FG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 21.03.2012
3 K 853/09
Normen:
UStG 1996 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a; UStG 1996 § 1 Abs. 1a; UStG 1996 § 2 Abs. 3; KStG § 4 Abs. 5; EWGRL 388/77 Art. 5 Abs. 8; EWGRL 388/77 Art. 6 Abs. 5;

Übertragung einer Containerkläranlage nebst Ver- und Entsorgungsanlagen durch eine von einem Landkreis getragene GmbH an einen Abwasser- und Trinkwasserzweckverband im Jahr 1996 als nicht umsatzsteuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen

FG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.03.2012 - Aktenzeichen 3 K 853/09

DRsp Nr. 2012/12274

Übertragung einer Containerkläranlage nebst Ver- und Entsorgungsanlagen durch eine von einem Landkreis getragene GmbH an einen Abwasser- und Trinkwasserzweckverband im Jahr 1996 als nicht umsatzsteuerbare „Geschäftsveräußerung im Ganzen”

1. Bei der von einem Landkreis getragenen GmbH, deren wesentliche Tätigkeit die Erschließung von Gewerbegebieten im Bereich des Landkreises ist, kann die Errichtung einer in einem Gewerbegebiet vorläufig – bis zum späteren Anschluss an eine zentrale Kläranlage des zuständigen Abwasser- und Trinkwasserzweckverbandes – die Abwasserentsorgung sicherstellenden Containerkläranlage einen selbstständigen Unternehmensteil darstellen und damit bei Übertragung der Containerkläranlage an den Abwasser- und Trinkwasserzweckverband, wenn dieser als juristische Person des öffentlichen Rechts aufgrund seiner privatrechtlichen Handlungsform als Unternehmer i. S. d. § 2 Abs. 3 UStG einzustufen ist, Gegenstand einer nichtsteuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen sein. Das gilt auch dann, wenn der Abwasser- und Trinkwasserzweckverband die Containerkläranlage aufgrund öffentlicher Auflagen nur befristet für einige Jahre fortführen darf und das zur Containerkläranlage gehörende Grundstück erst einige Jahre später von der GmbH erwirbt, bis dahin aber stillschweigend unentgeltlich nutzen darf. 2. Der Abwasser- und Trinkwasserzweckverband ist in Vorbereitung und beim Betrieb der Containerkläranlage jedenfalls im Streitjahr 1996 als Unternehmer i. S. d. § 2 Abs. 3 UStG tätig, wenn sich diese Anlage wirtschaftlich aus seiner Gesamttätigkeit heraushebt und wenn er die Anlage zumindest gegenüber einigen Kunden in dem Gewerbegebiet auf überwiegend privatrechtlicher Grundlage (im Streitfall: zivilrechtlicher Dienstvertrag mit geschäftsbesorgungsrechtlichen Elementen) betrieben hat. Das gilt unabhängig davon, ob der Verband in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat, seine Entgelte mit oder ohne Umsatzsteuer kalkuliert hat und unabhängig davon, dass es sich bei der Abwasserentsorgung nach Landesrecht um eine hoheitliche Aufgabe handelt.

Der Bescheid für 1996 über Umsatzsteuer vom 12. Oktober 2001 sowie die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 04. Juni 2009 werden dahingehend abgeändert, dass die Umsatzsteuer auf 555.931,07 EUR (1.087.306,66 DM) festgesetzt wird.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des gegen ihn zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Normenkette:

UStG 1996 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a; UStG 1996 § 1 Abs. 1a; UStG 1996 § 2 Abs. 3; KStG § 4 Abs. 5; EWGRL 388/77 Art. 5 Abs. 8; EWGRL 388/77 Art. 6 Abs. 5;

Tatbestand

Die Beteiligten streiten sich darüber, ob die Übertragung einer von der Klägerin errichteten Containerkläranlage nebst Ver- und Entsorgungsanlagen im Gewerbegebiet K. an den Abwasser- und Trinkwasserzweckverband K. (ATZV …) im Jahr 1996 gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2a des Umsatzsteuergesetzes 1996 (UStG) der Umsatzsteuer als sog. „Entnahmeeigenverbrauch” unterliegt oder als „Geschäftsveräußerung im Ganzen”, d.h. als Übertragung eines „in der Gliederung des Unternehmens gesondert geführten Betriebes” an einen anderen Unternehmer gem. § 1 Abs. 1a UStG nicht steuerbar ist.

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 22. Oktober 1990 gegründet und am 06. Juni 1991 ins Handelsregister eingetragen. Alleiniger Gesellschafter der Klägerin war der Landkreis B. Mit Gesellschaftsvertrag vom 22. November 1994 wurde die Satzung letztmalig geändert. Es wurde u.a. das Wort „Gemeinnützige” aus der Firma der Klägerin gestrichen. Unternehmensgegenstand der Klägerin war und ist u.a. die Verbesserung der räumlichen, sozialen und wirtschaftlichen Struktur des Kreises B. und seiner Städte und Gemeinden, insbesondere durch Entwicklung und Förderung von Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, durch Industrie- und Gewerbeförderung und -ansiedlung, Entwicklung des Arbeitsmarktes sowie Förderung des Fremdenverkehrs, u.a. aber auch Ansiedlung neuer Betriebe und Förderung und Beratung vorhandener Betriebe in Abstimmung mit den Städten und Gemeinden des Kreises B.

