FG Sachsen-Anhalt - Gerichtsbescheid vom 24.10.2011
4 K 1582/09
Normen:
UStG § 12 Abs. 1; UStG § 12 Abs. 2 Nr. 1; UStG § 3 Abs. 1; UStG § 3 Abs. 9;

Essensversorgung in Kindergärten als dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung

FG Sachsen-Anhalt, Gerichtsbescheid vom 24.10.2011 - Aktenzeichen 4 K 1582/09

DRsp Nr. 2015/19711

Essensversorgung in Kindergärten als dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung

Die Essensversorgung in Kindergärten, die die Erstellung der Speisepläne, die Anlieferung verzehrfertiger Speisen in Thermobehältern, die Reinigung des Bestecks und des Geschirrs sowie die Abrechnung im Lastschriftverfahren einschließt, ist eine dem Regelsteuersatz nach § 12 Abs. 1 UStG unterliegende sonstige Leistung, auch wenn die Essensausgabe unter Verwendung von kindergarteneigenem Geschirr und Besteck durch die Erzieherinnen erfolgt.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Normenkette:

UStG § 12 Abs. 1; UStG § 12 Abs. 2 Nr. 1; UStG § 3 Abs. 1; UStG § 3 Abs. 9;

Tatbestand

Streitig ist, ob Umsätze aus der Essensversorgung von Kindergärten der ermäßigten Umsatzbesteuerung nach §§ 3 Abs. 1, 12 Abs. 2 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) unterliegen.

Die Klägerin ist im Bereich Gaststätten-Service / Catering tätig und bewirtschaftet Kantinen in verschiedenen Unternehmen und übernimmt die Essensversorgung in Schulen und Kindergärten. In den Kalenderjahren 2008 und 2009 fanden bei der Klägerin zwei allgemeine Betriebsprüfungen statt, welche unter anderem die Umsatzsteuer der Streitjahre umfassten. Dabei stellte die Betriebsprüferin fest, dass die Essen, welche an Schulen ausgeliefert wurden, in der Buchhaltung insgesamt als Umsätze zum vollen Steuersatz erfasst wurden, dagegen die Essen, die für die Kindergärten bestimmt waren, mit dem ermäßigten Steuersatz versteuert wurden. Die Prüferin korrigierte die Umsatzsteuer und unterwarf die Essensversorgung der Kindergärten ebenfalls dem vollen Steuersatz. Korrigierte Umsatzsteuerbescheide der Jahre 2003 bis 2005 ergingen am 18. Mai 2009, für die Jahre 2006 und 2007 am 23. Juli 2009.

Hiergegen richteten sich die Einsprüche vom 17. Juni 2009 (Umsatzsteuer 2003 – 2005) und 25. August 2009 (Umsatzsteuer 2006 – 2007). Die Klägerin führte aus, dass bei der Essensversorgung der Schulen neben der Essensanlieferung auch die Essensausgabe und Geschirrreinigung erfolge, so dass der volle Steuersatz von 16 % bzw. 19 % in Ansatz zu bringen gewesen sei. Dagegen werde bei den Kindergärten das fertig zubereitete Essen in Thermobehältern durch die Klägerin angeliefert und eine Arbeitnehmerin der Klägerin fülle das Essen in Schüsseln ab. Die Erzieherinnen des jeweiligen Kindergartens würden anschließend das Essen abholen und in den Gruppenräumen portionieren. Das Abwaschen des Geschirrs werde sodann wieder durch eine Arbeitnehmerin der Klägerin übernommen, nachdem die Erzieherinnen das kindergarteneigene Geschirr abgeräumt und diese die Tische gereinigt hätten.

