FG Münster - Beschluss vom 15.09.2000
5 V 4286/00 U
Normen:
6. EG-Richtlinie (77/388/EWGEWG) Art. 13 Teil B lit f; FGO § 69 Abs. 3 ; UStG § 4 Nr. 9 ; UStG § 4 Nr. 9 lit b;
Fundstellen:
EFG 2001, 394

Umsätze eines Automatenaufstellers aus Geldspielgeräten umsatzsteuerfrei?

FG Münster, Beschluss vom 15.09.2000 - Aktenzeichen 5 V 4286/00 U

DRsp Nr. 2001/7199

Umsätze eines Automatenaufstellers aus Geldspielgeräten umsatzsteuerfrei?

1. Umsätze aus in Spielhallen und Gaststätten aufgestellten Geldspielautomaten und Unterhaltungsgeräten sind nicht gemäß § 4 Nr. 9 b UStG umsatzsteuerfrei. 2. Die Besteuerung der außerhalb der öffentlichen Spielbanken erzielten Spielautomatenumsätze nach nationalem Recht verstößt nicht gegen die 6. EG-Richtlinie 77/388/EWG.

Normenkette:

6. EG-Richtlinie (77/388/EWGEWG) Art. 13 Teil B lit f; FGO § 69 Abs. 3 ; UStG § 4 Nr. 9 ; UStG § 4 Nr. 9 lit b;

Tatbestand:

Streitig ist in der Hauptsache (5 K 4280/00 U), ob Umsätze eines Automatenaufstellers aus Geldspielgeräten nach § 4 Nr. 9 Buchst. b Umsatzsteuergesetz (UStG) als umsatzsteuerfreie Umsätze zu behandeln sind, weil vergleichbare Umsätze einer öffentlichen Spielbank gem. § 4 Nr. 9 Buchstabe b zweite Alternative UStG steuerfrei sind.

Die Antragstellerin (Astin.) betreibt als Gesamtrechtsnachfolgerin ihres im Jahre 1999 verstorbenen Ehemannes einen Automatenaufstellbetrieb. Im Rahmen dieses Betriebes werden Geldspielautomaten und Unterhaltungsgeräte in Gaststätten und in den der Astin. gehörenden Spielhallen aufgestellt. Der Rechtsvorgänger der Astin. und die Astin. selbst erklärten für 1997 und 1998 steuerfreie Umsätze ohne Vorsteuerabzug i. H. v. 225.000 DM (1997) und 270.175 DM (1998). Demgegenüber vertrat der Antragsgegner (das Finanzamt - FA -) in den Umsatzsteuer(USt) -bescheiden 1997 und 1998 vom 03.03. bzw. 13.03.2000 die Auffassung, die Einnahmen aus dem Betrieb der Geldspielgeräte seien nicht nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG steuerfrei, da sie nicht der Rennwett- oder Lotteriesteuer unterlägen.

Mit Verfügung vom 08.05.2000 lehnte das FA die Aussetzung der Vollziehung (AdV) der mit Einspruch angefochtenen USt-Bescheide ab und wies mit Einspruchsentscheidung vom 03.07.2000 den Einspruch als unbegründet zurück.

Hiergegen hat die Astin. Klage erhoben, über die der Senat noch nicht entschieden hat. Weiter begehrt sie die AdV gem. § 69 Abs. 3 FGO und macht geltend:

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) habe in seiner Entscheidung vom 11.06.1998 (Rs. C - 283/95 - Fischer) entschieden, daß ein Mitgliedstaat die Tätigkeit nicht der Mehrwertsteuer unterwerfen dürfe, wenn die Veranstaltung eines solchen Glückspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei sei. Nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG seien Umsätze steuerfrei, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen, sowie die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt seien. In den öffentlichen Spielbanken werde neben Roulette und verschiedenen Kartenspielen im sog. "Automatensaal" das Glückspiel an Automaten angeboten. Diese Automaten seien - abgesehen vom Spieleinsatz und von der Gewinnhöhe - identisch mit den von der Astin. eingesetzten Geldspielautomaten. Insbesondere aus Tz. 31 der Entscheidung des EuGH ergebe sich, daß ein Mitgliedstaat Spieleinsätze, die in Gaststätten oder Spielhallen an Geldspielautomaten getätigt werden, nicht der Mehrwertsteuer unterwerfen dürfe, wenn die Veranstaltung eines solchen Glückspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei sei.

Die Astin. beantragt,

die Vollziehung der USt-Bescheide 1997 und 1998 i. H. v. ... DM bzw. ... DM auszusetzen.

Das FA beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Das FA nimmt Bezug auf die Einspruchsentscheidung und hält an der Auffassung fest, daß die Spieleinsätze der USt zu unterwerfen seien. In seinem Urteil vom 11.06.1998 habe der EuGH lediglich klargestellt, daß das unerlaubte Glückspiel unter die 6. EG-Richtlinie falle und nicht der USt unterworfen werden dürfe, wenn das erlaubte Glückspiel von der USt befreit sei. Über einen solchen Sachverhalt sei hier aber nicht zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag ist nicht begründet.