Die wesentliche Tätigkeit der Klägerin in den Jahren bis 1996 bestand in der Erschließung von Gewerbegebieten innerhalb des Landkreises B., u.a auch des Gewerbegebietes K.. Die Erschließung erfolgte jeweils der Gestalt, dass die Klägerin von den Eigentümern der Flächen (in der Regel den Gemeinden) die entsprechenden Flächen zum überwiegenden Teil erwarb, die Versorgungs- und Entsorgungsleitungen etc. verlegte und hiernach die Flächen an die Gewerbetreibenden unter anteiliger Weiterberechnung der Erschließungskosten veräußerte. Von der ca. 36 ha. umfassenden Fläche des Gewerbegebiets K. befanden sich ca. 30 ha. im Eigentum der Klägerin. Im Zuge der Erschließung des Gewerbegebietes K. errichtete die Klägerin in den Jahren 1994-1996 eine Containerkläranlage, die die Abwasserentwässerung in dem Gewerbegebiet vorläufig, d.h. bis zum Anschluss an die zentrale Kläranlage des ATZV K., der zwischenzeitlich gegründet wurde, sicherstellen sollte. Am 03. November 1994 erteilte das Regierungspräsidium D. der Klägerin einen „wasserrechtlichen Genehmigungsbescheid”. Die Klägerin erhielt hierin mit Auflagen die widerrufliche Erlaubnis, mechanisch/ biologisch gereinigtes Abwasser über ein Grabensystem in die F. einzuleiten. Die Erlaubnis war befristet bis zum Anschluss an die zentrale Kläranlage K., spätestens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Gem. Ziffer 8 der Genehmigung stand diese unter der Bedingung, dass die Abwasserbeseitigungspflicht vom ATZV K. auf die Klägerin übergeht. Bereits mit Schreiben vom 02. August 1994 hatte der ATZV K. beim Landkreis B. beantragt, gem. § 151 Abs. 4 und 5 Wassergesetz des Landes Sachsen-Anhalt (WG LSA) von der Pflicht zur Abwasserbeseitigung im Gewerbegebiet K. bis zur Inbetriebnahme einer zentralen Kläranlage freigestellt zu werden, da für das Gebiet zum damaligen Zeitpunkt eine Übernahme des Abwassers wegen technischer Schwierigkeiten und eines unverhältnismäßig hohen Aufwandes nicht angezeigt sei. Diesem Antrag entsprach der Landkreis B. mit Schreiben vom 17. November 1994, indem er den ATZV K. von der Abwasserbeseitigungspflicht im Gewerbegebiet K. befristet freistellte und im Gegenzug der Klägerin die Pflicht zur Abwasserbeseitigung übertrug, wobei diese Aufgabe mit Errichtung der Containerkläranlage ordnungsgemäß gewährleistet werden sollte. Die Freistellungsdauer war an die Befristung der der Klägerin erteilten wasserrechtlichen Erlaubnis gebunden. Mit Übernahme der Containerkläranlage durch den ATZV K. sollte die Abwasserbeseitigungspflicht wieder auf diesen zurückfallen.

Die Klägerin stellte die Containerkläranlage im Lauf des Jahres 1996 fertig, nahm diese jedoch selbst nie in Betrieb. Es wurde lediglich für einen Monat ein Testbetrieb durchgeführt. Allerdings schloss die Klägerin bereits mit im Gewerbegebiet angesiedelten Unternehmen, insbesondere mit der C. Fleisch- und Wurstwaren GmbH (C.) Verträge über die Einleitung von Abwässern in die Containerkläranlage. Der „Einleitevertrag” mit der Firma C. unter Einbeziehung des ATZV K. datiert auf den 01. Juli 1996. In dem Vertrag verpflichtete sich C. zu den Herstellungskosten der Containerkläranlage einen Zuschuss von ca. 1,9 Mio. DM zzgl. USt zu zahlen. Die Zahlung erfolgte am 01. August 1996. Es wurde in der Anlage 2 zum „Einleitevertrag” ein fester Abwasserpreis bei einer voraussichtlichen Einleitmenge von 100.000 m³/Jahr von 3,40 DM/m³ vereinbart, der für sich betrachtet nicht kostendeckend war und unter dem für andere Einleiter kalkulierten Gebührensatz von 5,48 DM/m³ lag. In § 6 Nr. 2 des Vertrages wurde vereinbart, dass die Abrechnung der jährlich eingeleiteten Abwassermenge in die Containerkläranlage und die Verrechung mit den monatlichen Abschlagszahlungen durch den ATZV K. erfolgen sollte. Ausweislich von § 9 Nr. 1 des Vertrages übernahm der ATZV K. neben der Klägerin die Garantie für die langfristige Entsorgungssicherheit im Rahmen der Vertragsbedingungen des Einleitervertrages. Eine Überleitung der Verpflichtungen aus dem Einleitervertrag auf einen anderen Entsorger sollte nach § 9 Nr. 3 des Vertrages nicht der Zustimmung von C. bedürfen.

Am 05. September 1996 schloss die Klägerin mit dem ATZV K. eine zweiseitige Vereinbarung über die „Übergabe der Containerkläranlage (CKA) als auch der Ver- und Entsorgungsanlagen im Gewerbegebiet K.”. Hierin wurde u.a. folgendes vereinbart:

„Gemäß den Abstimmungen zwischen der WFG B. und dem ATZV K. erfolgt die Übergabe der o.g. Anlagen mit Wirkung zum, 01.09.1996.

Grundlage dieser Vereinbarung zur Übernahme der CKA im Gewerbegebiet K./Süd von der WFG an den ATZV K. ist der abgeschlossene Einleitvertrag der WFG mit C. und dem ATZV K. vom 01.07.1996 einschließlich der Kalkulation in den Anlagen 1 und 2 zur Kostenaufteilung.

