FG Sachsen-Anhalt - Beschluss vom 22.04.2010
3 V 173/10
Normen:
KStG 2002 § 17 S. 2 Nr. 2; KStG 2002 § 14 Abs. 1 S. 1; GewStG § 2 Abs. 2 S. 2; AktG § 302 Abs. 4; UStG § 2 Abs. 2 Nr. 2; BGB § 195; BGB § 199; Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts; FGO § 69 Abs. 2 S. 2; FGO § 69 Abs. 3 S. 1;

Körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft steuerrechtliche Anerkennung eines Gewinnabführungsvertrags ohne Hinweis auf den erst hinzugefügten Abs. 4 des § 302 AktG Umsatzsteuerliche Organschaft auch bei in Folge bereits entrichteter Umsatzsteuer fehlender steuerlicher Auswirkung Verfahren der Aussetzung der Vollziehung

FG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.04.2010 - Aktenzeichen 3 V 173/10

DRsp Nr. 2012/15857

Körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft steuerrechtliche Anerkennung eines Gewinnabführungsvertrags ohne Hinweis auf den erst hinzugefügten Abs. 4 des § 302 AktG Umsatzsteuerliche Organschaft auch bei in Folge bereits entrichteter Umsatzsteuer fehlender steuerlicher Auswirkung Verfahren der Aussetzung der Vollziehung

1. Enthält der im Jahr 2006 beschlossene Gewinnabführungsvertrag nur die Pflicht zur Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3 AktG, steht der fehlende Hinweis auf den mit dem Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts mit Wirkung zum 15.12.2004 eingeführten § 302 Abs. 4 AktG der steuerlichen Anerkennung des Organschaftsverhältnisses nicht entgegen (entgegen dem nach einer Übergangsregelung für Neuverträge ab 1.1.2006 eine Bezugnahme auch auf § 302 Abs. 4 AktG fordernden BMF-Schreiben v. 16.12.2005, BStBl I 2006, 12; hier: summarisch Prüfung im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung). 2. Hat die Organgesellschaft die Umsatzsteuer im Voranmeldungsverfahren bereits entrichtet, sind die rechtlichen Konsequenzen einer umsatzsteuerlichen Organschaft vollumfänglich auch dann zu ziehen, wenn sich das Umsatzsteueraufkommen im Ergebnis nicht ändert.

Die Vollziehung folgender Bescheide vom 04. August 2009 wird ab dem Fälligkeitszeitpunkt ausgesetzt:

Bescheid für 2006 über Körperschaftsteuer,

Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag,

Bescheid für 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag,

Bescheid für 2007 über Umsatzsteuer.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte zu tragen.

Die Beschwerde wird zugelassen.

Normenkette:

KStG 2002 § 17 S. 2 Nr. 2; KStG 2002 § 14 Abs. 1 S. 1; GewStG § 2 Abs. 2 S. 2; AktG § 302 Abs. 4; UStG § 2 Abs. 2 Nr. 2; BGB § 195; BGB § 199; Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts; FGO § 69 Abs. 2 S. 2; FGO § 69 Abs. 3 S. 1;

Gründe

I.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 30. Oktober 2006 gründete die in R. ansässige B.GmbH die Antragstellerin. Auf die in den Akten des Antragsgegners befindliche Kopie der Urkunde des Notars R. mit Sitz in E. (Nr. … der Urkundenrolle für 2006) wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Am selben Tag schlossen die B.GmbH und die Antragstellerin einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Unter anderem wurde in § 3 des Vertrages vereinbart, dass die B.GmbH entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3 des Aktiengesetzes (AktG) verpflichtet sei, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer eingestellt worden sind. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den vertraglichen Vereinbarungen wird die Kopie der Vertragsurkunde (Urkunde Nr. … der Urkundenrolle für 2006 des Notars R. mit Sitz in E.), die sich in den vom Antragsgegner vorgelegten Akten befindet, verwiesen. Sowohl die Gesellschafterversammlung der Antragstellerin wie auch die der B.GmbH stimmten dem Vertrag jeweils mit Beschluss vom 30. Oktober 2006 zu. Die Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 22. November 2006.

Zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer, der die Befugnis hatte, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen, wurde Dr. P. bestellt. Weitere Geschäftsführer wurden bis zur Auflösung der Gesellschaft im Jahr 2009 nicht bestellt.

Nach dem Inhalt der vom Antragsgegner vorgelegten Vertragsakte hatte der Notar dem Antragsgegner am 8. November 2006 (Eingang beim Antragsgegner) Abschriften der Gründungsurkunde, des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages und des zustimmenden Gesellschafterbeschlusses (Nummern … bis … seiner Urkundenrolle für 2006), alle vom 30. Oktober 2006, übersandt.

Im Jahr 2009 fand bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung statt. Die Prüfung wurde durch das vom Antragsgegner beauftragte Finanzamt B. durchgeführt (Prüfungsauftrag vom 27. Januar 2009). Hierbei gelangte der Prüfer zu der Auffassung, dass sowohl die körperschaftsteuerliche wie auch die gewerbesteuerliche Organschaft nicht anerkannt werden könnten. Gemäß § 17 Satz 2 Nr. 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) müsse im Gewinnabführungsvertrag unter anderem ausdrücklich die Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG vereinbart seien. Im vorliegenden Gewinnabführungsvertrag sei die Verlustübernahme in § 3 Nr. 1 des Vertrages unter Verweis auf die Vorschrift des § 302 Abs. 1 und 3 des AktG vereinbart worden. Im Jahr 2004 sei § 302 AktG aber durch einen neuen Absatz 4 ergänzt worden. In einem steuerlich anzuerkennenden Gewinnabführungsvertrag müsse auch hierauf hingewiesen werden. Im BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2005 (BStBl. I 2006, 12) sei eine Übergangsregelung getroffen und bekannt gegeben worden. Hiernach werde es nicht beanstandet, wenn vor dem 01. Januar 2006 abgeschlossene Gewinnabführungsverträge einen Hinweis auf § 302 Abs. 4 AktG nicht enthalten. Neuverträge, also Gewinnabführungsverträge die ab dem 01. Januar 2006 abgeschlossen werden, müssten eine dem § 302 Abs. 4 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten. Eine derartige Vereinbarung oder ein ausdrücklicher Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG sei in dem hier vorliegenden Gewinnabführungsvertrag nicht enthalten. Damit erfülle dieser nicht die Voraussetzungen zur steuerlichen Anerkennung des begehrten Organschaftsverhältnisses.

Hinsichtlich einer umsatzsteuerlichen Organschaft führte der Prüfer aus, dass eine solche zwischen dem Einzelunternehmen des Dr. P. als Organträger und der A. GmbH sowie der Antragstellerin als Organgesellschaften bestehe. Mangels steuerlicher Auswirkungen erfolge für den Prüfungszeitraum keine Änderung im Bezug auf die vorliegende umsatzsteuerliche Organschaft. Die Konsequenzen der steuerlichen Organschaft seien ab dem Jahr 2008 zuziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Prüfungsfeststellungen wird auf den Prüfungsbericht vom 26. Juni 2009 Bezug genommen.

In Auswertung der Prüfungsfeststellungen ergingen unter dem Datum vom 04. August 2009 erstmalige bzw. geänderte Bescheide mit folgenden Festsetzungen:

Körperschaftsteuer 2006 279,00 EUR (= zu zahlender Betrag)
Körperschaftsteuer 2007 7.760,00 EUR (= zu zahlender Betrag)
Gewerbesteuermessbetrag 2006 55,00 EUR
Gewerbesteuermessbetrag 2007 1.530,00 EUR
Umsatzsteuer 2007 2.445,37 EUR (noch zu zahlen 335,67 EUR).

Die Änderung der Festsetzung von Körperschaftsteuer 2006 und Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2006 erfolgte nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO); geändert wurde nach den Erläuterungen zu den geänderten Festsetzungen ein Bescheid vom 24. Juli 2008. Bei dem Bescheid über Körperschaftsteuer 2007 und Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2007 handelte es sich um erstmalige Festsetzungen.

