BGH - Beschluß vom 05.02.1992
XII ARZ 4/92
Normen:
BGB §§ 11, 1671, 1672 ; FGG § 64 k Abs.3 S.2, § 36 Abs.1, § 43 Abs.1; MSA Art.3, 16; ZPO § 621 a Abs.1;
Fundstellen:
BGHR BGB § 11 Satz 1 Doppelwohnsitz 2
BGHR FGG § 36 Abs. 1 Zuständigkeit, örtliche 1
BGHR Haager Minderjährigen-Schutzabkommen Art. 16 Gleichberechtigung 1
BGHR Haager Minderjährigen-Schutzabkommen Art. 3 Gewaltverhältnis 1
FamRZ 1992, 794
LM H. 6/92 § 11 BGB Nr. 5
MDR 1992, 487
NJW-RR 1992, 579
Rpfleger 1992, 296

Örtlichen Zuständigkeit des Familiengerichts bei Regelung elterlicher Sorge für gemeinschaftliches Kind getrenntlebender Eltern türkischer Staatsangehörigkeit

BGH, Beschluß vom 05.02.1992 - Aktenzeichen XII ARZ 4/92

DRsp Nr. 1993/819

Örtlichen Zuständigkeit des Familiengerichts bei Regelung elterlicher Sorge für gemeinschaftliches Kind getrenntlebender Eltern türkischer Staatsangehörigkeit

»Zur örtlichen Zuständigkeit des Familiengerichts für die Regelung der elterlichen Sorge für ein gemeinschaftliches Kind getrenntlebender Eltern türkischer Staatsangehörigkeit, die in verschiedenen Gerichtsbezirken wohnen.«

Normenkette:

BGB §§ 11, 1671, 1672 ; FGG § 64 k Abs.3 S.2, § 36 Abs.1, § 43 Abs.1; MSA Art.3, 16; ZPO § 621 a Abs.1;

Gründe:

I.

Die Parteien sind türkische Staatsangehörige und hatten ihren ehegemeinsamen Wohnsitz in Düsseldorf. Nach einem Streit trennte sich die Ehefrau (Antragstellerin) am 31. Dezember 1991 von ihrem Ehemann (Antragsgegner) und lebt seither mit dem minderjährigen gemeinsamen Kind bei ihren Eltern in Dortmund. Nach ihrem Vorbringen beabsichtigt sie, weiter von ihrem Mann getrennt zu leben und sich in Dortmund eine eigene Wohnung zu nehmen. Ein Scheidungsverfahren ist noch nicht anhängig. Am 3. Januar 1992 beantragte die Ehefrau beim Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund in der Hauptsache und zugleich im Wege der vorläufigen Anordnung die Übertragung der elterlichen Sorge über das Kind auf sich.

Das Amtsgericht Dortmund verfügte noch am selben Tag die Abgabe an das Amtsgericht - Familiengericht - Düsseldorf, nachdem es die Prozeßbevollmächtigte der Antragstellerin telefonisch davon unterrichtet hatte, daß es sich wegen der neuen Zuständigkeitsbestimmung des § 85 Abs. 1 KJHG für örtlich unzuständig halte, und die Prozeßbevollmächtigte um Abgabe nach Düsseldorf gebeten hatte. Den Parteien teilte es die Abgabe nicht mit. Die Anträge zur Hauptsache und zur vorläufigen Anordnung wurden dem Antragsgegner erst aufgrund Verfügung vom 9. Januar 1992 zugeleitet.

Das angegangene Amtsgericht Düsseldorf erklärte sich mit Beschluß vom 28. Januar 1992 für örtlich unzuständig und legte das Verfahren dem Bundesgerichtshof zur Gerichtsstandsbestimmung vor. Hiervon erhielten die Parteien Kenntnis.

II.

1. Der Bundesgerichtshof ist als das nächsthöhere Gericht zur Entscheidung berufen, da es sich um eine Familiensache im Sinne von § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V. mit § 1672 BGB handelt und sich das Verfahren zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichtes daher nicht nach § 5 FGG, sondern - in entsprechender Anwendung - nach § 36 Nr. 6 ZPO richtet (§ 621a Abs. 1 ZPO; Senatsbeschluß vom 1. Juni 1988 - IVb ARZ 26/88 - FamRZ 1988, 1256).