Der ATZV K. zahlt im Rahmen der Übernahme der CKA die Kosten für das gefertigte Gutachten zur möglichen Fäkalienbearbeitung der Anlage an die WFG. Sonstige Kosten entstehen dem ATZV K. bei der Übernahme der CKA von der WFG nicht.

Die Übertragung des Grundstücks, auf dem sich die CKA befindet, wird von der WFG vorbereitet und mit dem ATZV K. notariell beurkundet. Die Kläranlage als ach die Be- und Entwässerungsanlagen gehen ab dem oben angeführten Datum in das Eigentum des ATZV K. über …”

Die Klägerin rechnete daraufhin die bis zum 01. September 1996 erbrachten Versorgungsleistungen aus dem 1-monatigen Probebetrieb der Anlage unter Ausweis von Umsatzsteuer ab. In der Bilanz zum 31. Dezember 1996 wies die Klägerin unter „fertige Leistungen” die Kläranlage „K. I” mit 0,00 DM aus (zum 31. Dezember 1995: 1.292.300,54 DM). Zugleich wies sie erläuternd darauf hin, dass die Kläranlage K. I im Geschäftsjahr unentgeltlich an den ATZV K. übertragen worden sei. In der Umsatzsteuerjahreserklärung für 1996, die am 01. Oktober 1997 beim FA K. einging, behandelte die Klägerin die Übertragung als nicht steuerbar.

Der ATZV K. begann daraufhin mit dem Betrieb der Containerkläranlage auf dem Grundstück der Klägerin. Die notarielle Übertragung des Grundstückes, auf dem sich die Anlage befand, erfolgte jedoch erst im Jahr 2000. Am 11. Februar 2000 schloss die Klägerin mit dem ATZV K. eine „Klarstellungsvereinbarung zur Vereinbarung vom 05. September 1996” die folgenden Inhalt hatte:

„Mit Vereinbarung vom 05. September 1996 hat die WFG B. die Interims-Containerkläranlage des Gewerbegebietes K. an den ATZV K. verkauft. Im o.g. Vertrag sind seinerzeit nicht sämtliche mündlich vereinbarten Verpflichtungen schriftlich festgehalten worden. Zur Klarstellung und schriftlichen Fixierung stellen wir fest, dass seinerzeit vereinbart wurde:

Der Kaufpreis der Kläranlage beträgt 17.391,30 netto zzgl. 2.608,70 DM USt = 20.000,00 DM

Im Gegenzug übernimmt der ATZV K. die Verpflichtung zur Entsorgung der Containerkläranlage. Die WFG B. erstattet dem ATZV K. hierfür einen Betrag von 20.000,00 DM.

Die Parteien erklären die Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche.”

Das Finanzamt H. führte bei der Klägerin in der Zeit vom 08. November 1999 bis 20. Februar 2001 (mit Unterbrechungen) eine Betriebsprüfung durch, die sich auf die Veranlagungszeiträume 1994 bis 1997, u.a. also auch auf Umsatzsteuer 1996 bezog. Der Betriebsprüfungsbericht datiert auf den 27. März 2001. Die Betriebsprüfung stellte in Tz. 20 des BP-Berichtes i.V.m. der Anlage 6 hierzu fest, dass die Übertragung der Containerkläranlage an den ATZV K. in 1996 umsatzsteuerlich als Entnahme-Eigenverbrauch von Gegenständen i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 2a UStG 1996 zu werten sei. Die Bemessungsgrundlage bestimme sich daher gem. § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG, A 155 Abs. 1 UStR nach dem Einkaufspreis im Zeitpunkt der Entnahme (Wiederbeschaffungspreis, Teilwert). Dieser entspreche den Baukosten abzüglich eines Wertausgleiches für die Nutzung im Probebetrieb (lineare Abschreibung). Dem Vortrag der Klägerin, dass es sich angesichts der Vereinbarung aus dem Jahr 2000 um eine entgeltliche Übertragung mit entsprechend geringer Bemessungsgrundlage handele, folgte die Betriebsprüfung nicht. Er ermittelte die Bemessungsgrundlage wie folgt:

Baukosten (netto): 2.915.297,00 DM
./. Wertverlust 1 Monat Probebetrieb
bei Nutzungsdauer 4 Jahren - 60.735,00 DM
= Bemessungsgrundlage 2.854.562,00 DM (gerundet 2.854.500,00 DM)

Die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage zu 15 v.H. sei daher um 2.854.500,00 DM zu erhöhen, was zu einer Erhöhung der Umsatzsteuer um 428.175,00 DM führe.

In Auswertung des Betriebsprüfungsberichtes erließ das Finanzamt K. am 12. Oktober 1996 unter Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung einen nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderten Umsatzsteuerbescheid 1996, in dem die Umsatzsteuer um 428.174,34 DM (218.922,06 EUR) auf 1.515.481,00 DM (von 1.087.306,66 DM) heraufgesetzt wurde. Der Bescheid änderte die am 01. Oktober 1997 beim Finanzamt K. eingegangene Umsatzsteuererklärung 1996, der das Finanzamt zugestimmt hatte.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Oktober 2001 Einspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, dass der ATZV K. mit der Vereinbarung im Jahr 1996 zunächst nur Nutzer und Betreiber der Anlage geworden sei und die Eigentumsübertragung erst im Jahr 2000 erfolgt sei. Es sei fraglich, ob eine nichtunternehmerische Verwendung vorliege, wenn die Übertragung der Anlage auf Grund gesetzlicher Vorschriften, d.h. den damaligen wasserrechtlichen Bestimmungen erfolge. Die Bemessungsgrundlage des Entnahmewertes der Kläranlage sei zudem falsch berechnet worden. Es seien die Landeszuschüsse von 1,4 Mio. DM sowie die Zuschüsse der Investoren von 1,9 Mio. DM abzuziehen. Zudem sei bei der Wertfindung auch zu berücksichtigen, dass die Kläranlage nur ein Provisorium sein sollte, d.h. nach Fertigstellung der öffentlichen Kläranlage vollständig abzureißen sei und auch abgerissen wurde. Ein Wiederverwendungswert sei nicht gegeben. Es beständen lediglich die Abrisskosten. Es sei lediglich mit dem ATZV K. vereinbart worden, dass dieser für noch zu nutzende Teile der Anlage einen Betrag von 20.000,00 DM zahle, die Klägerin gleichzeitig aber diesen Betrag zur Entsorgung und Rekultivierung berechnen dürfe. Es handele sich daher im Ergebnis nicht um eine unentgeltliche Übertragung, sondern vielmehr um eine Lieferung i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG mit einer Bemessungsgrundlage von 17.391,30 DM netto.

