FG Hamburg - Beschluss vom 07.08.2007
7 V 78/07
Normen:
UStG § 4 Nr. 9 Buchst. b ; Richtlinie 2006/112/EG Art. 135 Abs. 1 Buchst. i ;
Fundstellen:
EFG 2007, 1644

Gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung von sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz ungeklärt

FG Hamburg, Beschluss vom 07.08.2007 - Aktenzeichen 7 V 78/07

DRsp Nr. 2007/15915

Gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung von sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz ungeklärt

Es bestehen ernsthafte rechtliche Zweifel, ob das in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG (früher: Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie) den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen, Bedingungen und Beschränkungen der Steuerbefreiung von sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz festzulegen, durch die Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG ab 6. Mai 2006 gemeinschaftsrechtskonform ausgeübt wurde.

Normenkette:

UStG § 4 Nr. 9 Buchst. b ; Richtlinie 2006/112/EG Art. 135 Abs. 1 Buchst. i ;

Tatbestand:

I.

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Umsatzsteuerpflicht der Umsätze von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit europarechtswidrig ist.

Die Antragstellerin betreibt in Hamburg Spielhallen, in denen sie Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt hat. Am 14. März 2007 reichte die Antragstellerin dem Antragsgegner ihre Umsatzsteuervoranmeldung für den Monat Januar 2007 ein. Daraus ergab sich für die Antragstellerin eine abzuführende Umsatzsteuer aus dem Betrieb von Geldspielautomaten in Höhe von 6.562,15 EUR. Am 23. März 2007 legte die Antragstellerin hiergegen Einspruch ein und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuererhebung auf Glücksspieleinnahmen. Der Antragsgegner wies den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung mit Bescheid vom 4. April 2007 als unbegründet zurück. Über den Einspruch der Antragstellerin hat der Antragsgegner bisher nicht entschieden. Am 8. Mai 2007 beantragte die Antragstellerin bei Gericht, die Umsatzsteuerfestsetzung für Januar 2007 von der Vollziehung auszusetzen. Sie ist der Auffassung, die Erhebung der Umsatzsteuer auf Einnahmen aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit sei europarechtswidrig. Die Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG ab 6. Mai 2006 widerspreche der ausnahmslosen und absoluten gemeinschaftsrechtlichen Umsatzsteuerbefreiung der Umsätze aus dem Betrieb von Glücksspielen mit Geldeinsatz, da sich diese Umsätze schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer eigneten. Diese Bedenken habe der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren geteilt. Zudem gebiete der Grundsatz der Neutralität eine einheitliche Umsatzsteuerbefreiung zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten. Des Weiteren könne die Umsatzsteuer nicht auf den Endverbraucher abgewälzt werden, da die Spielverordnung, die den Höchstbetrag eines Spieles bestimme, nicht geändert worden sei. Gewerbliche Spielhallen würden gegenüber den staatlich konzessionierten Spielbanken benachteiligt sein, da den Spielbanken der Preis für das einzelne Spiel nicht vorgeschrieben werde. Die Antragstellerin sei zurzeit nicht in der Lage, Sicherheiten zu stellen, da sie über keine Vermögenswerte verfüge, die als Sicherheitsleistung in Frage kämen. Der Steueranspruch sei jedoch nicht gefährdet, da sie sich mittel- und langfristig erträgliche Einnahmen aufgrund einer Umstrukturierung der Spielstätten erhoffe. Ein bilanzmäßiger Überschuss im ersten Quartal 2007 sei durch notwendige Anschaffungen von neuen Geldspielgeräten im zweiten Quartal 2007 wieder aufgezehrt worden. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Vollziehung der Umsatzsteuerfestsetzung für Januar 2007 vom 14. März 2007 in Höhe von 6.562,15 EUR ohne Sicherheitsleistung auszusetzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzuweisen. Er ist der Auffassung, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuerfestsetzung lägen nicht vor. Den Mitgliedstaaten sei ein Ermessensspielraum eingeräumt, die Grenzen der Steuerfreiheit von Glücksspielen mit Geldspielgeräten festzulegen. § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG i. d. F. ab 6. Mai 2006 beachte, dass jeder Mitgliedstaat die Bedingungen und Grenzen der Steuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz unter Beachtung des Grundsatzes der Steuerneutralität festlegen könne. Der bundesdeutsche Gesetzgeber habe innerhalb dieser Grenzen gehandelt. Gewerbliche Spielhallen und staatlich konzessionierte Spielbanken würden nunmehr gleich behandelt. Falls Aussetzung der Vollziehung gewährt werde, komme diese nur gegen Sicherheitsleistung in Frage. Es handele sich insbesondere um einen Dauersachverhalt, bei dem jeder weitere Voranmeldungszeitraum die Steuerforderungen erhöhe. Der Steueranspruch sei gefährdet, wenn die Antragstellerin versuche, ihren Betrieb auch unter Einsatz der einbehaltenen Umsatzsteuer zu sanieren.