Die Klägerin war der Ansicht, dass die Leistungen aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers beurteilt werden müssten und eine sonstige regelbesteuerte Leistung nur dann vorliege, wenn das Dienstleistungssegment gegenüber der Speisenabgabe qualitativ überwiege. Für die Kinder der Kindergärten stehe das „Satt werden” im Vordergrund. Das Umfüllen und Reinigen des Geschirrs durch Arbeitnehmer der Klägerin reiche insgesamt nicht aus, um eine Dienstleistung anzunehmen, die die Essenslieferung qualitativ überwiege. Die Klägerin meinte weiter, dass die Erstellung von Speiseplänen zu den mit der Vermarktung von Speisen notwendig verbundenen Elementen gehöre. Der Transport der Speisen stelle die eigentliche Speisenlieferung dar. Das Portionieren in den Schüsseln sei unschädlich, da es mit einer Abgabe über die Verkaufstheke vergleichbar sei. Auch unterscheide sich das Leistungspaket zwischen Schulen und Kindergärten, da in den Schulen eine Ausgabekraft der Klägerin beschäftigt werde, welche das Essen direkt an die Schüler ausgebe, so dass insgesamt eine sonstige Leistung angenommen werden könne. Bei den Kindergärten werde der Kontakt zu den Kindern, den Leistungsempfängern, dagegen ausschließlich durch die Erzieherinnen hergestellt. Auch stelle die Klägerin keine Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereit.

Mit Einspruchsbescheiden vom 21. Oktober 2009 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Der Beklagte vertrat die Ansicht, dass im Streitfall nicht von einer reinen Lieferung ausgegangen werden könne, da die Dienstleistungselemente insgesamt überwiegen würden. Die Erstellung von Speiseplänen, der Transport und das Umfüllen der Speisen sowie die Reinigung des Geschirrs würden die Leistungen der Klägerin im Rahmen des angebotenen Leistungspakets wesentlich mitbestimmen. Andernfalls müssten hierfür die belieferten Kindergärten eigenes Personal einstellen oder für diese Tätigkeiten Personal abstellen. Dass die Portionierung der in Schüsseln abgefüllten Speisen in den Gruppenräumen durch die Erzieherinnen erfolge, sei nach Ansicht des Beklagten im Vergleich zu den anderen Leistungen unwesentlich.

Hiergegen richten sich die am 20. November 2009 erhobenen Klagen unter den Aktenzeichen 4 K 1582/09 und 4 K 1594/09, die mit Beschluss vom heutigen Tage nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass Leistungen, die notwendig mit der Vermarktung der Speisen verbunden seien, nicht in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen seien. Dies treffe im Streitfall auf die Erstellung der Speisepläne zu. Des Weiteren weist die Klägerin darauf hin, dass sie keine „besonderen” Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle zur Verfügung stelle. Die Kinder würden in den Gruppenräumen an Tischen und Stühlen essen, an denen sonst gebastelt, gemalt und gespielt werde. Die Speisen würden auch nicht von der Klägerin serviert oder Bedienpersonal gestellt werden. Es erfolge lediglich ein unschädliches Portionieren, dagegen keine Ausgabe der Speisen vor Ort. Die Klägerin überlasse auch kein Geschirr oder Besteck, lediglich die Reinigung des Geschirrs werde von Mitarbeitern der Klägerin übernommen. Nach Gesamtbetrachtung aller Umstände stehe die Lieferung der Speisen qualitativ im Vordergrund und die zwei zusätzlichen Leistungen der Klägerin, das Umfüllen der Speisen aus den Wärmebehältern in bereitstehende Schüsseln und das Abwaschen des Geschirrs, führe aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers insgesamt nicht zu einer Dienstleistung. Die geringfügigen Dienstleistungen würden durch die Warenlieferung qualitativ überwogen, zumal das Kindergartenkind mit den Dienstleistungen nicht in Berührung komme oder diese wahrnehme.

Die Klägerin beantragt,

die Umsatzsteuerbescheide 2003, 2004, 2005, 2006 und 2007 und die Einspruchsbescheide vom 21. Oktober 2009 bezüglich der Umsatzerlöse „Kindergartenessen (Tz. 24 des Bp-Berichtes vom 27. April 2009 betreffend Umsatzsteuer 2003 – 2005, Tz. 23 des Bp-Berichtes vom 30. Juni 2009 betreffend Umsatzsteuer 2006 – 2007)” dergestalt zu ändern, dass diese Umsatzerlöse mit 7% Umsatzsteuer statt mit 16% bzw. 19% Umsatzsteuer zu versteuern sind,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären und

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt und beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält an seiner bisher vertretenen Rechtsauffassung fest.