Mit Einspruchsentscheidung vom 04. Juni 2009 wies das Finanzamt K. den Einspruch als unbegründet zurück. Es hob den Vorbehalt der Nachprüfung (erneut) auf. Es blieb bei der Auffassung, dass eine steuerbare nichtunternehmerische Verwendung im Jahr 1996 gegeben sei. Auch die Bemessungsgrundlage sei richtig berechnet, denn maßgeblich sei der Betrag, den die Klägerin im Jahr 1996 hätte aufwenden müssen, um die Anlage zu errichten. Die Baukostenzuschüsse könnten nicht berücksichtigt werden, denn die Besteuerung einer Entnahme aus nichtunternehmerischen Gründen solle sicherstellen, dass der Unternehmer, der Gegenstände entnimmt, so behandelt wird, als hätte er den Gegenstand erwerben müssen. Gleiches gelte für die unentgeltliche Übertragung an einen Gesellschafter oder einer diesem nahestehenden Person. Eine entgeltliche Lieferung könne auch unter Berücksichtigung der Klarstellungsvereinbarung aus dem Jahr 2000 nicht angenommen werden, denn der Vertrag aus dem Jahr 1996 sei mit der Übergabe der Anlage nach den zivilrechtlichen Bestimmungen erfüllt worden und der Geschäftsvorgang sei abgeschlossen gewesen.

Die hiergegen, zunächst gegen das Finanzamt K. gerichtete Klage ist bei Gericht am 03. Juli 2009 eingegangen.

Die Klägerin trägt nunmehr vor, dass es sich bei der Übertragung im Jahr 1996 um eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung i.S.v. § 1 Abs. 1a UStG an den ATZV K. als Unternehmer handele. Die Klägerin habe mit Übertragung der fertig gestellten Containerkläranlage an den ATZV K. zwar nicht ihr gesamtes Unternehmen, wohl aber einen in der Gliederung ihres Unternehmens gesondert geführten Betrieb übertragen. Dies sei nach der EuGH-Rechtsprechung ausreichend. Es genüge hiernach, wenn es sich um einen selbständigen Unternehmensteil handele, der materielle und ggf. immaterielle Bestandteile umfasse, die zusammengenommen ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden könne. Wenn nach neuerer Rechtsprechung schon eine Photovoltaikanlage oder ein Blockheizkraftwerk in einem Einfamilienhaus als Unternehmen angesehen werden könnten, dann bestehe kein Zweifel daran, dass dies auch für die vorliegende Containerkläranlage gelten müsse. Es sei dabei unschädlich, dass sich die Kläranlage noch in der Gründungsphase befunden habe und die eigentliche nachhaltige Leistungstätigkeit erst durch den Erwerber aufgenommen worden sei. Es seien jedenfalls alle wesentlichen Grundlagen des Abwasserbetriebs auf den Erwerber übergegangen, insbesondere die Anlage aber auch der Einleitevertrag mit der Firma C. Lediglich die Rechte aus der wasserrechtlichen Genehmigung konnten nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden. Der ATZV K. sollte hierzu jedoch einen Antrag auf Umwidmung der Einleitegenehmigung beim Regierungspräsidium D. stellen. Der ATZV K. sei bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 2 Abs. 3 UStG auch als Unternehmer anzusehen, der den übertragenen Betrieb fortführen wollte. Die Abwasserentsorgung werde nachhaltig und gegen Entgelt ausgeübt. Die Tätigkeit werde auch nicht im Rahmen der öffentlichen Gewalt ausgeübt. Zwar sei gem. § 151 WG LSA die Abwasserbeseitigung grundsätzlich den Gemeinden als hoheitliche Tätigkeit zugewiesen, allerdings besteht gem. § 151 Abs. 5 WG LSA die Möglichkeit, dieses Pflicht auf den Betreiber einer Anlage zu übertragen. Hiervon habe das Regierungspräsidium D. Gebrauch gemacht, indem es der Klägerin die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt habe, wodurch die Beseitigungspflicht einer Entsorgung durch Privatrechtssubjekte nach den Regeln des Privatrechts zugewiesen worden sei. Da der Vertrag mit der Firma C. auf den ATZV K. übergegangen sei, habe sich an dem privatrechtlichen Charakter der Entsorgungstätigkeit durch den Übergang auf den ATZV K. im Jahr 1996 auch nichts geändert. Die Grundlage für den privatrechtlichen Betrieb der Containerkläranlage sei erst mit Anschluss an die öffentliche Kläranlage entfallen. Zudem seien Kompetenznorm und Handlungsform nicht zu vermengen. Der Träger der öffentlichen Verwaltung habe grundsätzlich die Wahl, die zugewiesene Aufgabe in den Formen des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts durchzuführen. Wenn aber eine juristische Person des öffentlichen Rechts in den Formen des Privatrechts handele und Leistungen erbringe, dann unterliege sie den allgemeinen Regeln des Umsatzsteuerrechts, ohne dass es auf die Frage eines Wettbewerbs mit anderen Unternehmern ankomme. Nur wenn die juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt tätig werde, müsse geprüft werden, ob die Tätigkeit nicht zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen dem unternehmerischen Bereich zuzuweisen sei. Die Frage nach einer Wettbewerbsverzerrung stelle sich daher vorliegend zur Beurteilung der Unternehmereigenschaft des ATZV K. nicht.