Dem Gericht hat die Rechtsbehelfsakte des Finanzamtes Hamburg-Bergedorf "Umsatzsteuervoranmeldung Jan 07, Umsatzsteuervoranmeldung Februar 07" zur Steuernummer ... vorgelegen.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

II.

1. Der zulässige Antrag ist zum Teil begründet.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Sätze 2 bis 6 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen. Die Vollziehung soll ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 FGO). Das wiederum ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken. Die Aussetzung der Vollziehung setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, so ist im summarischen Verfahren nicht abschließend zu entscheiden, sondern zumindest im Regelfall die Vollziehung auszusetzen (BFH-Beschluss vom 3. Februar 2005 I B 208/04, BFHE 209, 204, BStBl II 2005, 351 m. w. N.). Nach diesen Grundsätzen ist Aussetzung der Vollziehung wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu gewähren, da im Rahmen summarischer Prüfung die Rechtslage nicht eindeutig ist (vgl. auch FG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2007, 5 V 4521/06 A [U], UR 2007, 455). Es ist rechtlich ernstlich zweifelhaft, ob die Umsätze aus dem Betrieb von Glücksspielautomaten - wie der Antragsgegner meint - im Hinblick auf § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG umsatzsteuerpflichtig sind oder ob diese Umsätze - wie die Antragstellerin meint - aufgrund Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL steuerfrei sind.

a) Zwar sind die in dem angefochtenen Bescheid enthaltenen Umsätze mit Glücksspielautomaten als sonstige Leistungen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3 Abs. 9 UStG steuerbar und nicht gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG i. d. F. ab 6. Mai 2006 (Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28. April 2006, BGBl I 2006, 1095, BStBl I 2006, 353) steuerfrei, da sie nicht unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen.

b) Die Umsätze könnten jedoch steuerfrei sein, wenn die Steuerfreiheit sich unmittelbar aus Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Amtsblatt der Europäischen Union 2006 L 347 S. 1; im Folgenden "Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie" - MwStSystRL, so auch BMF-Schreiben vom 11. Januar 2007, IV A 2 - S-7056 - 6/07, UR 2007, 178) ergäbe. Die MwStSystRL hob die Richtlinie 77/388/EWG (6. EG-Richtlinie) auf und fasste sie mit Wirkung vom 1. Januar 2007 neu. Die Neufassung sollte jedoch grundsätzlich nicht zu inhaltlichen Änderungen des geltenden Rechts führen. Dementsprechend ist unter Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL die Regelung des Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie wortgleich übernommen worden. Danach befreien die Mitgliedstaaten Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden. Die Antragstellerin kann sich auf Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL unmittelbar berufen, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu verhindern (vgl. auch EuGH-Urteil vom 17. Februar 2005 Rs. C-453/02 - Edith Linneweber - und C-462/02 - Savvas Akritidis -, EuGHE I 2005, 1131, DStR 2005, 371).

