II.

1. Der Antrag bedurfte der Auslegung.

a) Die Antragstellerin hat bei der Bezeichnung der Bescheide, bezüglich derer sie Aussetzung der Vollziehung begehrt, auch die Bescheide über den Solidaritätszuschlag genannt. Bei diesen Bescheiden handelt es sich um Folgebescheide der Körperschaftsteuerbescheide (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 des Solidaritätszuschlaggesetzes). Da die Vollziehung eines Folgebescheides von Amts wegen auszusetzen ist, wenn die Aussetzung der Vollziehung des Grundlagenbescheides angeordnet wird (§ 69 Abs. 2 Satz 4 der Finanzgerichtsordnung – FGO –), fehlt einem eigenständigen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Folgebescheides grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis (BFH-Urteil vom 29. Oktober 1987 VIII R 413/83, BStBl II 1988, 240). Umstände, die den Antrag ausnahmsweise als zulässig erscheinen ließen (vgl. hierzu Koch in Gräber, FGO, Kommentar, 6. Auflage, § 69 Rz. 55 „Folgebescheide”), sind weder vorgetragen noch nach Aktenlage ersichtlich. Damit wäre ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Bescheide über den Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2006 und 2007 an sich als unzulässig abzuweisen.

Das Gericht versteht die Erwähnung der Festsetzungen des Solidaritätszuschlages jedoch als bloßen Hinweis auf § 69 Abs. 2 Satz 4 FGO und nicht als (unzulässigen) förmlichen Antrag (BFH-Beschluss vom 23. August 2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Dies zumal insoweit auch kein konkret bezifferter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt worden ist.

b) Soweit die Antragstellerin die Formulierung verwendet, dass sie Aussetzung der Vollziehung „in vollem Umfang” begehre, versteht der Senat dies hinsichtlich der Steuerfestsetzungen so, dass es ihr um die Aussetzung der Vollziehung geht, soweit sich aufgrund der angefochtenen Bescheiden noch zu zahlende Steuerbeträge ergeben.

2. Der Antrag ist teilweise unzulässig.

a) Der Antrag ist unzulässig, soweit die Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 04. August 2009 über Körperschaftsteuer 2007 begehrt wird, weil die Antragstellerin nach Aktenlage insoweit keinen Einspruch eingelegt hat. Nach § 69 Abs. 3 FGO kommt eine Aussetzung der Vollziehung aber nur im Betracht, wenn der Verwaltungsakt durch den vorläufigen Rechtsschutz begehrenden Steuerpflichtigen „angefochten” ist (BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1986 III S 7/86, BFH/NV 1987, 142).

b) Der Antrag ist zulässig hinsichtlich der Bescheide über Körperschaftsteuer 2006, Gewerbesteuermessbetrag 2006, Gewerbesteuermessbetrag 2007 und Umsatzsteuer 2007.

3. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet.

a) Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht auf Antrag die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder – was vorliegend nicht in Betracht kommt – seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn und soweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, des unstreitigen Sachverhalts und der gerichtsbekannten Tatsachen erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen kann (vgl. m.w.N. BFH-Beschlüsse vom 1. Juni 2006 II B 148/05, BFH/NV 2006, 1627; vom 23. Februar 2007 IX B 222/06, BFH/NV 2007, 1351).

b) Es bestehen in Anwendung vorstehender Grundsätze ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides für 2007 über Umsatzsteuer vom 04. August 2009.

Der Prüfer nahm eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft i. S. von § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) zwischen der Antragstellerin als Organgesellschaft und dem Einzelunternehmen des Dr. P. als Organträger an (Tz. 16 des Prüfungsberichtes). Er vertrat allerdings die Auffassung, dass „mangels steuerlicher Auswirkungen” für den Prüfungszeitraum keine Änderungen in Bezug auf die vorliegende umsatzsteuerrechtliche Organschaft zu treffen seien. Die Konsequenzen seien erst ab dem Jahr 2008 zu ziehen. Diese Vorgehensweise unterliegt ernstlichen Zweifeln an ihrer Rechtmäßigkeit.