Zum geänderten Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag war § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO als Änderungsvorschrift angegeben; geändert wurde nach den Erläuterungen des Änderungsbescheids ein Bescheid vom 24. Juli 2008. Der Gewerbesteuermessbetrag 2007 wurde erstmals festgesetzt.

Der Umsatzsteuerbescheid für 2007 war ein erstmaliger Jahresbescheid. Nach Aktenlage (Umsatzsteuer-Überwachungsbogen 2007) waren monatliche Voranmeldungen abgegeben worden (Jahressumme Umsatzsteuer: 2.445,37 EUR; Jahressumme Vorsteuern: 335,73 EUR).

Die Antragstellerin legte durch ihre Prozessbevollmächtigte am 02. September 2009 gegen die Änderungsbescheide Einspruch ein mit Ausnahme des Bescheides über Körperschaftsteuer 2007 und Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2007 (ein Einspruchsschreiben hierzu gibt es nach Aktenlage nicht).

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 beantragte die Prozessbevollmächtigte für die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung. Auch in diesem Schreiben ist der Bescheid für 2007 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag nicht erwähnt. Die Antragstellerin verwies hinsichtlich der körperschaftsteuerlichen Organschaft auf das Rechtsbehelfsverfahren der A. GmbH. Im Übrigen führte sie aus, dass die sonstigen Wertpapiere vom Antragsgegner doppelt erfasst worden seien. Die Stückzahl von 2009 bei der zweiten Ausschüttung ergebe sich lediglich dadurch, dass die erste Ausschüttung wieder angelegt worden sei. Der Abzugsbetrag nach § 7g des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) sei anzuerkennen. Die Betriebseröffnung sei bei einer juristischen Person mit Eintragung in das Handelsregister abgeschlossen. Aus diesem Grund sei auch zu diesem Zeitpunkt eine Gewerbeanmeldung zwingend erforderlich. Eine erhöhte Nachweisverpflichtung sei daher nicht anzuwenden. Bei den Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen handele es überwiegend um Verbindlichkeiten aus Steuerberaterrechnungen. Die Rechnungen seien beigefügt.

Der Antragsgegner lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 08. Dezember 2009 ab, weil keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte bestünden. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Auffassung des Beklagten wird auf ein gesondertes Schreiben des Antragsgegners vom 08. Dezember 2009 an die Prozessbevollmächtigte Bezug genommen.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 02. Februar 2010 hat die Antragstellerin um Aussetzung der Vollziehung „in vollem Umfang ab Fälligkeit” der „Bescheide vom 04.08.2009 für 2006 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag, für 2007 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag, für 2006 und 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag, für 2007 über Umsatzsteuer” durch das Gericht nachgesucht. Zur Antragsbegründung verweist auf das laufende Rechtsbehelfsverfahren.

Die Antragstellerin hat ihrem Antrag die Kopie einer Zahlungsaufforderung vom 21. Januar 2010 beigefügt. Aufgrund dieser Zahlungsaufforderung sieht sie die Zugangsvoraussetzungen als erfüllt an.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Hinsichtlich der Körperschaftsteuer 2007 sei der Antrag unzulässig, denn die Antragstellerin habe gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2007 weder einen Einspruch eingelegt noch einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Die der Antragsschrift beigefügte Zahlungsaufforderung vom 21. Januar 2010 betreffe die Körperschaftsteuer 2007. Die Antragstellerin hat hierauf nicht erwidert.

Im Übrigen sei der Antrag zulässig, jedoch unbegründet. Der Antragsgegner verweist auf seine Ausführungen in seinem Schreiben vom 08. Dezember 2009.

II.