aa) Bedenken gegen die Steuerpflicht ergeben sich daraus, dass gemäß dem Wortlaut des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL durch die Verwendung der Konjunktion "und" neben Wetten und Lotterien das gesamte sonstige Glücksspiel mit Geldeinsatz von der Umsatzsteuer befreit sein könnte. Durch die Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG, wonach nur noch die Umsätze, die aufgrund des Rennwett- und Lotteriegesetzes besteuert werden, umsatzsteuerfrei sind, verbliebe jedoch keine Umsatzsteuerbefreiung der sonstigen Glücksspiele mit Geldeinsatz mehr (so auch Stellungnahme des Bundesrates vom 17. Juni 2005, BR-Drucks. 326/05; Thill/Puls, UStB 2007, 166 [169]). Weitere Bedenken ergeben sich aus dem systematischen Zusammenhang der Richtlinienvorschrift. Mit der Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG könnte die von Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL vorgesehene Regel der Steuerbefreiung der sonstigen Glücksspiele mit Geldeinsatz zur Ausnahme geworden sein. Jedoch sind in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL - anders als z. B. in Art. 135 Abs. 1 Buchst. d bis f MwStSystRL - ausdrücklich keine Ausnahmen von der Steuerbefreiung vorgesehen. Die Mitgliedstaaten haben lediglich die Möglichkeit, Bedingungen und Beschränkungen der Steuerbefreiung festzulegen (so auch Weymüller in Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 4 Nr. 9 Rz. 215 f.). Dabei ist es ungeklärt, ob und durch welche Bedingungen und Beschränkungen die Mitgliedstaaten die grundsätzliche Steuerbefreiung einschränken können. Zwar könne nach Auffassung der Generalanwälte Jacobs und Stix-Hackl die Festlegung der "Beschränkungen" dazu führen, dass einige "Formen" des Glücksspiels von der Befreiung ausgeschlossen werden könnten, so dass bestimmte "Formen" des Glücksspiels nach Ermessen des einzelnen Mitgliedstaats mit Umsatzsteuer belegt werden dürften. Zweifelhaft ist jedoch, ob ein Mitgliedstaat berechtigt wäre, auf alle "Formen" des Glücksspiels Umsatzsteuer zu erheben (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 3. März 1994, Rs. C-38/93 - Glawe -, EuGHE I 1994, 1679 Rn. 10; Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 27. September 2001, Rs. C-498/99 - Town and County Factors Ltd -, EuGHE I 2002, 7173 Rn. 69; Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 8. Juli 2004, Rs. C-453/02 und C-462/02 - Linneweber und Akritides -, EuGHE I 2005, 1131 Rn. 42f.). Aufgrund dieser Bedenken könnte auch die Umsatzsteuerpflicht der Umsätze, die durch den Betrieb der Spielbanken bedingt sind, gegen die Richtlinie verstoßen.