Dem Senat haben vier Bände Betriebsprüfungsakten sowie zwei Bände Einspruchsakten vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Senat entscheidet durch Gerichtsbescheid nach § 90a FGO. Der Sachverhalt ist aufgeklärt, der Streitgegenstand und rechtliche Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wurden umfassend vorgetragen. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint daher entbehrlich.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Zu Recht hat der Beklagte die streitigen Umsätze der Essenslieferungen an Kindergärten dem vollen Umsatzsteuersatz von 16 % bzw. 19 % unterworfen. Die Entscheidungen des Beklagten verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen Lieferungen und sonstige Leistungen der Umsatzsteuer. Lieferungen eines Unternehmens sind Leistungen, durch die er den Abnehmer befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen, § 3 Abs. 1 UStG. Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind, § 3 Abs. 9 Satz 1 UStG. Nach § 3 Abs. 9 Satz 4 UStG (in der Fassung der Streitjahre) ist die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle eine sonstige Leistung. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben, wenn sie nach den Umständen der Abgabe dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Abgabeort in einem räumlichen Zusammenhang steht und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden, § 3 Abs. 9 Satz 5 UStG (in der Fassung der Streitjahre).

Nach § 12 Abs. 1 UStG beträgt die Steuer für steuerpflichtige Umsätze in den Streitjahren 2003 bis 2006 16 % der Bemessungsgrundlage und im Streitjahr 2007 19 % der Bemessungsgrundlage. Die Steuer ermäßigt sich nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG auf 7 % der Bemessungsgrundlage bei Lieferungen der in der Anlage zum UStG bezeichneten Gegenstände. Hierunter fallen unter anderem zubereitete Lebensmittel und Speisen. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die von der Klägerin gelieferten Speisen solche im Sinne der Anlage zum UStG sind und unter diesem Gesichtspunkt eine Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG möglich wäre.

Streitig ist hingegen zwischen den Beteiligten, ob die Klägerin im Zusammenhang mit der Lieferung der Speisen zugleich in einem Umfange Dienstleistungen erbringt, die gegenüber der bloßen Lieferung von Nahrungsmitteln überwiegen und zur Anwendung des Regelsteuersatzes nach § 12 Abs. 1 UStG führen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) ist in diesem Zusammenhang entscheidend, dass die Abgabe von Speisen und Getränken zum sofortigen Verzehr das Ergebnis einer Reihe von Dienstleistungen vom Zubereiten bis zum Darreichen der Speisen ist. Für die Unterscheidung, ob eine – dem ermäßigten Steuersatz unterliegende – Lieferung von Speisen oder eine – dem Regelsteuersatz unterliegende – Dienstleistung vorliegt, ist demnach für jeden besteuerten Umsatz festzustellen, welches das überwiegende Element ist. Es kommt dabei aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht auf ein quantitatives Überwiegen des Dienstleistungselements der Bewirtung gegenüber der Speisenlieferung an, sondern darauf, ob das Dienstleistungselement qualitativ überwiegt (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10. März 2011, Aktenzeichen: C-497/09, C-499/09, C -501/09, C-502/09, UR 2011, S. 272 ff. unter Rz. 62 m.w.N.; auch BFH, Urteil vom 10. August 2006 – V R 38/05, BFH/NV 2006, S. 2221). Da die Vermarktung eines Gegenstands immer mit einer minimalen Dienstleistung, wie dem Darbieten der Waren in Regalen, dem Ausstellen einer Rechnung usw., verbunden ist, können bei der Beurteilung des Dienstleistungsanteils an der Gesamtheit eines komplexen Geschäftes, zu dem auch die Lieferung eines Gegenstandes gehört, im Übrigen nur die Dienstleistungen berücksichtigt werden, die sich von denen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung eines Gegenstands verbunden sind (vgl. BFH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – V R 58, 59/04, BFHE 215, S. 360, BStBl. II 2007, S. 487). Maßgebend sind die charakteristischen Bestandteile der komplexen einheitlichen Leistung und die Bestimmung der darunter dominierenden Bestandteile sowie sämtlicher Umstände, unter denen der Umsatz abgewickelt wird (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10. März 2011, a.a.O, unter Rz. 61 m.w.N.)