2. Die Voraussetzungen des § 36 Nr. 6 ZPO sind indes nicht gegeben. Die Bestimmung des zuständigen Gerichts setzt in allen Verfahrensarten, in denen eine Gegenpartei am Verfahren zu beteiligen ist, einen Zuständigkeitsstreit nach vorheriger Zustellung oder - wie es in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausreicht - Mitteilung der Antragsschrift an den Antragsgegner voraus (st.Rspr., s. Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 1986 - IVb ARZ 33/86 FamRZ 1987, 155; vom 1. Juni 1988 aaO.). Daran fehlt es hier.

Darüber hinaus erfordert § 36 Nr. 6 ZPO grundsätzlich, daß sich die beteiligten Gerichte »rechtskräftig« für unzuständig erklärt haben. Dabei genügt es zwar in Fällen entsprechender Anwendung des § 36 Nr. 6 ZPO, daß beide Gerichte ihre Kompetenz tatsächlich leugnen, ohne daß es eines förmlichen rechtskräftigen Beschlusses bedarf (BGHZ 71, 264, 271; 104, 363, 366; Zöller/Vollkommer ZPO 17. Aufl. § 36 Rdn. 25). Indessen müssen die Unzuständigkeitserklärungen den Parteien zumindest bekannt gemacht werden. Ein lediglich gerichtsinterner Vorgang, um den es sich hier bei der Abgabeverfügung des Amtsgerichts Dortmund vom 3. Januar 1992 handelt, ist gegenüber den Parteien rechtlich nicht wirksam und kann daher nicht als Unzuständigkeitserklärung angesehen werden (§§ 329 Abs. 2, 621a Abs. 1 Satz 2 ZPO, § 16 Abs. 1 FGG; BGH, Beschluß vom 4. Juli 1979 - IV ARZ 32/79 - FamRZ 1979, 790).

3. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß das Amtsgericht Dortmund zuständig sein könnte.

Die örtliche Zuständigkeit in isolierten Sorgerechtsverfahren richtet sich gemäß §§ 621 Abs. 2 Satz 2, 621a Abs. 1 ZPO nach den allgemeinen Vorschriften der § 64k Abs. 3 Satz 2 i.V. mit § 36 Abs. 1, 43 Abs. 1 FGG, die auf den Wohnsitz des Kindes, bei Fehlen eines solchen auf seinen tatsächlichen Aufenthalt, jeweils zum Zeitpunkt der Antragstellung, abstellen. Die Bestimmungen über Wohnsitz und Aufenthalt sind damit ebenfalls Bestandteile der verfahrensrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften, so daß für sie deutsches Recht als die lex fori gilt. Auf die türkische Staatsangehörigkeit des Kindes kommt es insoweit nicht an (OLG Hamm FamRZ 1977, 132, 134; OLG Zweibrücken FamRZ 1975, 172, 174; Keidel/Kuntze/Winkler FGG 12. Aufl. § 36 Rdn: 12; Rahm/Paetzold, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens VIII Rdn. 404). Daher gilt § 11 BGB, wonach ein minderjähriges Kind den Wohnsitz seiner Eltern teilt. Trennt sich ein Ehegatte von dem anderen unter Begründung eines neuen Wohnsitzes, vermittelt er dem Kind dadurch einen weiteren Wohnsitz (st.Rspr., s. BGHZ 48, 228, 237; Senatsbeschlüsse vom 30. November 1983 - IVb ARZ 50/83 - FamRZ 1984, 162; vom 29. Januar 1992 - XII ARZ 1/92 - nicht veröffentlicht, jeweils m.w.N.). Voraussetzung für die Begründung dieses weiteren Wohnsitzes ist allerdings, daß dem Ehegatten das Personensorgerecht zumindest gemeinsam mit dem anderen zusteht (§ 11 Satz 1 Halbs. 2 BGB). Ob auch diese Frage von der lex fori mit umfaßt wird oder ob es insoweit auf das Heimatrecht des Kindes ankommt, ist zweifelhaft (vgl. OLG Zweibrücken aaO; OLG Hamm aaO.), kann aber letztlich dahinstehen. Denn auch im letzteren Falle ist im Ergebnis deutsches Recht anzuwenden.