bb) Es sprechen allerdings auch Gründe für die Auffassung des Antragsgegners. So könnte durch Einfügung des Wortes "sonstige" der Begriff "Glücksspiele mit Geldeinsatz" als ein Oberbegriff verstanden werden, der sämtliche "Formen" des Glücksspiels mit Geldeinsatz, beispielsweise Pferderennwetten, Hunderennwetten, Lotterien, Spiele an Geldspielautomaten, Karten-Glücksspiele oder Würfel-Glücksspiele, umfasst (vgl. Dziadkowski, UStB 2007, 16; Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457 [460]; so auch Weymüller in Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 4 Nr. 9 Rz. 214; FG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2007, 5 V 4521/06 A [U], UR 2007, 455 [457]). In diesem Fall könnte der deutsche Gesetzgeber mit der Bezugnahme auf das Rennwett- und Lotteriegesetz zulässige Bedingungen und Beschränkungen der grundsätzlichen Steuerfreiheit vorgenommen haben, wenn eine gegebenenfalls damit verbundene quantitative Einschränkung von der Richtlinie gedeckt wäre (vgl. auch Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457 [460]). Hierfür spräche zum einen, dass das Attribut "sonstige" im Fall einer bloßen Aufzählung verschiedener Umsätze, die der Steuerbefreiung unterliegen sollen, nicht dem Substantiv "Glücksspiele" beizufügen wäre. Zum anderen spräche dafür, dass nach Auffassung der Generalanwältin Stix-Hackl "Glücksspiele" vor allem der Reiz der Gewährung einer Gewinnchance kennzeichne (Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 8. Juli 2004, Rs. C-453/02 und C-462/02 - Linneweber und Akritides -, EuGHE I 2005, 1131 Rn. 56; Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 27. September 2001, Rs. C-498/99 - Town and County Factors Ltd -, EuGHE I 2002, 7173 Rn. 70 ff.; vgl. auch EuGH-Urteil vom 12. Mai 2005, Rs. C-452/03 - RAL -, EuGHE I 2005, 3947 Rn. 31, wobei dort die Ungewissheit des Geldgewinns herausgestellt wird). Dies gilt gleichermaßen sowohl für den Wettumsatz, der durch die Einräumung einer Gewinnchance an die Wettteilnehmer und im Gegenzug die Hinnahme des Risikos, diese Gewinne auszahlen zu müssen, gekennzeichnet ist (EuGH-Urteil vom 13. Juli 2006, Rs. C-89/05 - United Utilities plc -, EuGHE I 2006, 6813 Rn. 26), als auch für Lotterien, bei denen die Gewährung eines bestimmten Gewinns vom Eintritt eines ungewissen, wesentlich vom Zufall abhängigen Ereignisses abhängt (Mößlang in Sölch/Ringleb, UStG, § 4 Nr. 9 Rn. 39 m. w. N.). Diese Auslegung der Richtlinie führt allerdings dazu, dass Wetten und Lotterien gegen Einsätze, die nicht in Geld bestehen, nicht steuerbefreit wären. Gegen die Auffassung der Antragstellerin, Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL gewähre eine ausnahmslose Steuerbefreiung, weil Ausnahmen nicht ausdrücklich, sondern nur Bedingungen und Beschränkungen der Steuerbefreiung vorgesehen seien, könnte ebenfalls sprechen, dass sich zwar ein begrifflicher Gegensatz zwischen Ausnahmen auf der einen und Bedingungen und Beschränkungen auf der anderen Seite konstruieren ließe, jedoch Bedingungen und Beschränkungen tatsächlich wie Ausnahmen von der Steuerbefreiung wirken (so auch Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457 [459]). Nach Auffassung des Senates spricht bei summarischer Prüfung der bloße Wortlaut der Richtlinie dafür, dass sämtliche Glücksspiele mit Geldeinsatz (einschließlich der Wetten und Lotterien mit Geldeinsatz) ausnahmslos von der Umsatzsteuer zu befreien sind, wobei die Modalitäten der Befreiung von den Mitgliedstaaten durch unterschiedliche Bedingungen und Beschränkungen geregelt werden können.

