkt oder angeblichen Schmerzäußerungen des Klägers überhaupt anhand gegeben worden wären), dann kann auch hier das Verfahren des Tatrichters nicht befriedigen. Schließlich erfüllt der Sachverständige seine Aufgabe nicht, wenn er - insoweit offensichtlich eine Stellungnahme der behandelnden Ärzte zitierend - nur berichtet, daß bei der Wiedereinlieferung des Klägers, nachdem Hodenveränderungen manifest geworden waren, eine chirurgische Revision "nicht indiziert schien". Gerade hier wäre das eigene Urteil des Gutachters zu erfragen gewesen. Daß dieser aus einleuchtenden Gründen nach Eintritt des kastrationsähnlichen Endstadiums eine Wiedereröffnung des Operationsbereichs bloß zu Beweiszwecken nicht für gerechtfertigt hält, hat mit der ersten Frage nichts zu tun.

e) Schließlich wird das Berufungsgericht bei der anderweiten Verhandlung nicht umhin können, über die allgemeine und spezielle chirurgische Erfahrung des Beklagten Feststellungen zu treffen. Dieser hat darüber zwar wiederholt (zuletzt bei seiner Anhörung in der Schlußverhandlung vor dem Berufungsgericht) konkrete Angaben gemacht, die allerdings nicht widerspruchsfrei sind, und auch nicht erkennen lassen, inwieweit sie sich auf seine chirurgische Erfahrung insgesamt oder aber bis zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Zwischenfalls beziehen. Vor allem aber hat der Kläger diesen Vortrag, für den der Beklagte beweispflichtig ist, von Anfang an bestritten, und es ist nicht erkennbar, daß er insoweit später seine Einlassung geändert hätte.

Ohne die (hier nur stichwortartig umrissene) Erweiterung seiner tatsächlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht nicht zu entscheiden vermögen, ob sich der Kläger mit den bekannten allgemeinen Beweisschwierigkeiten dem Arzt gegenüber bescheiden muß, die ihre Rechtfertigung darin finden, daß auch das Zwischenfallrisiko des Eingriffs seine Wurzeln in seiner Krankheit hatte, oder ob ihm ausnahmsweise Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen des ersten Anscheins oder im Anschluß an festgestelltes fehlsames Verhalten des Arztes (dazu würde auch das Unternehmen einer Operation ohne angemessene Ausbildung und Übung gehören) zugutekommen können. In diesem Zusammenhang wird auch der Umstand, daß sich hier der Zwischenfall sogar beidseitig ereignet hat, was selten ist, auf seine indizielle Bedeutung zu prüfen sein.

2. Auch soweit das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht bezüglich der Gefahr einer Hodenatrophie überhaupt verneinen will, halten seine Ausführungen dem Revisionsangriff nicht stand. Insofern ist jedenfalls für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß der Beklagte dem Kläger eine entsprechende Aufklärung nicht erteilt hat, weil das Berufungsgericht jenem seine dahingehende Behauptung nicht glaubt.

a) Schon auf eine Uninteressiertheit des Klägers an der Art des Eingriffs konnte das Berufungsgericht kaum aus dem Umstand schließen, daß er sich anfangs an eine Aufklärung hierüber (doppelte Leistenbruchoperation) nicht mehr erinnern konnte und diese erst später eingeräumt hat. Jedenfalls erlaubt dies nicht den Schluß, daß er auch an der Aufklärung über ein spezifisches Risiko des Eingriffs, von dem er eben durch die geschuldete Aufklärung erst hätte erfahren sollen, nicht interessiert gewesen sei.

b) Im übrigen erscheint schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts bedenklich, wenn es meint, daß angesichts der seltenen Verwirklichung des Risikos und der Wichtigkeit des Eingriffs von einem verständigen Patienten eine Entscheidung gegen die Operation nicht habe gewärtigt werden müssen. Das läßt nicht sicher erkennen, ob das Berufungsgericht sich bewußt gewesen ist, daß die unbedingt zu wahrende Entscheidungsfreiheit des Patienten auch das Recht zu einer Entscheidung umfaßt, die aus der Sicht des Arztes unvernünftig scheint. Das bedeutet, wie der Senat erst unlängst ausgesprochen hat (Urt. v. 22. Januar 1980 - VI ZR 263/78 - VersR 1980, 428), zunächst, daß die objektive Gebotenheit des Eingriffs nicht etwa schon die Feststellung erlaubt, der Patient würde sich auch bei ordnungsmäßiger Aufklärung zur Einwilligung entschlossen haben; denn damit würde die Entscheidungsfreiheit des Patienten unterlaufen.

Sie würde aber auch dann unterlaufen, wenn man bei der Prüfung der Frage, ob der Arzt mit einem Aufklärungswunsch überhaupt rechnen mußte (vgl. BGHZ 29, 46, 60 und 29, 176, 179; Senatsurteil vom 16. Oktober 1962 - VI ZR 198/61 - VersR 1963, 232 = NJW 1963, 393, 394 m.w.Nachw.) allzusehr auf eine vom Arzt selbst objektiv für richtig gehaltene Abwägung abstellen wollte, wie dies das Berufungsgericht hier tun will. Denn dies würde im Ergebnis doch wieder dem Arzt erlauben, seine Ansicht an die Stelle der des Patienten zu setzen. Jedenfalls kann dem Berufungsgericht im Sinne der entscheidenden Frage, ob der Beklagte mit der Ablehnung des Eingriffs durch den Kläger aus Furcht vor dem später verwirklichten Risiko vernünftigerweise hier gar nicht habe rechnen müssen, nicht gefolgt werden.

