FG München - Urteil vom 17.03.2010
3 K 1274/07
Normen:
UStG 1993/1999 § 3 Abs. 12 S. 2; UStG 1993/1999 § 10 Abs. 2; UStG 1993/1999 § 1 Abs. 1 Nr. 1; WEG § 8 Abs. 1; EWGRL 388/77 Art. 2 Nr. 1;
Fundstellen:
EFG 2010, 1450

Tauschähnlicher Umsatz bei der unentgeltlichen Errichtung eines nach dem Wohnungseigentumsgesetz eigenständigen Gebäudeteils

FG München, Urteil vom 17.03.2010 - Aktenzeichen 3 K 1274/07

DRsp Nr. 2010/11615

Tauschähnlicher Umsatz bei der unentgeltlichen Errichtung eines nach dem Wohnungseigentumsgesetz eigenständigen Gebäudeteils

1. Grundsätzlich kann der Gegenwert einer Leistung - bei Tausch und tauschähnlichen Umsätzen i. S. v. § 3 Abs. 12 UStG - auch durch eine tatsächlich erhaltene Gegenleistung erbracht werden, die nicht in Geld besteht, aber in Geld ausdrückbar sein muss. 2. Ein tauschähnlicher Umsatz nach § 3 Abs. 12 Satz 2 UStG liegt vor, wenn ein Unternehmer, den aus drei Flurstücken, die überwiegend in seinem Eigentum stehen, bestehenden Gebäudekomplex so umbaut, dass er Dritten, die zu geringen Teil Eigentümer der Flurstücke sind, unentgeltlich die Bauleistungen (Material und Handwerker) für die Errichtung eines neuen Ladenlokals auf dem Grundstück zuwendet und die Gegenleistung der Dritten in der Duldung des Abbruchs mit anschließendem Neubau des gesamten Gebäudes unter zeitweisem Verzicht auf jegliche Nutzungsmöglichkeit des gewerblichen Vermietungsobjekts sowie in der Erklärung der Zustimmung zur Teilungserklärung nach dem Wohnungseigentumsgesetz besteht.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Normenkette:

UStG 1993/1999 § 3 Abs. 12 S. 2; UStG 1993/1999 § 10 Abs. 2; UStG 1993/1999 § 1 Abs. 1 Nr. 1; WEG § 8 Abs. 1; EWGRL 388/77 Art. 2 Nr. 1;

Tatbestand:

I.

Streitig ist, ob bei der Errichtung eines Gebäudes in M ein steuerpflichtiger tauschähnlicher Umsatz vorliegt.

Der Kläger vermietete jedenfalls seit 1998 umsatzsteuerpflichtig in der Fußgängerzone in M im Anwesen A-Straße 1 und B-Straße 2 Räume an andere Unternehmer.

Bei dem Anwesen A-Straße 1 und B-Straße 2 handelte es sich ursprünglich um einen verbundenen Gebäudekomplex mehrerer Altbauten im historischen Zentrum von M. Der Komplex bestand aus drei Flurstücken (Nr. 74, 74/2 und 74/3), ist zwischen zwei Straßen belegen (die A-Straße und der B-Straße) und konnte auf Grund der starken Hanglage zwischen den Straßen in der B-Straße zwei Stockwerke tiefer (wie in der A-Straße) als ebenerdiges Ladengeschäft genutzt werden. Dabei stand das Flurstück Nr. 74/2 (A-Straße 1) vollständig im Eigentum des Klägers bzw. seiner Mutter als dessen Rechtsvorgängerin. An dem Flurstück Nr. 74 (B-Straße 2a) war er zu 13/17 Eigentümer; die übrigen 4/17 dieses Flurstücks und das ganze Flurstück 74/3 (B-Straße 2b) standen im Eigentum der Herren B 1 und B 2 (= Brüder B). Die in den letzten beiden genannten Objekten befindlichen Räumlichkeiten im Erdgeschoß (B-Straße) waren einheitlich an eine Frau C zum Betrieb eines Schuhgeschäfts vermietet. Nach dem Inhalt des Grundbuchs stand dem Eigentümer des Objektes B-Straße 2b (Nr. 74/3) das ausschließliche Recht zur Benützung an dem zu ebener Erde gelegenen Laden, Magazin und Keller in der B-Straße 2 zu. Dem Eigentümer des Objektes 5a (Nr. 74) stand das ausschließliche Recht zur Benützung der übrigen vier Geschosse in der B-Straße 2 zu. Der Hausflur zu ebener Erde wurde gemeinschaftlich benützt (sogenannte Herbergsgemeinschaft).