1. Der Antrag bedurfte der Auslegung.

a) Die Antragstellerin hat bei der Bezeichnung der Bescheide, bezüglich derer sie Aussetzung der Vollziehung begehrt, auch die Bescheide über den Solidaritätszuschlag genannt. Bei diesen Bescheiden handelt es sich um Folgebescheide der Körperschaftsteuerbescheide (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 des Solidaritätszuschlaggesetzes). Da die Vollziehung eines Folgebescheides von Amts wegen auszusetzen ist, wenn die Aussetzung der Vollziehung des Grundlagenbescheides angeordnet wird (§ 69 Abs. 2 Satz 4 der FinanzgerichtsordnungFGO –), fehlt einem eigenständigen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Folgebescheides grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis (BFH-Urteil vom 29. Oktober 1987 VIII R 413/83, BStBl II 1988, 240). Umstände, die den Antrag ausnahmsweise als zulässig erscheinen ließen (vgl. hierzu Koch in Gräber, FGO, Kommentar, 6. Auflage, § 69 Rz. 55 „Folgebescheide”), sind weder vorgetragen noch nach Aktenlage ersichtlich. Damit wäre ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Bescheide über den Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2006 und 2007 an sich als unzulässig abzuweisen.

Das Gericht versteht die Erwähnung der Festsetzungen des Solidaritätszuschlages jedoch als bloßen Hinweis auf § 69 Abs. 2 Satz 4 FGO und nicht als (unzulässigen) förmlichen Antrag (BFH-Beschluss vom 23. August 2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Dies zumal insoweit auch kein konkret bezifferter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt worden ist.

b) Soweit die Antragstellerin die Formulierung verwendet, dass sie Aussetzung der Vollziehung „in vollem Umfang” begehre, versteht der Senat dies hinsichtlich der Steuerfestsetzungen so, dass es ihr um die Aussetzung der Vollziehung geht, soweit sich aufgrund der angefochtenen Bescheiden noch zu zahlende Steuerbeträge ergeben.

2. Der Antrag ist teilweise unzulässig.

a) Der Antrag ist unzulässig, soweit die Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 04. August 2009 über Körperschaftsteuer 2007 begehrt wird, weil die Antragstellerin nach Aktenlage insoweit keinen Einspruch eingelegt hat. Nach § 69 Abs. 3 FGO kommt eine Aussetzung der Vollziehung aber nur im Betracht, wenn der Verwaltungsakt durch den vorläufigen Rechtsschutz begehrenden Steuerpflichtigen „angefochten” ist (BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1986 III S 7/86, BFH/NV 1987, 142).

b) Der Antrag ist zulässig hinsichtlich der Bescheide über Körperschaftsteuer 2006, Gewerbesteuermessbetrag 2006, Gewerbesteuermessbetrag 2007 und Umsatzsteuer 2007.

3. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet.

a) Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht auf Antrag die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder – was vorliegend nicht in Betracht kommt – seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn und soweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, des unstreitigen Sachverhalts und der gerichtsbekannten Tatsachen erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen kann (vgl. m.w.N. BFH-Beschlüsse vom 1. Juni 2006 II B 148/05, BFH/NV 2006, 1627; vom 23. Februar 2007 IX B 222/06, BFH/NV 2007, 1351).

b) Es bestehen in Anwendung vorstehender Grundsätze ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides für 2007 über Umsatzsteuer vom 04. August 2009.

Der Prüfer nahm eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft i. S. von § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) zwischen der Antragstellerin als Organgesellschaft und dem Einzelunternehmen des Dr. P. als Organträger an (Tz. 16 des Prüfungsberichtes). Er vertrat allerdings die Auffassung, dass „mangels steuerlicher Auswirkungen” für den Prüfungszeitraum keine Änderungen in Bezug auf die vorliegende umsatzsteuerrechtliche Organschaft zu treffen seien. Die Konsequenzen seien erst ab dem Jahr 2008 zu ziehen. Diese Vorgehensweise unterliegt ernstlichen Zweifeln an ihrer Rechtmäßigkeit.