Aus der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG folgt, dass die von der Organgesellschaft bewirkten Umsätze an Dritte dem Organträger zuzurechnen sind (BFH-Urteil vom 21. Juni 2001 V R 68/00, BFHE 195, 446, BStBl II 2002, 255, zu II. 5. a). Gleiches gilt für den Vorsteuerabzug auf Grund von Leistungsbezügen der Organgesellschaft (vgl. BFH-Urteil vom 17. Januar 2002 V R 37/00, BFHE 197, 357, BStBl II 2002, 373, zu II. 2. b aa); Leistungen zwischen Organträger und Organgesellschaft (Innenleistungen) sind nicht steuerbar (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG; vgl. BFH-Urteil vom 11. Januar 1990 V R 156/84, BFH/NV 1990, 741, zu II. 1. c). Diese eintretenden Rechtsfolgen können nicht im Hinblick darauf negiert werden, dass die Umsatzsteuer (im Voranmeldungsverfahren) durch die Organgesellschaft bereits entrichtet ist und sich das Umsatzsteueraufkommen im Ergebnis nicht verändert, ob man nun Umsätze und Vorsteuern dem Organträger oder der Organgesellschaft zurechnet. Wenn die Voraussetzungen der Organschaft vorliegen, sind auch vollumfänglich die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen, d.h. von den Feststellungen des Prüfers ausgehend hätte für das Jahr 2007 gegenüber die Antragstellerin als Organgesellschaft gar kein Umsatzsteuerjahresbescheid ergehen dürfen. Mithin ist die Vollziehung dieses Bescheides auszusetzen.

c) Auch an der Rechtmäßigkeit des Körperschaftsteueränderungsbescheides 2006 vom 04. August 2009 bestehen ernstliche Zweifel.

aa) Es ist ernstlich zweifelhaft, ob der Antragsgegner zu Recht die Voraussetzungen einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft als nicht gegeben ansieht. Die Auffassung des Antragsgegners, dass der streitbefangene Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 30. Oktober 2006 nicht den Anforderungen der §§ 14, 17 KStG genüge und deshalb das Einkommen der Antragstellerin nicht der B.GmbH als Organträgerin zuzurechnen ist (§ 14 Satz 1 KStG), unterliegt ernstlichen Zweifeln an ihrer Richtigkeit.

Nach § 17 KStG gelten die Regeln über die körperschaftsteuerliche Organschaft für Aktiengesellschaften oder KGaA als Organgesellschaften (§ 14 KStG) entsprechend, wenn eine andere Kapitalgesellschaft – hier die Antragstellerin als GmbH – mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen im Sinne des § 14 KStG abzuführen. Weitere Voraussetzung ist, dass eine Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreitet und „eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird.”

(1) Nach bisheriger ständiger BFH-Rechtsprechung setzt eine körperschaftsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG voraus, dass ausdrücklich eine Verlustübernahme entsprechend den Absätzen 1 und 3 des § 302 AktG vereinbart worden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 16. Juni 2008 IV R 76/06, Haufe-Index 2035051; Anschluss an die BFH-Urteile vom 29. März 2000 I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250 und vom 22. Februar 2006 I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513). Diese Rechtsprechung war noch zur alten Fassung des § 302 AktG ergangen. Mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 wurde die Vorschrift um einen Absatz 4 ergänzt, der vorsieht, dass Ansprüche „aus diesen Vorschriften” in zehn Jahren seit dem Tag verjähren, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuches (HGB) als bekannt gemacht gilt. Die Finanzverwaltung vertritt hierzu die Auffassung, dass nach dem 31. Dezember 2005 abgeschlossene Gewinnabführungsverträge auch eine dem § 302 Abs. 4 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten müssen. Bei vor dem 01. Januar 2006 abgeschlossenen Gewinnabführungsverträgen wird nicht beanstandet, wenn diese einen Hinweis auf § 302 Abs. 4 AktG nicht enthalten; eine Anpassung dieser Verträge hält die Finanzverwaltung nicht für erforderlich (BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2005 IV B 7 – S 2770 – 30/05, BStBl I 2006, 12).