Am 28. Juni 1997 wurde zwischen der Mieterin des Ladenobjektes (Frau C) auf den Flurstücken 74 und 74/3, dem Kläger und seiner Mutter unter anderem vereinbart, dass die Mieterin wegen der Beeinträchtigungen durch anstehende Baumaßnahmen auf "jedwede Ansprüche des Mietverhältnisses betreffend(gegen die Vermieter, die Brüder B)... verzichtet". Als Gegenleistungen wurden unter anderem bestimmte Geldzahlungen durch den Kläger an die Mieterin vereinbart.

Mit schriftlicher Erklärung vom 29. Oktober 1997 war vom Kläger und seiner Mutter bei der Stadt M der Abbruch des gesamten Objektes B-Straße 2 angezeigt worden. Dieser Abbruch erfasste vollständig das auf dem Flurstück Nr. 74 errichtete fünfgeschossige Gebäude und den auf dem Flurstück Nr. 74/3 befindlichen erdgeschossigen Anbau.

Mit einem ebenfalls auf den 29. Oktober 1997 datiertem Bauantrag beantragten der Kläger und seine Mutter den Umbau und die Erweiterung eines Gebäudes auf den Flurstücken Nr. 74, 74/2 und 74/3.

Am 16. Dezember 1997 wurde zwischen der Mutter des Klägers und den Brüdern B vereinbart, dass die Mutter das gesamte Bauvorhaben ausschließlich auf eigene Kosten ausführen wird.

Die Grundstücke mit den Flurnummern 74 und 74/2 wurden dem Kläger mit notariellem Vertrag vom 2. Februar 1998 von seiner Mutter gegen die Übernahme von dauernden Lasten überlassen, soweit sie in deren Eigentum standen. Die Besitzübergabe erfolgte nach dem Vertrag vom 2. Februar 1998 bereits am 1. Januar 1998.

Mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1998 zwischen dem Kläger und den Brüdern B wurde die Herbergsgemeinschaft am Flurstück Nr. 74 aufgelöst, die Flurstücke 74, 74/2 und 74/3 wurden zu einem Grundstück vereinigt. Dabei betrug der Miteigentumsanteil des Klägers an dem neuen Grundstück 83 v.H. und der Miteigentumsanteil der Brüder B 17 v.H. Zugleich wurde der auf dem Grundstück noch zu errichtende Neubau an Hand der vorliegenden Planungsunterlagen in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt. Diese Teilung erfolgte im Verhältnis der Nutzflächen zueinander. Die Brüder B erhielten danach im 2. Kellergeschoß (= EG B-Straße 2) des zu errichtenden Neubaus als Sondereigentum eine Nutzfläche von 141,13 Quadratmeter, welche zum wesentlichen Teil (118,51 Quadratmeter) aus einem Ladenlokal bestand. Dafür war nach dem Vertrag von den Brüdern B kein Entgelt zu entrichten.

Mit der Baumaßnahme wurde durch den Abbruch eines Teilgebäudes (B-Straße 2a und 2b) ab dem 26. Februar 1998 begonnen, die ersten Räume wurden ab November 1998 vermietet.

In seiner Umsatzsteuererklärung 1998 vom 7. August 2000 machte der Kläger Vorsteuern in Höhe von 230.174,33 DM geltend und errechnete eine negative Umsatzsteuer von 224.983,77 DM. Das beklagte Finanzamt M (FA) stimmte dieser Erklärung mit Mitteilung vom 27. Dezember 2000 zu.