Aus der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG folgt, dass die von der Organgesellschaft bewirkten Umsätze an Dritte dem Organträger zuzurechnen sind (BFH-Urteil vom 21. Juni 2001 V R 68/00, BFHE 195, 446, BStBl II 2002, 255, zu II. 5. a). Gleiches gilt für den Vorsteuerabzug auf Grund von Leistungsbezügen der Organgesellschaft (vgl. BFH-Urteil vom 17. Januar 2002 V R 37/00, BFHE 197, 357, BStBl II 2002, 373, zu II. 2. b aa); Leistungen zwischen Organträger und Organgesellschaft (Innenleistungen) sind nicht steuerbar (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG; vgl. BFH-Urteil vom 11. Januar 1990 V R 156/84, BFH/NV 1990, 741, zu II. 1. c). Diese eintretenden Rechtsfolgen können nicht im Hinblick darauf negiert werden, dass die Umsatzsteuer (im Voranmeldungsverfahren) durch die Organgesellschaft bereits entrichtet ist und sich das Umsatzsteueraufkommen im Ergebnis nicht verändert, ob man nun Umsätze und Vorsteuern dem Organträger oder der Organgesellschaft zurechnet. Wenn die Voraussetzungen der Organschaft vorliegen, sind auch vollumfänglich die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen, d.h. von den Feststellungen des Prüfers ausgehend hätte für das Jahr 2007 gegenüber die Antragstellerin als Organgesellschaft gar kein Umsatzsteuerjahresbescheid ergehen dürfen. Mithin ist die Vollziehung dieses Bescheides auszusetzen.

c) Auch an der Rechtmäßigkeit des Körperschaftsteueränderungsbescheides 2006 vom 04. August 2009 bestehen ernstliche Zweifel.

aa) Es ist ernstlich zweifelhaft, ob der Antragsgegner zu Recht die Voraussetzungen einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft als nicht gegeben ansieht. Die Auffassung des Antragsgegners, dass der streitbefangene Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 30. Oktober 2006 nicht den Anforderungen der §§ 14, 17 KStG genüge und deshalb das Einkommen der Antragstellerin nicht der B.GmbH als Organträgerin zuzurechnen ist (§ 14 Satz 1 KStG), unterliegt ernstlichen Zweifeln an ihrer Richtigkeit.

Nach § 17 KStG gelten die Regeln über die körperschaftsteuerliche Organschaft für Aktiengesellschaften oder KGaA als Organgesellschaften (§ 14 KStG) entsprechend, wenn eine andere Kapitalgesellschaft – hier die Antragstellerin als GmbH – mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen im Sinne des § 14 KStG abzuführen. Weitere Voraussetzung ist, dass eine Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreitet und „eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird.”

(1) Nach bisheriger ständiger BFH-Rechtsprechung setzt eine körperschaftsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG voraus, dass ausdrücklich eine Verlustübernahme entsprechend den Absätzen 1 und 3 des § 302 AktG vereinbart worden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 16. Juni 2008 IV R 76/06, Haufe-Index 2035051; Anschluss an die BFH-Urteile vom 29. März 2000 I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250 und vom 22. Februar 2006 I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513). Diese Rechtsprechung war noch zur alten Fassung des § 302 AktG ergangen. Mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 wurde die Vorschrift um einen Absatz 4 ergänzt, der vorsieht, dass Ansprüche „aus diesen Vorschriften” in zehn Jahren seit dem Tag verjähren, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuches (HGB) als bekannt gemacht gilt. Die Finanzverwaltung vertritt hierzu die Auffassung, dass nach dem 31. Dezember 2005 abgeschlossene Gewinnabführungsverträge auch eine dem § 302 Abs. 4 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten müssen. Bei vor dem 01. Januar 2006 abgeschlossenen Gewinnabführungsverträgen wird nicht beanstandet, wenn diese einen Hinweis auf § 302 Abs. 4 AktG nicht enthalten; eine Anpassung dieser Verträge hält die Finanzverwaltung nicht für erforderlich (BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2005 IV B 7 – S 2770 – 30/05, BStBl I 2006, 12).