Da das Kind im Inland auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind gemäß Art. 1 i.V. mit Art. 2 des Haager Minderjährigenschutzabkommens vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1971 II S. 217) Regelungen im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge grundsätzlich nach deutschem Recht als dem Recht des Aufenthaltsstaates zu treffen, es sei denn, es besteht nach dem Heimatrecht des Kindes kraft Gesetzes ein anzuerkennendes Gewaltverhältnis (Art. 3 MSA). Nach Art. 262, 263 des türkischen ZGB steht den Eltern die elterliche Sorge gemeinsam zu, jedoch hat der Vater bei Meinungsverschiedenheiten den Stichentscheid (Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Bd. VIII Türkei S. 34). Hierbei handelt es sich um ein gesetzliches Gewaltverhältnis (OLG Celle FamRZ 1989, 1324, 1325; OLG Koblenz FamRZ 1990, 552, 553). Den Stichentscheid hat der Vater nach eigenem Vorbringen der Antragstellerin ausgeübt, da er das Kind von ihr bzw. ihren Eltern herausverlangt hat. Eine dem entgegenwirkende richterliche Sorgerechtsregelung sieht Art. 148 türkisches ZGB ausdrücklich nur im Rahmen eines förmlichen Verfahrens der Trennung von Tisch und Bett vor. Ob sie auch im Falle eines bloß tatsächlichen Getrenntlebens - wie hier - getroffen werden kann, ist fraglich (verneinend OLG Köln FamRZ 1991, 362; OLG Stuttgart NJW 1985, 566; bejahend OLG Celle FamRZ 1989, 1324, 1325; OLG Koblenz FamRZ 1990, 552; Henrich, Anmerkung zu OLG Köln aaO.), kann aber ebenfalls dahinstehen.

Das Gewaltverhältnis wäre schon dann nicht zu beachten, wenn sich dadurch eine ernsthafte Gefährdung des Minderjährigen ergeben würde (Art. 8 MSA). Dies liegt nach dem Vorbringen der Antragstellerin nahe, ist allerdings bisher nicht festgestellt. Jedenfalls aber widerspricht der Stichentscheid des Vaters dem Gleichberechtigungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 2 GG und ist daher gemäß Art. 6 Satz 2 EGBGB i.V. mit Art. 16 MSA unbeachtlich (Henrich aaO.; vgl. auch Palandt/Heldrich aaO. Anhang zu Art. 24 EGBGB, Art. 16 MSA Anm. 1).

Wenn die Mutter, was noch festzustellen ist, ihren Wohnsitz in Dortmund genommen hat, hat sie danach für das Kind dort einen zweiten Wohnsitz begründet. Für diesen Fall kann sie zwischen den für die beiden Wohnsitze des Kindes zuständigen Gerichten wählen (Rahm/Schneider aaO. III Rdn. 309 unter Hinweis auf OLG Hamm FamRZ 1969, 105). Eine solche Wahl des Gerichtsortes kann in der Anrufung des Amtsgerichts Dortmund gesehen werden.

§ 85 KJHG, auf den das Amtsgericht die Ablehnung seiner Zuständigkeit gestützt hat, hat hierauf keinen Einfluß. Die Vorschrift regelt nur die örtliche Zuständigkeit des Jugendamtes (Palandt/Diederichsen aaO. vor § 1626 Rdn. 66) vermag aber die gerichtlichen Zuständigkeitsbestimmungen des FGG und der ZPO nicht zu ändern.

Fundstellen
BGHR BGB § 11 Satz 1 Doppelwohnsitz 2
BGHR FGG § 36 Abs. 1 Zuständigkeit, örtliche 1
BGHR Haager Minderjährigen-Schutzabkommen Art. 16 Gleichberechtigung 1
BGHR Haager Minderjährigen-Schutzabkommen Art. 3 Gewaltverhältnis 1
FamRZ 1992, 794
LM H. 6/92 § 11 BGB Nr. 5
MDR 1992, 487
NJW-RR 1992, 579
Rpfleger 1992, 296