In seiner Umsatzsteuererklärung 1999 vom 18. April 2001 machte der Kläger Vorsteuern in Höhe von 100.338,57 DM geltend und errechnete eine negative Umsatzsteuer von 46.315,85 DM. Das FA stimmte dieser Erklärung mit Mitteilung vom 14. Mai 2001 zu.

In seiner Umsatzsteuererklärung 2000 vom 20. März 2002 machte der Kläger Vorsteuern in Höhe von 11.049,12 DM geltend und errechnete eine Umsatzsteuer von 46.571 DM.

Nach Durchführung einer Außenprüfung (BNV-Bericht vom), deren Gegenstand die steuerliche Behandlung des Objekts A-Straße 1 und B-Straße 2 war, setzte das FA die Umsatzsteuer 1998 mit Änderungsbescheid vom 25. März 2003 auf den negativen Betrag von 171.978 DM fest und erkannte Vorsteuern nur noch in Höhe von 177.168,45 DM an. Mit Änderungsbescheiden vom gleichen Tag setzte das FA die Umsatzsteuer 1999 auf den negativen Betrag von 33.632 DM (Vorsteuern: 87.654,35 DM) und die Umsatzsteuer 2000 auf 48.986 DM (Vorsteuern: 8.633,97 DM) fest.

Gegenstand der Prüfungsfeststellungen war unter anderem, dass der geltend gemachte Vorsteuerabzug des Klägers aus den Herstellungskosten des Gebäudes, der im Streitjahr 1998 DM 199.946,41, im Streitjahr 1999 DM 81.600,30 und im Streitjahr 2000 DM 5.220,42 DM betrug, nicht vollständig anerkannt wurde. Der Prüfer versagte dabei zunächst den Abzug der geltend gemachten Vorsteuern aus den anteiligen Baukosten des Teileigentums der Brüder B - des Ladenlokals im Erdgeschoß B.Straße - für 1998 in Höhe von 35.960,25 DM, für 1999 in Höhe von 14.675,76 DM und für 2000 in Höhe von 938,88 DM. Dabei wurde insgesamt als Bemessungsgrundlage für die anteiligen Herstellungskosten dieses Gebäudeteils netto 322.336 DM zugrunde gelegt. Als Berechnungsgrundlage ging das FA davon aus, dass auf die gesamte neu errichtete Nutzfläche von 658,94 Quadratmeter ein Anteil von 118,51 Quadratmeter auf das Teileigentum der Brüder B entfiel. Die erhalten gebliebene Nutzfläche von insgesamt 193,45 Quadratmeter - mit einem Anteil der Brüder B von 22,62 Quadratmeter - war nicht Bestandteil dieser Berechnung.

Gegen die Änderungsbescheide vom 25. März 2003 war der Einspruch vom 25. April 2003 gerichtet.

Mit weiteren Änderungsbescheiden vom 29. März 2007 setze das FA die Umsatzsteuer 1998 auf den negativen Betrag von 184.510 DM, für 1999 auf den negativen Betrag von 38.747 DM und für 2000 auf 48.659 DM fest. Dabei ließ das FA Vorsteuern für 1998 in Höhe von 225.660,62 DM, für 1999 in Höhe von 107.443,52 DM und für 2000 in Höhe von 9.899.46 DM zum Abzug zu. Für die Baumaßnahmen am Sondereigentum Brüder B wurde nicht mehr der Vorsteuerabzug anteilig gekürzt; das FA setzte nunmehr als tauschähnlichen Umsatz für 1998 DM 224.751, für 1999 DM 91.717 und für 2000 DM 5.868 bei den zum Regelsteuersatz steuerpflichtigen Umsätzen an (insgesamt 322.336 DM).