Selbst wenn man keine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung annehmen würde, hätte die Klägerin mit der Übertragung an den ATZV K. nicht, wie vom Beklagten angenommen, einen Entnahmeeigenverbrauch i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 2a UStG verwirklicht, da keine unentgeltliche Wertabgabe aus unternehmensfremden Zwecken erfolgt sei. Die Gegenleistung des ATZV K. sei darin zu sehen, dass er durch die Übernahme des nicht kostendeckenden Einleitevertrages mit C. in der Zukunft dauerhaft insoweit Entsorgungsleistungen zu einer nicht kostendeckenden Gebühr erbringen musste.

Sofern man eine entgeltliche Lieferung an eine nahestehende Person nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 UStG annehmen wollte, sei zwar grundsätzlich die Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 4 und 5 UStG (Selbstkosten) heranzuziehen. Der Ansatz der Mindestbemessungsgrundlage greife aber nach der gebotenen einschränkenden Auslegung der Vorschrift nicht ein, wenn, wie vorliegend, das vereinbarte Entgelt dem marktüblichen Entgelt entspreche. Es dürfe außer Zweifel stehen, dass bei der im Jahr 1996 erfolgen Veräußerung der Containerkläranlage, die bereits wenig später kostenpflichtig entsorgt werden musste, kein höherer Preis zu erzielen sei als die Übernahme der Verpflichtung zur verbilligten Entsorgung der Abwässer.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid für 1996 über Umsatzsteuer vom 12. Oktober 2001 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 04. Juni 2009 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf 555.931,07 EUR (1.087.306,66 DM) festgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er zunächst auf seine Einspruchsentscheidung. Weiter führt er aus, dass nach seiner Auffassung die Voraussetzungen einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen bereits deshalb nicht gegeben seien, weil der ATZV K. nicht als Unternehmer anzusehen sei. Die Beseitigung von Abwasser im Verbandsgebiet des ATZV K. sei eine Tätigkeit, die diesem im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliege. Die Abwasserbeseitigungspflicht obliege in Sachsen-Anhalt gem. § 151 Abs. 1 WG LSA den Gemeinden. Der ATZV K. sei von der Pflicht zur Abwasserbeseitigung lediglich zeitweilig entpflichtet worden, solange der Klägerin auf Grund des wasserrechtlichen Genehmigungsbescheides die Abwasserentsorgung übertragen worden sei. Nach Beendigung der Abwasserbeseitigung durch die Klägerin sei die Abwasserbeseitigungspflicht hingegen automatisch wieder auf den ATZV K. übergegangen, der diese Tätigkeit dann im Rahmen der öffentlichen Gewalt ausgeübt habe. Der ATZV K. habe auch nicht auf privatrechtlicher Basis gehandelt, da eine privatrechtliche Vereinbarung nicht eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung derogieren könne. Zudem habe sich der ATZV K. im Vertrag mit C. vom 01. Juli 1996 auch nicht privatrechtlich zur Abwasserentsorgung verpflichtet, sondern lediglich dazu, von seinem Recht zur Gebührenerhebung nicht in vollem Umfang Gebrauch zu machen, wenn er sein Recht auf Anschluss- und Benutzungszwang an die öffentliche Kläranlage ausüben würde. Bereits der Begriff „Gebühren” bestätige, dass der ATZV K. gerade nicht privatrechtlich aufgetreten sei.

Selbst wenn aber eine privatrechtliche Vereinbarung vorliegen sollte, führe das nicht automatisch zur Unternehmereigenschaft des ATZV K. i.S.v § 2 Abs. 3 UStG. Die Prüfung, ob die Betätigung der juristischen Person des öffentlichen Rechts (jPöR) „im Rahmen öffentlicher Gewalt” erfolge, beschränke sich nicht darauf, ob ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen worden sei. Es müsse vielmehr unter Wettbewerbsgesichtspunkten geprüft werden, ob die zu beurteilende Tätigkeit nur von der jPöR ausgeübt werden könne oder ob gleichzeitig, also neben der jPöR ein anderer (Unternehmer) die Tätigkeit ausführen könne ohne gegen gesetzliche Regelungen zu verstoßen. Dies, d.h. die Abwasserentsorgung als privatrechtlicher Wettbewerber, sei im fraglichen Zeitraum in Sachsen-Anhalt nach den wasserrechtlichen Regelungen nicht möglich gewesen.

Ohnehin komme es allein darauf an, ob die jPöR eine ihr im Rahmen öffentlicher Gewalt obliegende Tätigkeit ausübt. Bei der Abwasserbeseitigung handele es sich um eine solche, da sie nach dem WG LSA ausdrücklich der öffentlichen Hand vorbehalten sei.