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes überwiegen nach Überzeugung des Senats die von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen. Sie sind derart überwiegend, dass nicht mehr von einer „bloßen” Lieferung von verzehrfertigen Speisen ausgegangen werden kann. Die Besteuerung mit dem ermäßigten Steuersatz kommt danach nicht in Betracht.

Die Erstellung der Essens- und Speisepläne erfolgt in Zusammenarbeit mit den Erzieherinnen und den Elternkuratorien. Dies hat zur Folge, dass die Auswahl und Art der Speisen nicht alleine durch die Klägerin bestimmt werden kann, sondern immer wieder erneut eine Abstimmung erfolgen muss. Dabei sind Einzelwünsche der jeweiligen Einrichtungen und kindgerechtes Essen regelmäßig abzuwägen und stehen nicht in der Einzelentscheidungskompetenz der Klägerin. Zwar wiederholen sich in der Regel die Speisepläne, doch ist sowohl gerichtsbekannt wie auch aus einem Presseartikel in der Betriebsprüfungsakte („Eltern wollen beim Essen im Kindergarten mitreden”, …) ersichtlich, dass die Qualität der Essensversorgung regelmäßiger Kritik unterliegt und hierauf seitens der Klägerin reagiert werden muss. Insoweit obliegt es nicht der Klägerin ausschließlich die Speisen zu bestimmen, sondern die Speisepläne sind auch ein Ergebnis eines Aushandelns. Die wöchentliche oder monatliche Neuerstellung der Speisepläne ist eine gesonderte Dienstleistung, die z.B. durch Imbisswagen oder Verkaufsstände nicht erbracht werden muss.

Die Entgeltabrechnungen der Mahlzeiten und der Einzug der Rechnungsbeträge üblicherweise im Lastschriftverfahren erfolgen durch die Klägerin. Diese Serviceleistungen gehen über einen reinen Verkauf z.B. an einem Verkaufsstand oder Imbisswagen hinaus, da sie gesonderte Aufschreibungen und Abrechnungen sowie einen erhöhten verwaltungstechnischen Aufwand bedürfen. Hinzu kommt, dass kurzfristige Abbestellungen z.B. wegen Erkrankungen zwischen den Eltern und der Klägerin organisiert werden und ebenfalls Eingang in die Abrechnungen finden müssen. Ggf. erfolgende Rücklastschriften oder Streitigkeiten über Lastschrifteinzüge und Abrechnungen sind von der Klägerin zu bearbeiten. Dies geht weit über die üblichen Barverkäufe des täglichen Lebens zum Erwerb von Mahlzeiten oder Lebensmitteln hinaus. Zudem dient diese Art der Abrechnung der Entlastung der Erzieherinnen und bedeutet eine Verlagerung der Aufgaben der Essensgeldkassierung, Bestellung und Abrechnung von Mitarbeitern der Kindertagesstätten auf die Klägerin. Es liegt insoweit ein gesondertes Dienstleistungselement vor.

Die Klägerin liefert das Essen in speziellen Thermobehältern in die einzelnen Kindertagesstätten und nimmt eine Vorportionierung in Schüsseln vor. Hierbei muss sichergestellt werden, dass die Anlieferungen zu festgelegten Zeitpunkten erfolgen und die Speisen ausreichend erwärmt und temperiert sind, da in der Regel in Kindertagesstätten nicht die Möglichkeit besteht, die angelieferten Speisen nachzuerhitzen und die Einhaltung der Essenszeiten von den Kindertagesstätten und damit von den Kunden eingefordert werden. Die Klägerin muss daher sowohl die speziellen Thermobehälter vorhalten wie die zeitgerechte Organisation der Anlieferung der Essen und den Empfang in den einzelnen Kindertagesstätten durch Mitarbeiter der Klägerin sicherstellen.