Mit Einspruchsentscheidung vom 3. April 2007 wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück. In der Begründung seiner Entscheidung führte das FA aus, dass der Kläger mit der von ihm bezahlten Errichtung des Teileigentums der Brüder B die entgeltliche Lieferung eines Gebäudeteils vorgenommen habe. Die Gegenleistung der Brüder B habe in der Duldung des Abbruchs der alten Ladenräume, der Zustimmungserklärung zur Teilung des Grundstücks nach dem Wohnungseigentumsgesetz und der Zustimmung zur vollständigen Überbauung der bisherigen Flurnummer 74/3 gelegen. Insoweit sei ein tauschähnlicher Umsatz ausgeführt worden.

Dagegen ist die Klage gerichtet.

Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, dass deshalb kein tauschähnlicher Umsatz vorliegen würde, weil zwischen ihm und den Teileigentümern B weder eine Entgeltsvereinbarung getroffen, noch eine Grundstückslieferung vereinbart worden sei, auch hätten die Teileigentümer B kein Entgelt bezahlt. Es würde auch deshalb an einem Leistungsaustausch fehlen, weil sich das Teileigentum der Brüder B durch den Neubau gegenüber den Festlegungen in der Teilungserklärung vom 9. Februar 1998 nicht verändert habe. Im Übrigen wird zum Vortrag des Klägers auf die Schriftsätze vom 11. April 2007 und vom 18. Juni 2007 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Umsatzsteuer 1998 auf den negativen Betrag von 112.724,55 EUR (= 220.470,06 DM), die Umsatzsteuer 1999 auf den negativen Betrag von 27.314,09 EUR (= 53.421,72 DM) und die Umsatzsteuer 2000 auf 24.398,91 EUR (= 47.720,12 DM) festzusetzen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist das FA im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung. Darüber hinaus trägt das FA vor, dass sich die Verhältnisse des nutzbaren Eigentums der Brüder B gegenüber dem Zustand vor Abriss und Neuerrichtung des Gebäudes tatsächlich geändert hätten. Das Ladenlokal hätte ursprünglich eine Größe von 71,77 Quadratmetern (zuzüglich Lagerraum) gehabt, nach dem Neubau habe die Größe 118,51 Quadratmeter betragen, zuzüglich der umgebauten Lager- und Abstellräume mit 22,62 Quadratmeter (insgesamt 141,13 Quadratmeter).

Auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

II.

Die Klage ist unbegründet.

1. Gemäß § 1 Abs.1 Nr.1 des Umsatzsteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung (UStG) unterliegen die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Nach Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern Umsatzsteuer - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. EG 1977, Nr. L 145, S. 1 = Richtlinie 77/388/EWG) unterliegen der Mehrwertsteuer die Lieferungen von Gegenständen sowie die Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt.

Der Kläger hat im Streitfall dadurch eine Leistung an die Brüder B erbracht, dass er diesen auf seine Kosten ein in ihrem Teileigentum stehendes Ladenlokal auf den Grundstücken mit den Flurnummern 74 und 74/3 neu errichtet hat; dabei hat der Kläger sowohl das Baumaterial als auch die Leistungen der Bauhandwerker vollumfänglich zur Verfügung gestellt hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Leistungen - wofür die Aktenlage spricht - nicht teilweise von der Mutter des Klägers ausgeführt wurden; denn dann müsste insoweit bereits der Vorsteuerabzug scheitern. Als Gegenleistung haben die Brüder B in Form eines tauschähnlichen Umsatzes - als sonstige Leistung gegenüber dem Kläger - eine Beeinträchtigung ihres Eigentums an dem vorher bestehenden Ladenlokal durch einen mehrmonatigen vollständigen Nutzungsausschluss hingenommen sowie eine mehrgeschossige Überbauung des ursprünglich in ihrem Eigentum stehenden Flurstücks 74/3 zu Gunsten des Klägers zugelassen. Die Annahme eines derartigen Leistungsaustausches in Form eines tauschähnlichen Umsatzes ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Erwägungen:

a) Im Streitfall hat der Kläger den Brüdern B durch die Erbringung von Bauleistungen einschließlich der Baumaterialien zu deren alleinigen Nutzung neue abgeschlossene Geschäftsräume errichtet und damit als Leistung eine Werklieferung erbracht.