cc) Im Rahmen der Prüfung, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestehen, ist zu berücksichtigen, dass die Begriffe, mit denen die Steuerbefreiungen umschrieben sind, eng auszulegen sind. Diese Steuerbefreiungen stellen Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz dar, dass jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger gegen Entgelt erbringt, der Mehrwertsteuer unterliegt. Die Auslegung der verwendeten Begriffe muss mit den Zielen in Einklang stehen, die mit den Befreiungen verfolgt werden. Dabei ist die Steuerbefreiung für Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz allein durch praktische Erwägungen veranlasst, da sich Glücksspielumsätze schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer eignen. Schließlich muss die Auslegung den Erfordernissen des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität entsprechen, auf dem das gemeinsame Mehrwertsteuersystem beruht (EuGH-Urteil vom 13. Juli 2006, Rs. C-89/05 - United Utilities plc -, EuGHE I 2006, 6813 Rn. 21 ff. m. w. N.). Die gebotene enge Auslegung der Steuerbefreiung könnte entgegen der Auffassung der Antragstellerin dazu führen, dass die Steuerbefreiung für sämtliche Glücksspiele nicht ausnahmslos gilt. Gäbe es eine ausnahmslose Steuerbefreiung, wäre der Anwendungsbereich für Bedingungen und Beschränkungen der Steuerbefreiung gering. Bestimmte "Formen" von Glücksspielen könnten nicht von der Steuerbefreiung ausgeschlossen werden. Eine derartige Einengung des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens erscheint zweifelhaft (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 3. März 1994, Rs. C-38/93 - Glawe -, EuGHE I 1994, 1679 Rn. 10). Dagegen ist denkbar, dass die Richtlinie als Bedingung oder Beschränkung der Steuerfreiheit beispielsweise die Erfassung der Umsätze nach bestimmten Grundsätzen ansehen könnte, so dass praktische Erwägungen der Steuerpflicht nicht entgegen stünden. Die Richtlinie könnte auch als Bedingung oder Beschränkung der Steuerfreiheit ansehen, dass die Umsätze bestimmte Anforderungen des Gemeinwohls, beispielsweise des Jugendschutzes, erfüllen. Zweifelhaft ist, ob - wie die Antragstellerin meint - allein praktische Erwägungen die Steuerfreiheit der Umsätze rechtfertigen (vgl. zur Veranlassung der Steuerfreiheit von Glücksspielen mit Geldeinsatz EuGH-Urteil vom 13. Juli 2006, Rs. C-89/05 - United Utilities plc -, EuGHE I 2006, 6813 Rn. 23; Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 3. März 1994, Rs. C-38/93 - Glawe -, EuGHE I 1994, 1679 Rn. 16; Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 27. September 2001, Rs. C-498/99 - Town and County Factors Ltd -, EuGHE I 2002, 7173 Rn. 70; Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457 [460]). Jedenfalls für Automatenaufsteller sind keine praktischen Probleme bei der Erhebung bekannt (Jahndorf/Oellerich, UR 2007, 457 [460]), wobei sich der EuGH bereits zur Bemessungsgrundlage geäußert hat (EuGH-Urteil vom 5. Mai 1994, Rs. C-38/93 - Glawe -, EuGHE I 1994, 1679). Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Umsätze hat die Antragstellerin auch nicht vorgebracht. Der zu beachtende Grundsatz der Neutralität erscheint bei summarischer Prüfung gewahrt. Dieser Grundsatz verbietet es insbesondere, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln. Für die Prüfung der Gleichartigkeit der Dienstleistungen sind die Identität des Dienstleistungserbringers und die Rechtsform, in der dieser seine Tätigkeit ausübt, grundsätzlich nicht von Bedeutung (EuGH-Urteil vom 17. Februar 2005 Rs. C-453/02 - Edith Linneweber - und C-462/02 - Savvas Akritidis -, EuGHE I 2005, 1131 Rn. 24 f.). Eine derartige Unterscheidung erfolgt durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG nicht mehr (so auch Weymüller in Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 4 Nr. 9 Rz. 218). Soweit der Bundesrat meint, worauf die Antragstellerin sich bezieht, dieser Grundsatz sei durch die Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG nicht wiederhergestellt (Stellungnahme des Bundesrates vom 17. Juni 2005, BR-Drucks. 326/05), wird dies allein mit dem Überschreiten des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens begründet (s. hierzu die obigen Ausführungen). Da die Gleichartigkeit der einzelnen Dienstleistungen dort nicht erörtert wird, bestehen im summarischen Verfahren keine ernstlichen Zweifel an der Verletzung des Grundsatzes der Neutralität. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin muss der Grundsatz der Neutralität nicht bedeuten, dass in jedem Fall eine einheitliche Umsatzsteuerbefreiung zwischen den Mitgliedstaaten untereinander zu erfolgen hat. Eine unterschiedliche Besteuerung in verschiedenen Mitgliedstaaten kann beispielsweise in Nr. 7 der Erwägungsgründe der MwStSystRL vorausgesetzt sein. Danach sollte das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, selbst wenn die Sätze und Befreiungen nicht völlig harmonisiert werden, eine Wettbewerbsneutralität in dem Sinne bewirken, dass gleichartige Gegenstände und Dienstleistungen innerhalb des Gebiets der einzelnen Mitgliedstaaten ungeachtet der Länge des Produktions- und Vertriebswegs steuerlich gleich belastet werden. Für eine unterschiedliche Besteuerung in verschiedenen Mitgliedstaaten kann auch Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL sprechen, der jedem Mitgliedstaat ermöglicht, Bedingungen und Beschränkungen der Steuerbefreiung selbst festzulegen.

c) Auf die Frage, ob gewerbliche Spielhallen durch eine Nichtabwälzbarkeit der Umsatzsteuer auf den Endverbraucher im Vergleich zu Spielbanken rechtswidrig benachteiligt seien, wie die Antragstellerin meint, kommt es nach dem Vorgenannten nicht an. Denn es ist bereits - wie ausgeführt - rechtlich ernstlich zweifelhaft, ob der deutsche Gesetzgeber mit der Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG ab 6. Mai 2006 sein ihm in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL eingeräumtes Ermessen, Bedingungen und Beschränkungen der Steuerbefreiung festzulegen, überschritten hat und die nationale Vorschrift deshalb unvereinbar mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL ist.