(2) Die Verjährung des Verlustausgleichsanspruchs war in § 302 AktG ursprünglich nicht geregelt. Der Anspruch unterlag daher der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) a.F. (vgl. BGH-Urteil vom 05. November 2001 II ZR 119/00, NJW 2002, 822). Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl I 2001, 3138) hatte der Gesetzgeber unter anderem das Verjährungsrecht des BGB neu geordnet. Durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09. Dezember 2004 (BGBl I 2004, 3214) sollten die noch ausstehenden Änderungen der Verjährungsvorschriften in den privatrechtlichen Rechtsmaterien vorgenommen werden, um die zahlreichen Vorschriften auf dem Gebiet des Verjährungsrechts zu vereinheitlichen und auf das neue System umzustellen (RegBegr BT-Drucks 15/3653 S. 1). Für die Verjährung des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 AktG sah der Gesetzgeber u.a. auch unter Berücksichtigung der steuerlichen Rahmenbedingungen die Regelverjährung nach den §§ 195, 199 BGB als nicht passend an, weshalb er eine zehnjährige Frist normierte (vgl. RegBegr BT-Drucks 15/3653 S. 22, 23).

Da der Gesetzgeber an dem Inhalt des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 AktG als solchem keine Änderung vornahm, sondern im Hinblick auf ein generelles Regelungsbedürfnis „nur” die Verjährung des Anspruchs neu regelte, sieht der Senat bei summarischer Prüfung keinen zwingenden Grund, weshalb – wie der Antragsgegner meint – auf die neue Verjährungsvorschrift des § 302 Abs. 4 AktG in der Vereinbarung der Verlustübernahme hingewiesen werden müsste. Vor der Neuregelung des Verjährungsrechts war es nicht erforderlich auf die maßgebliche Verjährungsvorschrift für den Verlustausgleichsanspruch in der Vereinbarung der Verlustübernahme hinzuweisen. Es ist im Hinblick auf die Anerkennung einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb dies angesichts der auf die allgemeine Neuordnung des Verjährungsrechts gerichteten Regelungsintention nunmehr anders sein sollte.

Die Auffassung der Finanzverwaltung folgt auch nicht notwendigerweise aus dem Wortlaut des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG. Zwar setzt diese Vorschrift voraus, dass „eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes vereinbart wird”, jedoch wurde hieraus nur gefolgert, dass der Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302 Abs. 1 und Abs. 3 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten muss (BFH-Urteil vom 22. Februar 2006 I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513, m.w.N.), obwohl diese Norm auch einen Absatz 2 hat. Der Wortlaut des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG kann auch nach der Anfügung von § 302 Abs. 4 AktG durchaus so verstanden werden, dass der Verlustausgleichsanspruch als solcher entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart werden muss. Dafür würde wie bisher eine den Absätzen 1 und 3 dieser Vorschrift entsprechende Vereinbarung erforderlich aber zugleich auch ausreichend sein. Die Frage der Verjährung betrifft hingegen nicht den Anspruch als solchen sondern dessen Durchsetzbarkeit, indem sie dem Schuldner nach Eintritt der Verjährung das Recht gibt, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Eine Einbeziehung der Verjährungsvorschrift in die Vereinbarung der Verlustübernahme „entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes” ist deshalb nicht erforderlich.

bb) Da sich aufgrund der Rechtsfolge der Organschaft (Zurechnung des Einkommens der Antragstellerin auf den Organträger, § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG) vollumfängliche ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Körperschaftsteuerbescheides 2006 vom 04. August 2009 bereits aus vorstehenden Überlegungen zur Organschaft begründen lassen, kann dahinstehen, ob solche Zweifel auch aus anderen Gründen anzunehmen sind. Diese Zweifel könnten sich insbesondere auch mit Blick auf die Frage ergeben, ob bzw. inwieweit der Antragsgegner überhaupt zu einer Änderung nach § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO befugt war.

d) Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf die gewerbesteuerrechtliche Organschaft (§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG). Damit sind auch die gegenüber der Antragstellerin ergangenen Bescheide für 2006 und 2007 über die Gewerbesteuermessbeträge vom 04. August 2009 von der Vollziehung auszusetzen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

5. Die Beschwerde wurde nach §§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil bisher ungeklärt ist, wie sich die Änderung des § 302 AktG durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09. Dezember 2004 auf die Anforderungen an die körperschaftsteuerrechtliche bzw. die gewerbesteuerrechtliche Organschaft auswirkt.

rechtskräftig