Für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung, die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbar ist und gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG dem Anwendungsbereich der Steuer unterliegt, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) - der sich der Bundesfinanzhof (BFH) angeschlossen hat (BFH-Urteil vom 5. Dezember 2007 V R 60/05, BStBl II 2009, 486) - im Wesentlichen folgende gemeinschaftsrechtlich geklärten Grundsätze zu berücksichtigen:

- Zwischen der Leistung und einem erhaltenen Gegenwert muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen (EuGH-Urteile vom 3. März 1994 C-16/93, Tolsma, UR 1994, 399 Rn. 13; vom 16. Oktober 1997 Rs. C-258/95, Fillibeck, Slg., UR 1998, 61 Rn. 12; vom 21. März 2002 C-174/00, Kennemer Golf & Country Club, Slg. 2002, I-3293, BFH/NV Beilage 2002, 95 Rn. 39 sowie BFH-Urteile vom 11. April 2002 V R 65/00, BStBl II 2002, 782; vom 19. Februar 2004 V R 10/03 BStBl II 2004, 675 und vom 6. Mai 2004 V R 40/02, BStBl II 2004, 854).

- Dieser unmittelbare Zusammenhang muss sich aus einem zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden Rechtsverhältnis ergeben, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die Vergütung den Gegenwert für die Leistung bildet (EuGH-Urteile Tolsma in Slg., UR 1994, 399 Rn. 14; Kennemer Golf & Country Club in BFH/NV Beilage 2002, 95 Randn. 39; vom 17. September 2002 C-498/99, Town & County Factors Ltd., Slg. 2002, I-7173, BFH/NV Beilage 2003, 35 Randnr. 18; BFH-Urteil vom 19. Februar 2004 V R 10/03, BStBl II 2004, 675).

Im Streitfall ist ein Leistungsaustausch i.S. der § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG und i.S. der vorgenannten Rechtsprechung - entsprechend der Auffassung des FA - darin zu sehen, dass eine Lieferung und eine sonstige Leistung im Sinne eines tauschähnlichen Umsatzes nach § 3 Abs. 12 Satz 2 UStG unmittelbar miteinander verknüpft waren.

Die Lieferung des Klägers bestand dabei in der Erbringung von Bauleistungen zwecks Errichtung eines neuen Ladenlokals. Die Gegenleistung dafür bestand zwar nicht in der Entrichtung eines Entgelts; die Brüder B haben aber den Abbruch und den Neubau des gesamten Gebäudes - welches überwiegend im Eigentum des Klägers stand - auf dem neu geschaffenen Flurstück mit der Nr. 74 geduldet und dadurch über mehrere Monate hinweg auf jegliche Nutzungsmöglichkeit ihres gewerblichen Vermietungsobjekts verzichtet. Des Weiteren haben sie den vollständigen mehrgeschossigen Überbau ihres vormaligen eingeschossigen Gebäudes (auf der ehemaligen Flurnummer 74/3) geduldet und sie haben ihre Zustimmung zur Teilungserklärung nach dem Wohnungseigentumsgesetz erklärt; ohne diese wäre die vom Kläger geplante Nutzung seines Sondereigentums in dem Gebäude nicht möglich gewesen. Durch den Neubau des Ladenlokals haben die Brüder B auch eine größere Nutzfläche erhalten, als sie ihnen vor Beginn der Baumaßnahme zur Verfügung stand, denn der vormals auf der alten Flurnummer 74 belegene gemeinschaftlich genutzte Eingangsbereich und Hausflur ist durch den im Zuge der Baumaßnahmen geschaffenen neuen Eingangsbereich zur Nutzfläche des Ladenlokals der Brüder B geworden.

b) Der Entrichtung eines Entgelts durch die Brüder B bedurfte es vorliegend zur Annahme eines Leistungsaustausches nicht, weil diese als Gegenleistung im Rahmen eines tauschähnlichen Umsatzes eine sonstige Leistung erbracht haben.