Der Eingriff stand nicht etwa unter Zeitdruck; auch war er nach eigener Einräumung des Beklagten nicht absolut unerläßlich.

Auf der anderen Seite war der drohende Hodenverlust (worauf die Atrophie im Falle des Klägers hinauslief) eine sehr schwerwiegende Folge. Das gilt entgegen der Meinung des Sachverständigen, dem das Berufungsgericht darin wohl folgen will, schon für den Verlust eines einzigen Hodens. Auch über diese Gefahr muß zweifelsfrei aufgeklärt werden, wenn sie nicht statistisch ganz unerheblich ist, und zwar schon deshalb, weil der Verlust eines von paarigen Organen den Verlust auch des anderen zu einer ständigen schweren Bedrohung macht (vgl. etwa den vom OLG Celle NJW 1979, 1251 entschiedenen Fall). Wenn indessen das Berufungsgericht von dem Sachverständigen übernehmen will, daß das eingegangene Risiko sich in "weit weniger als 1% der Fälle" verwirkliche, dann schließt das zunächst (entgegen der Meinung des dafür nicht zuständigen Gutachters) eine Aufklärungspflichtigkeit nicht grundsätzlich aus. Vor allem aber erscheint das Häufigkeitsurteil mit den von ihm angeführten Literaturstellen höchstens noch vereinbar, wenn man es nur auf den Fall der beiderseitigen Hodenatrophie bezieht. Das Berufungsgericht hat versäumt, dazu im einzelnen kritisch Stellung zu nehmen und ist nur in wenig genauer Weise der abschließenden Beurteilung durch den Sachverständigen gefolgt. Deshalb kann ihm derzeit nicht in seiner Meinung gefolgt werden, daß der Beklagte mit einer Weigerung des Klägers, sich einer Operation zu unterziehen, schlechterdings nicht habe rechnen müssen.

Vor allem aber hat das Berufungsgericht nicht bedacht, daß die Verweigerung einer Operation überhaupt für den Kläger nicht die einzige Alternative gewesen wäre. Gerade ein verständiger Patient wird, wenn es bei einer Operation ein seltenes, aber schwerwiegendes Risiko in Kauf zu nehmen gilt, Wert darauf legen, daß dieses Risiko durch optimale Operationsbedingungen möglichst klein gehalten wird. So liegt es in diesem Falle nicht fern, sich möglichst einem für gerade diesen Eingriff besonders qualifizierten Chirurgen anzuvertrauen, aber nicht der eigenverantwortlich (d.h. wohl ohne auch nur die Anwesenheit eines Fachchirurgen) durchgeführten Operation durch einen als Chirurg noch nicht qualifizierten Assistenzarzt, wie dies der Beklagte damals war. Ob einem Patienten, der sich gerade einer chirurgischen Klinik anvertraut hat, derlei überhaupt ohne Hinweis zugemutet werden darf, mag in diesem Zusammenhang dahinstehen. (Dafür, daß gerade bei der Leistenbruchoperation die Zwischenfallshäufigkeit durch Unerfahrenheit und unzulängliches Können des Operateurs sehr erhöht werden kann vgl. Carstensen aaO.).

Es liegt deshalb mindestens nicht ganz fern, daß ein qualifizierter Operateur den verhängnisvollen Zwischenfall beim Kläger vermieden hätte; das muß für die auf versäumter Aufklärung beruhende Haftung genügen. Es ändert auch nichts, daß der Beklagte nicht allzulange Zeit später durch Vollendung der vorgeschriebenen Ausbildungszeit die Qualifikation als Fachchirurg erlangt hat (von ihr allerdings inzwischen als niedergelassener Allgemeinarzt keinen Gebrauch mehr machen dürfte).

Nach allem hätte der Beklagte hier nicht darauf verzichten dürfen, den Kläger über ein Risiko des nicht dringlichen oder vital indizierten Eingriffs aufzuklären, das zwar einer nur mäßig hohen Zwischenfallsdichte entspricht, aber als aus ärztlicher Sicht gerade für diesen Eingriff typisch, andererseits für den Patienten nicht schon aus dessen Natur und allgemeinem Schweregrad abzulesen ist (vgl. dazu das Senatsurteil vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - demnächst abgedruckt in VersR 1980).

III. Nach alledem wird das Berufungsgericht den Klageanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt eines Fehlers bei der Operation wie unter dem der verletzten Aufklärungspflicht erneut zu prüfen haben.

Bei der Zurückverweisung macht der Senat von der durch § 565 Abs. 1 S. 2 ZPO gebotenen Möglichkeit Gebrauch.

Fundstellen
BGHR BGB § 1570 Erwerbsobliegenheit 1
BGHR BGB § 1609 Abs. 2 »Hausmann«-Grundsätze 1
DRsp I(166)165c
FamRZ 1987, 252
JZ 1987, 424
JuS 1987, 575
MDR 1987, 481