Soweit ggf. auf Grund des Gemeinschaftsrechts der ATZV K. als Unternehmer zu behandeln sei, was nach Auffassung des Beklagten nicht der Fall ist, so könne sich nur der ATZV K. selbst auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts berufen. Der Klägerin sei dies jedoch verwehrt. Ohnedies sei der ATZV K. aber vermutlich selbst nicht der Auffassung, dass er als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts tätig sei. So habe der ATZV K. weder seine Entsorgungsleistungen (auch nicht die gegenüber der Firma C.) in dem Gewerbegebiet K. der Umsatzsteuer unterworfen noch eine Umsatzsteuererklärung abgegeben. Auch würde die Behandlung der Übertragung der Containerkläranlage an den ATZV K. als nichtsteuerbarer Vorgang zu einem nicht dem Gesetzesziel entsprechenden unbelasteten Letztverbrauch führen, wenn der ATZV K. die Abwasserentsorgungsleistung nicht der Umsatzsteuer unterwerfe.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und auch begründet.

Der Bescheid über Umsatzsteuer 1996 vom 12. Oktober 2001 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

1. Die Klage ist zulässig.

Durch die fünfte Änderung des Runderlasses des Ministeriums der Finanzen des Landes-Sachsen-Anhalt über den Bezirk und Sitz der Finanzämter vom 05. August 2010 (MBl. LSA 2010, 458) ist das Finanzamt B. an Stelle des Finanzamts K. nach dessen Auflösung für die Besteuerung der Klägerin zuständig geworden und ein gesetzlicher Beklagtenwechsel durch einen Zuständigkeitswechsel durch Organisationsakt eingetreten (vgl. von Groll in Gräber, FGO, 7. Aufl., § 63 FGO Rz. 6 m.w.N.).

2. Die Klage ist auch begründet.

Die Voraussetzungen für eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1a UStG liegen vor. Die Übertragung der Containerkläranlage an den ATZV K. im Jahr 1996 ist nicht umsatzsteuerbar.

Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nach § 1 Abs. 1a UStG nicht der Umsatzsteuer. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. § 1 Abs. 1a UStG dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 8 und Art. 6 Abs. 5 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) in nationales Recht und ist entsprechend dieser Bestimmung richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG können die Mitgliedstaaten die Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens, die entgeltlich erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung vorliegt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFH-Urteil vom 30. April 2009 V R 4/07, BFHE 226, 138, BStBl II 2009, 863 m.w.N.), die sich dabei auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (seit 1. Dezember 2009: Gerichtshof der Europäischen Union; Urteil vom 27. November 2003 C-497/01, Zita Modes, Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128) stützt, gilt für die Nichtsteuerbarkeit von Geschäftsveräußerungen Folgendes: Die Nichtsteuerbarkeit der Geschäftsveräußerung nach § 1 Abs. 1a UStG soll die Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen erleichtern und vereinfachen. Die Vorschrift gilt für die Übertragung von Geschäftsbetrieben und von selbständigen Unternehmensteilen, die als Zusammenfassung materieller und immaterieller Bestandteile ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann. Der Erwerber muss die Unternehmensfortführung beabsichtigen, so dass das übertragene Vermögen die Fortsetzung einer bisher durch den Veräußerer ausgeübten Tätigkeit ermöglichen muss. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist zu entscheiden, ob das übertragene Unternehmensvermögen als hinreichendes Ganzes die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ermöglicht, und ob die vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten übereinstimmen oder sich hinreichend ähneln (BFH-Urteile vom 6. Mai 2010 V R 26/09, BFHE 230, 256, BStBl II 2010, 1114, und vom 28. Oktober 2010 V R 22/09, BFH/NV 2011, 854).

a) Die Containerkläranlage ist ein selbständiger Unternehmensteil.

Die Containerkläranlage, die lediglich eine Interimslösung und nach der von der Klägerin eingereichten Entwurfsplanung nur vorübergehend mit dem Boden den Grundstücks verbunden war, somit gem. § 95 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) als „Scheinbestandteil” des Grundstücks zu werten ist, ist als selbständiger Unternehmensteil im Rahmen des Gesamtunternehmens der Klägerin zu betrachten. Die Anlage ist eine selbständige wirtschaftliche Einheit, die eigenständig fortgeführt werden kann. Dass die Fortführung von vornherein befristet bis zum Anschluss des Gewerbegebietes an die zentrale Kläranlage angelegt ist, ist unbeachtlich. Ebenso ist es unbeachtlich, dass die Klägerin das Grundstück nicht sofort, sondern erst im Jahr 2000 mitübertragen hat, da der ATZV K. das Grundstück, auf dem die Kläranlage stand, jedenfalls stillschweigend unentgeltlich nutzen durfte.

b) Der ATZV K. ist Unternehmer, der die Fortführung beabsichtigt.

Die Übertragung der Containerkläranlage im Jahr 1996 erfolgte auch an einen Unternehmer, der die Fortführung des übertragenen Unternehmensteils beabsichtigte.

Der ATZV K. als jPöR ist auf Grund der privatrechtlichen Handlungsform jedenfalls im Streitjahr als Unternehmer i.S.v. § 2 Abs. 3 UStG einzustufen (vgl. BFH-Urteil vom 01. Dezember 2011 V R 1/11, DStR 2012, 352; BFH-Urteil vom 10. November 2011 V R 41/10, DStR 2012, 348 – zur Unternehmereigenschaft einer Gemeinde –; BFH-Urteil vom 02. März 2011 XI R 65/07, BFH/NV 2011, 1454, diese Entscheidung ist jedoch zu nicht vergleichbaren Wasserlieferungen eines Abwasserzweckverbandes und nicht zur Abwasseraufbereitung ergangen). Der ATZV K. hat die Fortführung der Containerkläranlage auch beabsichtigt und bis zum Anschluss an die zentrale Kläranlage durchgeführt. Es ist dabei keinesfalls so, dass sich, wie der Beklagte meint, lediglich der ATZV K. selbst auf die Unternehmereigenschaft berufen kann. Dass der ATZV K. sich ggf. selbst nicht als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts gesehen hat, insbesondere keine Umsatzsteuererklärungen abgegeben hat, ist ebenso unbeachtlich.

aa) JPöR sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art unternehmerisch und damit wirtschaftlich tätig. Bei diesen Betrieben handelt es sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 4 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) um alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, und eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nicht erforderlich (§ 4 Abs. 1 KStG). Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG nicht hierzu. Diese Vorschriften sind unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG richtlinienkonform auszulegen. Danach gelten Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht als Steuerpflichtige, soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Leistungen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Falls sie jedoch solche Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, gelten sie hierfür als Steuerpflichtige, sofern eine Behandlung als Nicht-Steuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde.