Grundsätzlich kann der Gegenwert einer Leistung - bei Tausch und tauschähnlichen Umsätzen i.S. von § 3 Abs. 12 UStG - auch durch eine tatsächlich erhaltene Gegenleistung erbracht werden, die nicht in Geld besteht, aber in Geld ausdrückbar sein muss (vgl. EuGH-Urteil vom 2. Juni 1994 Rs. C-33/93, Empire Stores Ltd., UR 1995, 64, Rz. 16 und 17).

Eine derartige "in Geld ausdrückbare Gegenleistung" der Brüder B liegt im Streitfall vor, obwohl die Beteiligten unter sich nach den oben genannten vertraglichen Vereinbarungen davon ausgegangen waren, dass der Kläger die Baukosten allein trägt und kein unmittelbarer Wertausgleich statt findet und eine Verpflichtung zur Duldung der Baumaßnahme und die Bereitschaft zur Zustimmung zur erforderlichen Teilungserklärung nach § 8 Abs. 1 WEG bei diesen schriftlich fixierten Vereinbarungen inhaltlich keine Bedeutung gehabt hatte.

Unabhängig von diesen vertraglichen Vereinbarungen bestand zwischen dem Verhalten der Brüder B und der Leistung des Klägers ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne der oben genannten Rechtsprechung des EuGH. Ein solcher Zusammenhang ist schon daraus ersichtlich, dass der Kläger niemals allein auf seine Kosten Sondereigentum in der Größe eines kompletten Ladenlokals errichtet hätte, welches dann unmittelbar mit seiner Fertigstellung ohne jeden Wertausgleich in das Eigentum eines Dritten übergeht. Der Kläger hatte vielmehr durch die Vereinbarungen mit den Brüdern B eine ganze Reihe eigener unmittelbarer Vorteile erlangt, welche ihn zur Durchführung der Baumaßnahme unter diesen Bedingungen bewegt hatten. Diese Vorteile bestanden in der Möglichkeit der ungestörten Durchführung der Baumaßnahme und der Bereinigung der schwierigen Eigentumsverhältnisse an dem Gesamtgrundstück; insbesondere das historische Rechtsverhältnis der Herbergsgemeinschaft und die unübersichtliche Aufteilung in drei Flurstücke konnten beseitigt werden. Darüber hinaus ist der Kläger durch die Vereinbarungen dazu in die Lage versetzt worden, das vormals im Eigentum der Brüder B stehende eingeschossig bebaute Flurstück Nr. 74/3 vollständig mit drei weiteren Geschossen zu überbauen; die daraus zusätzlich entstandenen Nutzflächen standen dann in seinem Eigentum und haben die Gesamtnutzfläche des neuen Gebäudes insgesamt zu seinen Gunsten erhöht. Die Schaffung von zwei großen ebenerdigen Gewerbeeinheiten (Ladenlokalen) im zweiten Geschoß über dem Ladenlokal der Brüder B (= Erdgeschoß zur Fußgängerzone in der A-Straße) wäre ohne das Recht zur Überbauung nicht in dieser Form möglich geworden.

Demnach bestand zwischen der vom Kläger als Unternehmer konkret ausgeführten Leistung und der vom Leistungsempfänger erwarteten oder erwartbaren Gegenleistung eine Wechselbeziehung und gegenseitige Abhängigkeit im Sinne eines unmittelbaren Zusammenhangs, welches einen tauschähnlichen Umsatz begründet hat.