Im Nachfolgenden übernehmen die Erzieherinnen die Essensverteilung an die Kinder und die Ausgabe auf die Teller (sowie nachfolgend das Abräumen). Hierbei wird das Geschirr und Besteck des Kindergartens genutzt. Insoweit weicht der hier zu entscheidende Rechtsstreit von anderen Sachverhalten ab, bei denen jeweils Geschirr und Besteck ebenfalls vom Essenslieferanten gestellt wurde und dies von den entscheidenden Gerichten als Indiz für weitere Serviceleistungen angesehen wurde (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 10. August 2006 – V R 38/05, BStBl. II 2007, S. 480, 482).

Diese Abweichung kann im Streitfall jedoch dahingestellt bleiben, da nach der Mahlzeit das Geschirr und Besteck in die Obhut der Mitarbeiter der Klägerin gegeben wird, die es vollständig reinigen. Um die Reinigung des von der Kindertagesstätte zur Verfügung gestellten Geschirrs und die Entsorgung der Essensreste brauchten sich weder die Kinder noch die Erzieherinnen zu kümmern, denn hierzu war vertraglich die Klägerin verpflichtet. In dem Zusammenhang geht der Senat aus eigener Kenntnis und Erfahrung davon aus, dass anschließend auch der Küchen- und Spülbereich von Mitarbeitern der Klägerin gereinigt wird und dies zu dem Aufgabenbereich der Klägerin gehört. Üblicherweise erfolgt nach der Mittagsmahlzeit die Schlafenszeit der Kinder, so dass die mit dieser Aufgabe betrauten Erzieherinnen von Reinigungsarbeiten zu entlasten sind. Dies wird nicht nur von den Erzieherinnen gefordert, sondern auch von den Elternkuratorien. Diese Reinigungs- und Serviceleistungen sind aus der Sicht der Leistungsempfänger Bestandteil der Essenslieferung und gehören zum Komplettangebot des Lieferanten. Sie gehen über eine reine Essenslieferung hinaus und stellen eine gesonderte Dienstleistung dar, die als vollumfängliche Bewirtungsleistung im Sinne einer Bereitstellung und Ausgabe des Essens und der Durchführung der sich üblicherweise anschließenden Reinigungsarbeiten erbracht wird (vgl. auch Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28. Juli 2010, 2 K 762/09, EFG 2011, S. 1373, Revision eingelegt, Az. des BFH: V R 47/10).

Zwar erfolgen üblicherweise bei Bewirtungsleistungen auch die direkte Essenszuteilung am Tisch und die Bedienung des Kunden. Dies ist im Streitfall anders, da der direkte Kontakt zu den Kindern ausschließlich durch die Erzieherinnen hergestellt wird. Dies ändert jedoch nach Auffassung des Senats an der Gesamtbeurteilung der Dienstleistungen nichts, da die anderen Dienstleistungselemente maßgeblich für die Abgrenzung sind. Der erforderliche Personalaufwand für die anderen Dienstleistungen überschreitet die Schwelle zum Dienstleistungscharakter der Gesamtleistung dergestalt, dass nicht mehr von unschädlichen Nebentätigkeiten ausgegangen werden kann (vgl. im Ergebnis auch BFH Urteil vom 30. Juni 2011, V R 18/10, DStR 2011, 1614).

Im Gesamtergebnis geht der Senat – insbesondere im Lichte des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 10. März 2011 (Aktenzeichen: C-497/09, C-499/09, C -501/09, C-502/09, UR 2011, S. 272 ff.) – davon aus, dass der Dienstleistungscharakter überwiegt.