Danach ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts bei richtlinienkonformer Auslegung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG entsprechend Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeit) ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handelt sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, z.B. durch Verwaltungsakt, ist sie demgegenüber nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (BFH-Urteil vom 01. Dezember 2011 V R 1/11, DStR 2012, 352; BFH-Urteil vom 10. November 2011 V R 41/10, DStR 2012, 348; BFH-Urteile vom 15. April 2010 V R 10/09, BFHE 229, 416, BFH/NV 2010, 1574).

Diese Auslegung verstößt nicht deswegen gegen den Wortlaut des § 2 Abs. 3 UStG, weil dieser „ohne Einschränkung auf den gesamten § 4 KStG” verweist; auch verliert § 2 Abs. 3 UStG bei umsatzsteuerrechtlicher Auslegung der in dieser Vorschrift angeordneten Verweisung nicht seinen Sinn (BFH-Urteil vom 10. November 2011 V R 41/10, DStR 2012, 348). Denn zum einen überschreitet die umsatzsteuerrechtliche Auslegung des § 4 KStG im Rahmen der Verweisung in § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG insbesondere im Hinblick auf den Begriff der „wirtschaftlichen Tätigkeit” (§ 4 Abs. 1 Satz 1 KStG) nicht die bei der Auslegung dieser Vorschriften zu beachtende Wortlautgrenze. Zum anderen führt erst die Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 5 KStG dazu, dass umsatzsteuerrechtlich die hoheitlichen und damit die auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ausgeübten Tätigkeiten der juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht als unternehmerisch anzusehen sind, sofern es hierdurch zu keinen größeren Wettbewerbsverzerrungen kommt. Ohne § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 5 KStG wären demgegenüber alle nachhaltig und gegen Entgelt und somit auch die auf hoheitlicher Grundlage ausgeübten Tätigkeiten steuerbar –sowie bei Fehlen besonderer Befreiungstatbestände– steuerpflichtig.

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall war der ATZV K. in Vorbereitung und beim Betrieb der Containerkläranlage als Unternehmer tätig.

(1) Der ATZV K. übte durch die Abwasserentsorgung gegen Entgelt eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 1 KStG und Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG aus. Ob er dabei in der Absicht handelte, Gewinn zu erzielen, ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 KStG unerheblich. Ebenso kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten weder darauf an, ob der ATZV K. seine Entgelte mit oder ohne Umsatzsteuer kalkulierte, noch, ob er sich selbst als Unternehmer ansah und fristgerecht Umsatzsteuererklärungen abgab (BFH-Urteil vom 10. November 2011 V R 41/10, DStR 2012, 348).

(2) Es ist davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit des ATZV K. bei dem Betreiben der Containerkläranlage auch aus seiner Gesamttätigkeit wirtschaftlich i.S. von § 4 Abs. 1 Satz 1 KStG heraushob. Bestimmten Gewinn- oder Umsatzgrenzen, wie sie in Abschn. 6 der Körperschaftsteuer-Richtlinien vorgesehen sind, kommt demgegenüber keine eigenständige Bedeutung zu, da sie weder mit dem Erfordernis der Gleichmäßigkeit der Besteuerung noch mit dem notwendigen Ausschluss von Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zu privaten Unternehmen vereinbar sind (BFH-Urteil vom 15. April 2010 V R 10/09, BFHE 229, 416, BFH/NV 2010, 1574, unter II.B.2.e, m.w.N.).

(3) Entscheidend ist, dass der ATZV K. die Abwasserentsorgung durch die Containerkläranlage, jedenfalls, was ausreichend ist, gegenüber C., auf privatrechtlicher Grundlage betrieben hat. Dass es sich bei der Abwasserentsorgung selbst gem. § 151 Abs. 1 WG LSA um eine hoheitliche Aufgabe handelt, ist nach den o.g. BFH-Entscheidungen (BFH-Urteil vom 01. Dezember 2011 V R 1/11, DStR 2012, 352, BFH-Urteil vom 10. November 2011 V R 41/10, DStR 2012, 348) unerheblich.

(a) Für die (ähnliche) Abgrenzung, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.v. § 40 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorliegt, gilt folgendes: Ob eine Streitigkeit dem öffentlichen oder dem Privatrecht zuzuordnen ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 10. Mai 1986 – GmS-OGB 1/85 –, BVerwGE 74, 368). Entscheidend ist damit die zu Grunde liegende Vereinbarung. Ob die Vertragsparteien diese Vereinbarung selbst als öffentlich-rechtlich qualifizieren, ist unerheblich. Maßgeblich ist allein ihre wirkliche Natur (BVerwG-Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, BVerwGE 96, 71, 74). Diese wird danach bestimmt, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (GmSOGB, Beschluss vom 10. Mai 1986, a.a.O.). Sofern keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, steht es dem Träger öffentlicher Gewalt frei, das Nutzungsverhältnis entweder öffentlich-rechtlich auszugestalten (vgl. BVerwG-Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33/91, BVerwGE 96, 71), was insbesondere bei Vorliegen einer Satzung oder einer öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung der Fall ist, oder bürgerlich-rechtlich, was insbesondere der Fall ist, wenn sich der Träger öffentlicher Gewalt bürgerlich-rechtlicher Instrumente bedient wie etwa eines Vertrags mit Vereinbarung eines Entgelts statt einer Gebühr (vgl. OVG Schleswig Beschluss vom 14. Dezember 1992 – 4 O 73/92, juris). Dass der Träger öffentlicher Gewalt hierbei (auch) öffentliche Aufgaben wahrnimmt, führt alleine nicht zum Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit (BVerwG-Beschluss vom 02. Mai 2007 – 6 B 10/07, BVerwGE 129, 9, BVerwG, Urt. v. 19. Mai 1994 – 5 C 33/91, BVerwGE 96, 71).