c) Als Bemessungsgrundlage für die Leistung des Klägers sind die anteiligen Herstellungskosten des Sondereigentums der Brüder B in Höhe von insgesamt 322.336 DM heranzuziehen.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG wird der Umsatz bei Lieferungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG nach dem Entgelt bemessen. Nach der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 77/388/EWG umfasst die Steuerbemessungsgrundlage alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistungserbringer für diese Umsätze vom Erwerber oder Dienstleistungsempfänger erhält oder erhalten soll. Dabei entspricht das, was der Leistungsempfänger aufwendet, im Regelfall dem, was der Leistende erhält oder erhalten soll (BFH-Urteil vom 27. Oktober 1967 V 206/64, BStBl II 1968, 128). Bei einem tauschähnlichen Umsatz - wie er im Streitfall vorliegt - gilt nach § 10 Abs. 2 Satz 2 UStG der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz. Vorliegend hat der Kläger Kosten durch die Inanspruchnahme von Bauleistungen nebst Baumaterial für die Errichtung des Sondereigentums der Brüder B aufgewendet. Der Prüfer hat zur Ermittlung des Wertansatzes auf die Gesamtaufwendungen für den Neubau des Gebäudes - mithin auf die Herstellungskosten - zurückgegriffen und an Hand des Verhältnisses der Nutzflächen einen Anteil für die Herstellungskosten des Sondereigentums B errechnet. Dieser Ansatz des Einkaufspreises des Leistenden ist nach der Rechtsprechung zutreffend (BFH-Urteil vom 28. März 1996 V R 33/95, BFH/NV 1996, 936), wenn eine Schätzung mangels konkreter Angaben und Nachweise erforderlich ist. Vorliegend war der Kläger dazu bereit diesen Betrag - die Baukosten zur Errichtung des Sondereigentums Brüder B in Höhe von insgesamt 322.336 DM - aufzuwenden (vgl. EuGH-Urteil vom 2. Juni 1994 Rechtssache C-33/93, Empire Stores Ltd., UR 1995, 64). Dabei wird bei einem Tausch oder tauschähnlichen Umsatz der Wert des anderen Umsatzes unter Beachtung von Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG jedenfalls für den Wert einer im Gegenzug erhaltenen Dienstleistung durch den subjektiven Wert für die tatsächlich erhaltene und in Geld ausdrückbare Gegenleistung bestimmt. Als subjektiver Wert ist derjenige Wert festzustellen, den der Empfänger der Leistung beimisst, die er sich verschaffen will und deren Wert dem Betrag entspricht, den er zu diesem Zweck aufzuwenden bereit ist (BFH-Urteil vom 16. April 2008 XI R 56/06, BStBl II 2008, 909 m.w.N. und EuGH-Urteil vom 24. Oktober 1996 Rs. C288/94, Argos Distributors Ltd., UR 1997, 263, Rn. 16). "Aufzuwenden bereit" war der Kläger hier dazu, die vorgenannten Baukosten zu tragen.

Im Streitfall ist der ermittelte Wertansatz für die Leistung des Klägers zwischen den Beteiligten unstreitig. Unstreitig ist auch der zu diesem Zweck festgestellte Aufteilungsmaßstab der Herstellungskosten des Gebäudes, der bei einer Gesamtnutzfläche der mit vollen Herstellungskosten errichteten Fläche von 658,94 Quadratmetern von einer den Brüdern B zustehenden Nutzfläche von 118,51 Quadratmeter ausgeht.

Das FA hat unter Ansatz dieses Aufteilungsmaßstabs die anteiligen Vorsteuern aus der Errichtung des Sondereigentums B errechnet und wiederum darauf auf das anzusetzende Entgelt hochgerechnet. Als Entgelt für einen tauschähnlichen Umsatz des Klägers wurden deshalb für 1998 DM 224.751, für 1999 DM 91.717 und für 2000 DM 5.868 angesetzt, insgesamt mithin 322.336 DM.

Dieser im Rahmen einer Schätzung nach § 162 AO ermittelte Ansatz ist zutreffend. Mangels entsprechender Aufzeichnungen des Klägers für die Herstellungskosten des Sondereigentums B war das FA hier dem Grunde nach zur Schätzung der Höhe der Herstellungskosten des Sondereigentums B befugt. Auch ihrer Höhe nach ist diese Schätzung nicht zu beanstanden, denn sie führt zu einem wirtschaftlich vernünftigen Ergebnis. Der Kläger hat auch insoweit keine Einwendungen erhoben.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung.

Fundstellen
EFG 2010, 1450