Nach dem benannten Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10. März 2011 ist bei einem Partyservice von einem Überwiegen des Dienstleistungscharakters auszugehen. Zur Begründung führt der Europäische Gerichtshof in Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens des Bundesfinanzhofes (BFH, Beschlüsse vom 27. Oktober 2009 – V R 3/07, V R 35/08 – BStBl. II 2010, S. 372 und 376) aus (RdNr. 77 – 80):

(77) Zu den von einem Partyservice nach Hause gelieferten Speisen ist festzustellen, dass sie im Gegensatz zu denjenigen, die in Imbissständen, Imbisswagen und Kinos abgegeben werden, im Allgemeinen nicht das Ergebnis einer bloßen Standardzubereitung sind, sondern einen deutlich größeren Dienstleistungsanteil aufweisen und mehr Arbeit und Sachverstand erfordern. Die Qualität der Gerichte, die Kreativität sowie die Darreichungsform sind hier Elemente, die in den meisten Fällen für den Kunden von entscheidender Bedeutung sind. Oftmals wird dem Kunden nicht nur die Möglichkeit geboten, sein Menü zusammenzustellen, sondern sogar, Speisen nach seinen Wünschen zubereiten zu lassen. Dieser Dienstleistungsanteil kommt im Übrigen auch im Sprachgebrauch zum Ausdruck, da umgangssprachlich im Allgemeinen von Party„service” und den bei diesem „bestellten” und nicht „gekauften” Speisen gesprochen wird.

(78) Sodann werden Speisen vom Partyservice in verschlossenen Warmhalteschalen angeliefert oder von ihm an Ort und Stelle aufgewärmt. Für den Kunden ist zudem wesentlich, dass die Speisen genau zu dem von ihm festgelegten Zeitpunkt geliefert werden.

(79) Des Weiteren können die Leistungen eines Partyservice dem Verzehr dienliche Elemente, wie die Bereitstellung von Geschirr, Besteck oder sogar Mobiliar, umfassen. Diese Elemente verlangen zudem im Unterschied zur bloßen Bereitstellung einer behelfsmäßigen Infrastruktur im Fall von Imbissständen, Imbisswagen oder Kinos einen gewissen personellen Einsatz, um das gestellte Material herbeizuschaffen, zurückzunehmen und gegebenenfalls zu reinigen.

(80) Im Licht dieser Erwägungen ist festzustellen, dass die Tätigkeit eines Partyservice außer in den Fällen, in denen dieser lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder in denen weitere, besondere Umstände belegen, dass die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist, eine Dienstleistung darstellt.

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes kommt mithin der Dienstleistung, die in der bloßen Herstellung von Speisen liegt, stärkeres Gewicht zu, wenn die Speisen nach den besonderen Wünschen des Kunden hergestellt werden. Die Argumentation des Europäischen Gerichtshofes deutet zudem nach der Rechtsauffassung des hiesigen Senats darauf hin, dass lediglich bei der Abgabe standardisierter (ohne vorherige Abstimmung mit dem Kunden) hergestellter Speisen und dem Fehlen zusätzlicher Dienstleistungselemente eine durch § 12 Abs. 2 UStG begünstigte bloße Lieferung vorliegt. In dieser Hinsicht ist jedoch ein markanter Unterschied zwischen einem Partyservice, der Gegenstand der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ist, und dem Unternehmen der Klägerin hinsichtlich der Belieferung von Kindertagesstätten nach Überzeugung des Senats nicht zu erkennen.

Da sich die Klägerin nicht nur auf die Ausübung der Handels- und Verteilerfunktion des Lebensmittelhandels und -handwerks beschränkt, ist von einem qualitativen Überwiegen des Dienstleistungselements auszugehen (vgl. BFH-Urteil vom 24. November 1988 – V R 30/83, BStBl. II 1989, S. 210).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes unterliegen auch die von der Klägerin für die Kindertagesstätten erbrachten Leistungen dem Regelsteuersatz des § 12 Abs. 1 UStG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Soweit einzelne Sachverhaltswürdigungen im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) und des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) durch den Senat erfolgen, lässt dieser nach § 90a Abs. 2 Satz 2 FGO zur Fortbildung des Rechts nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO die Revision zu. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Nichtgestellung von Geschirr und Besteck und der fehlende direkte Kontakt zu den Kindern zu einer anderen umsatzsteuerlichen Bewertung führen könnten.

rechtskräftig