(b) Der Gegenstand des Einleitevertrages vom 01. Juli 1996 ist dem Privatrecht zuzurechnen. Es handelt sich um einen Vertrag zwischen zwei privaten Rechtssubjekten, an dem zunächst lediglich der ATZV K. als jPöR zusätzlich beteiligt war. Der Einleitevertrag ist als zivilrechtlicher Dienstvertrag mit geschäftsbesorgungsrechtlichen Elementen zu qualifizieren (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 02. Februar 2007 10 U 36/06, juris). Dieser Vertrag ist mit der Übergabevereinbarung vom 05. September 1996 von der Klägerin auf den ATZV K. übergeleitet worden, so dass der ATZV K. Vertragspartner geworden ist und mithin seine Verpflichtungen gegenüber C. auf zivilrechtlicher Grundlage zu erfüllen hatte. Die Überleitung bedurfte gem. § 9 Ziffer 3 des Einleitevertrages nicht der Zustimmung von C.

Privatpersonen können nur dann öffentlich-rechtlich agieren, wenn die Rechtsordnung dies ausdrücklich zulässt. Anders als den Trägern von Staatsgewalt kommt Privaten nicht die Rechtsmacht zu, öffentliches Recht entgegen der Rechtsordnung in Anspruch zu nehmen. Ein Vertrag zwischen Privaten wird auch nicht dadurch öffentlich-rechtlich, dass er Bezüge zu einem öffentlich-rechtlichen Gegenstand (hier: hoheitliche Aufgabe der Abwasserentsorgung) aufweist. Vielmehr ist er nur dann dem öffentlichen Recht zuzurechnen, wenn die Privaten durch ihn von Rechts wegen unmittelbar öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen setzen durften (vgl. etwa Rennert in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., 2010, § 40, Rn 67; Ehlers in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 2011, Rn. 294 ff.; Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl., 2010, § 40 Rn. 404). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Von einem solchen Über- und Unterordnungsverhältnis kann vorliegend schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin bzw. der ATZV K. nicht unter Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Form eines Verwaltungsakts gehandelt hat.

Vorliegend ist auch das Verhältnis der Beteiligten überwiegend privatrechtlich ausgestattet, auch wenn für den Abwasseranschluss die Bestimmungen der Abwasserbeseitigungssatzung des ATZV K. gelten sollte, denn die im Vertrag vereinbarten Rechte und Pflichten entsprechen denen eines typischen privatrechtlichen Vertrages. Insbesondere in § 6 des Vertrages wird vereinbart, dass der Einleiter einen „kalkulierten Abwasserpreis”, d.h. keine Gebühr entrichten soll. Auch spricht die Tatsache, dass die in Anlage 2 zum Vertrag insgesamt berechneten Gesamteinnahmen aus dem Betrieb der Containerkläranlage in etwa kostendeckend i.S. einer Gebührenkalkulation berechnet waren, nicht gegen eine privatrechtliche Vereinbarung. Das Kündigungsrecht nach § 9 des Vertrages entspricht dem eines typischen privatrechtlichen Vertrages.

Erfolgte die Abwasserentsorgung auf privatrechtlicher Grundlage, ist der ATZV K. als Unternehmer tätig, ohne dass es auf weitere Voraussetzungen, wie z.B. ein Wettbewerbsverhältnis zu anderen Unternehmen, ankommt (vgl. BFH-Urteil vom 03. März 2011 V R 23/10, BStBl II 2012, 74, BFH/NV 2011, 1261). Der ATZV K. hat sich durch die Mitunterzeichnung und nachfolgende Überleitung des Einleitevertrages mit C. vom 01. Juli 1996 einer privatrechtlichen Grundlage bedient und abweichend von der geltenden Gebührensatzung ein Entgelt für die Abwasserentsorgung vereinbart. Dieses führt für den Betrieb der Containerkläranlage zur Unternehmereigenschaft, jedenfalls, worauf es im Streitfall jedoch nicht ankommt, so lange, wie der ATZV K. auf Basis des zivilrechtlichen Einleitevertrages handelt und nicht hinsichtlich sämtlicher Einleiter Abwassergebühren durch Bescheid erhebt.

(c) In der Vereinbarung (dem Einleitvertrag vom 01. Juli 1996) ist auch kein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.v. § 54ff Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) zu sehen, denn der Zuschuss von C., der letztlich Hauptzweck des Vertrages war, hätte nicht durch Verwaltungsakt festgesetzt werden können, unbeschadet dessen, dass die Klägerin ohnehin nicht durch Verwaltungsakt hätte handeln können und der ATZV K. lediglich an der Vereinbarung beteiligt war.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 151 Abs. 1 und Abs. 3 FGO, 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wurde auf Grund der nicht einfachen Sach- und Rechtslage gem. § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig erklärt.