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 69 FGO an der Rechtsmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte.

1. Unstreitig fallen die hier streitigen Umsätze nicht unter die Befreiungsvorschrift des § 4 Nr. 9 Buchst. b erste Alternative UStG, da Umsätze an Geldspielautomaten nicht dem Rennwett- und Lotteriegesetz unterliegen. Die mit den in Gaststätten und Spielhallen aufgestellten Geldspielautomaten erzielten Umsätze sind auch nicht nach § 4 Nr. 9 Buchstabe b zweite Alternative UStG steuerfrei, da hiervon nur die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind, betroffen werden.

2. Die Erhebung der USt auf die hier der Höhe nach nicht streitigen Umsätze verstößt nicht gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie (77/388/EWG). Nach dieser Vorschrift "befreien die Mitgliedsstaaten ......... von der Steuer: Wetten, Lotterien und sonstige Glückspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedsstaat festgelegt werden."

a) Die EG-Kommission hat auf die Anfrage, ob es mit dem Grundsatz des freien Wettbewerbs vereinbar ist, wenn einerseits die Spielautomaten der Spielbanken in den einzelnen Ländern Deutschlands nicht der USt, sondern einer Spielbankabgabe unterliegen, während andererseits die gewerblichen Spielautomaten umsatzsteuerpflichtig sind, geantwortet, die Erhebung der USt sei grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. UR 1993, 194).

b) Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 05.05.1994 (Rs. C-38/93, BStBl. II 1994, 548) nicht in Frage gestellt, daß die Besteuerung der Spielautomatenumsätze außerhalb der öffentlichen Spielbanken mit der Richtlinie 77/388/EWG vereinbar ist. Wenngleich der Vorlagebeschluß diese Fragestellung nicht mitumfaßte, so hätte dies den EuGH nicht gehindert, auch zu dieser vorgreiflichen Frage Stellung zu nehmen, wie er es im Urteil vom 11.06.1998 (Rs. C 283/95) getan hat (vgl. hierzu Lausterer, UR 1998, 361, 363 unter 2.). Zu dieser Frage hätte umso mehr Stellung genommen werden können und müssen, wenn der EuGH im Urteil vom 05.05.1994 (a. a. O.) der rechtlichen Stellungnahme in den Schlußanträgen des Generalanwalts vom 03.03.1994 (mitgeteilt von Dziadkowski, UVR 1994, 226, 230 ff.) nicht gefolgt wäre. In den Tz. 10 bis 13 seiner Schlußanträge kommt der Generalanwalt ausdrücklich zu dem Ergebnis, daß die Mitgliedstaaten nach Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie befugt sind, auf den Einsatz von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten Mehrwertsteuer zu erheben. Auch in der Literatur wird - aus dem Schweigen zu dieser vorgreiflichen Frage - geschlossen, daß der EuGH damit die Umsatzsteuerbarkeit und die Steuerpflicht bejaht habe (vgl. Dziadkowski, UVR 1998, 289, 293).

c) Im Anschluß an die EuGH-Entscheidung vom 05.05.1994 hat der BFH in zwei weiteren Entscheidungen vom 22.01.1997 (V R 20/95, BFHE 182, 409) und 30.01.1997 (V R 27/95, BFHE 182, 416) die Fragen, ob Entgelte bei einem Glücksspiel (Backgammon, V R 20/95) oder nichtgenehmigten Glückspiel (Roulette, V R 27/95) steuerbar und steuerpflichtig sind, bejaht und nur zur Bemessungsgrundlage eingehend Stellung genommen, obwohl die Konkurrenzsituation zu öffentlichen Spielbanken offensichtlich war.

d) In der zeitlich nachfolgenden Entscheidung des EuGH vom 11.06.1998 (Rs. C-283/95, UR 1998, 384), die mit dem BFH-Urteil V R 27/95 wohl nicht in Einklang steht, hat sich der EuGH zwar mit der Konkurrenzsituation zwischen der Veranstaltung erlaubter und unerlaubter Glückspiele beschäftigt und im Ergebnis (Tz. 31) ausgeführt, daß die unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels nicht der Mehrwertsteuer unterworfen werden darf, wenn die Veranstaltung eines solchen Glückspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank (umsatz-) steuerfrei ist. Hieraus ergibt sich - entgegen der Auffassung der Astin. - jedoch nicht, daß es dem nationalen Gesetzgeber zudem verwehrt ist, auch Umsätze aus erlaubtem Glückspiel - gleich welcher Art. - der USt-Pflicht zu unterwerfen, nur weil diese Umsätze auch in einer öffentlich zugelassenen Spielbank ausgeführt werden können. Insoweit fehlt es an einer Feststellung der Unvereinbarkeit der Regelungen im deutschen UStG mit europarechtlichen Normen. Es muß daher bei der sich aus dem UStG ergebenden Umsatzsteuerpflicht der hier streitigen Umsätze verbleiben.

3. Die Beschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen.

4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 135 Abs. 1 FGO, 13, 25 GKG.

Fundstellen
EFG 2001, 394