d) Die Aussetzung der Vollziehung ist allerdings nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe der auszusetzenden Steuer zu gewähren. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 FGO kann auch im finanzgerichtlichen Verfahren die Aussetzung der Vollziehung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Die Anordnung der Sicherheitsleistung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dient der Vermeidung von Steuerausfällen bei einem für den Steuerpflichtigen ungünstigen Verfahrensausgang. Die Steuerforderung kann im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse als gefährdet erscheinen. Andererseits entfällt das öffentliche Interesse an der Vermeidung von Steuerausfällen, wenn mit Gewissheit oder großer Wahrscheinlichkeit ein für den Steuerpflichtigen günstiger Prozessausgang zu erwarten ist. Auch hat die an sich im Hinblick auf die Vermeidung von Steuerausfällen gebotene Anordnung einer Sicherheitsleistung zu unterbleiben, wenn bei einer auf ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide gestützten Aussetzung der Vollziehung der Steuerpflichtige im Rahmen zumutbarer Anstrengungen nicht in der Lage ist, Sicherheit zu leisten (FG Hamburg, Beschluss vom 9. Mai 2006, 7 V 87/06, JURIS m. w. N.). Über die Anordnung der Sicherheitsleistung entscheidet das Gericht in eigenem Ermessen. Der Senat hält die Anordnung einer Sicherheitsleistung im Streitfall für erforderlich, um Steuerausfälle zu vermeiden. Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Steueranspruchs ergeben sich aus den eigenen Angaben der Antragstellerin. Sie behauptet, zurzeit über keine Vermögenswerte zu verfügen, die als Sicherheitsleistung in Frage kämen. Sie selber hoffe jedoch, mittel- und langfristig wieder "erträgliche" Einnahmen zu erzielen, die aus einer nicht näher konkretisierten Umstrukturierung der Spielstätten stammen sollen. Es ist derzeit ungewiss, ob die Umstrukturierung erfolgreich sein wird, und nach einem rechtskräftigen Unterliegen der Antragstellerin in der Hauptsache dann die auszusetzende Steuer gezahlt werden kann. Aus der betriebswirtschaftlichen Auswertung des ersten Quartals 2007 ergibt sich ein Gewinn, der nach Angaben der Antragstellerin wieder durch Investitionen aufgezehrt wurde. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen Dauersachverhalt handelt. Die (sei es durch die Finanzbehörde, sei es durch das Finanzgericht) ggf. auszusetzenden Beträge würden sich bei längerer Dauer des Verfahrens in der Hauptsache und weiterer Anträge auf Aussetzung der Vollziehung der Umsatzsteuer für weitere Voranmeldungszeiträume jeden Monat erhöhen, so dass sich ein erheblicher Aussetzungsbetrag ergeben würde. Im Übrigen hat die Antragstellerin weder substantiiert vorgetragen noch durch Vorlage entsprechender Unterlagen glaubhaft gemacht, dass sie im Rahmen zumutbarer Anstrengungen nicht in der Lage ist, angesichts der von ihr in ihrer Buchführung erfassten Umsatzsteuerschuld Sicherheit zu leisten. Es ist im vorliegenden Fall auch nicht von einer Sicherheitsleistung abzusehen, weil mit Gewissheit oder jedenfalls großer Wahrscheinlichkeit ein für die Antragstellerin günstiger Prozessausgang zu erwarten wäre. Dies ergibt sich schon aus der obigen Darstellung der gegen die Auffassung der Antragstellerin sprechenden Argumente.

2. Obwohl die Aussetzung der Vollziehung nur gegen Sicherheitsleistung gewährt wurde, hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens gemäß § 135 Abs. 1 FGO zu tragen (vgl. auch BFH-Beschlüsse vom 26.05.1988 V B 26/86, BFH/NV 1989, 403; vom 21.06.2005 X B 72/05, BFH/NV 2005, 1490). Die Beschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

Fundstellen
EFG 2007, 1644