(2) Die Verjährung des Verlustausgleichsanspruchs war in § 302 AktG ursprünglich nicht geregelt. Der Anspruch unterlag daher der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) a.F. (vgl. BGH-Urteil vom 05. November 2001 II ZR 119/00, NJW 2002, 822). Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl I 2001, 3138) hatte der Gesetzgeber unter anderem das Verjährungsrecht des BGB neu geordnet. Durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09. Dezember 2004 (BGBl I 2004, 3214) sollten die noch ausstehenden Änderungen der Verjährungsvorschriften in den privatrechtlichen Rechtsmaterien vorgenommen werden, um die zahlreichen Vorschriften auf dem Gebiet des Verjährungsrechts zu vereinheitlichen und auf das neue System umzustellen (RegBegr BT-Drucks 15/3653 S. 1). Für die Verjährung des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 AktG sah der Gesetzgeber u.a. auch unter Berücksichtigung der steuerlichen Rahmenbedingungen die Regelverjährung nach den §§ 195, 199 BGB als nicht passend an, weshalb er eine zehnjährige Frist normierte (vgl. RegBegr BT-Drucks 15/3653 S. 22, 23).

Da der Gesetzgeber an dem Inhalt des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 AktG als solchem keine Änderung vornahm, sondern im Hinblick auf ein generelles Regelungsbedürfnis „nur” die Verjährung des Anspruchs neu regelte, sieht der Senat bei summarischer Prüfung keinen zwingenden Grund, weshalb – wie der Antragsgegner meint – auf die neue Verjährungsvorschrift des § 302 Abs. 4 AktG in der Vereinbarung der Verlustübernahme hingewiesen werden müsste. Vor der Neuregelung des Verjährungsrechts war es nicht erforderlich auf die maßgebliche Verjährungsvorschrift für den Verlustausgleichsanspruch in der Vereinbarung der Verlustübernahme hinzuweisen. Es ist im Hinblick auf die Anerkennung einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb dies angesichts der auf die allgemeine Neuordnung des Verjährungsrechts gerichteten Regelungsintention nunmehr anders sein sollte.

Die Auffassung der Finanzverwaltung folgt auch nicht notwendigerweise aus dem Wortlaut des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG. Zwar setzt diese Vorschrift voraus, dass „eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes vereinbart wird”, jedoch wurde hieraus nur gefolgert, dass der Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302 Abs. 1 und Abs. 3 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten muss (BFH-Urteil vom 22. Februar 2006 I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513, m.w.N.), obwohl diese Norm auch einen Absatz 2 hat. Der Wortlaut des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG kann auch nach der Anfügung von § 302 Abs. 4 AktG durchaus so verstanden werden, dass der Verlustausgleichsanspruch als solcher entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart werden muss. Dafür würde wie bisher eine den Absätzen 1 und 3 dieser Vorschrift entsprechende Vereinbarung erforderlich aber zugleich auch ausreichend sein. Die Frage der Verjährung betrifft hingegen nicht den Anspruch als solchen sondern dessen Durchsetzbarkeit, indem sie dem Schuldner nach Eintritt der Verjährung das Recht gibt, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Eine Einbeziehung der Verjährungsvorschrift in die Vereinbarung der Verlustübernahme „entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes” ist deshalb nicht erforderlich.

bb) Da sich aufgrund der Rechtsfolge der Organschaft (Zurechnung des Einkommens der Antragstellerin auf den Organträger, § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG) vollumfängliche ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Körperschaftsteuerbescheides 2006 vom 04. August 2009 bereits aus vorstehenden Überlegungen zur Organschaft begründen lassen, kann dahinstehen, ob solche Zweifel auch aus anderen Gründen anzunehmen sind. Diese Zweifel könnten sich insbesondere auch mit Blick auf die Frage ergeben, ob bzw. inwieweit der Antragsgegner überhaupt zu einer Änderung nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO befugt war.

d) Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf die gewerbesteuerrechtliche Organschaft (§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG). Damit sind auch die gegenüber der Antragstellerin ergangenen Bescheide für 2006 und 2007 über die Gewerbesteuermessbeträge vom 04. August 2009 von der Vollziehung auszusetzen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

5. Die Beschwerde wurde nach §§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil bisher ungeklärt ist, wie sich die Änderung des § 302 AktG durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09. Dezember 2004 auf die Anforderungen an die körperschaftsteuerrechtliche bzw. die gewerbesteuerrechtliche Organschaft auswirkt.