BGH - Urteil vom 16.03.1988
IVb ZR 41/87
Normen:
BGB § 1581 ;
Fundstellen:
BGHR BGB § 1581 Satz 1 Leistungsunfähigkeit 1
BGHR BGB § 284 Abs. 1 Satz 1 Mahnung 1
BGHR BSHG § 91 Abs. 2 Rechtswahrungsanzeige 1
DRsp I(166)184e-f
FamRZ 1988, 597
MDR 1988, 656
NJW 1988, 2239

Unterhaltspflicht des arbeitsunfähigen Unterhaltsschuldners nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses

BGH, Urteil vom 16.03.1988 - Aktenzeichen IVb ZR 41/87

DRsp Nr. 1992/2594

Unterhaltspflicht des arbeitsunfähigen Unterhaltsschuldners nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses

»Einem arbeitsunfähig erkrankten Unterhaltsschuldner kann die Berufung auf eine dadurch herbeigeführte Leistungsunfähigkeit nach Treu und Glauben verwehrt sein, wenn er zuvor in verantwortungsloser, zumindest leichtfertiger Weise eine versicherungspflichtige Arbeit verloren oder ausgeschlagen hat, die ihm während seiner Krankheit Lohnfortzahlung oder Krankengeld verschafft hätte.«

Normenkette:

BGB § 1581 ;

Tatbestand:

Der klagende Landkreis gewährte der früheren Ehefrau des Beklagten vom 1. August 1984 bis 31. März 1985.Sozialhilfe (1aufende Hilfe zum Lebensunterhalt) in Höhe von monatlich mehr als 261 DM. Er nimmt den Beklagten aus übergeleitetem Recht auf Unterhalt in Anspruch.

Die im Jahre 1979 geschlossene Ehe des Beklagten wurde am 3. Dezember 1984 geschieden. Die elterliche Sorge für zwei in den Jahren 1981 und 1983 geborene Kinder obliegt der Mutter. Aufgrund einer am 3. Dezember 1984 erlassenen einstweiligen Anordnung hat der Beklagte ihr ab 1. Juli 1984, auch über die Scheidung hinaus, Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 261 DM zu zahlen.

Der im Jahre 1958 geborene Beklagte ist gelernter Werkzeugmacher. Er verlor im Oktober 1983 seine Anstellung als Schleifer bei der Firma H in K -S durch Kündigung des Arbeitgebers. Über den Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses herrscht Streit. Der Kläger trägt vor, sie beruhe auf einem schuldhaften Verhalten des Beklagten, das den Arbeitgeber auch zu einer fristlosen Kündigung berechtigt hätte; der Beklagte behauptet, ihm sei wegen Arbeitsmangels gekündigt worden. Bis Ende Mai 1984 war der Beklagte arbeitslos. Dann betätigte er sich ohne nennenswerte Einkünfte als freier Versicherungsvertreter. Gegen Ende August 1984 erlitt er einen Unfall, war bis Februar 1985 arbeitsunfähig und hatte in dieser Zeit kein Einkommen. Anschließend versuchte er sich, wiederum ohne Erfolg, erneut als freier Versicherungsvertreter. Jetzt ist er in einer neuen Ehe als Hausmann tätig und erzielt geringe Einkünfte durch das Austragen von Zeitungen.

Der Kläger teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 10. August 1984 mit, ihm liege ein Antrag auf Sozialhilfe für dessen Angehörige vor. Er werde darüber in den nächsten Tagen entscheiden und den Beklagten gegebenenfalls als Unterhaltspflichtigen in Anspruch nehmen. Mit Bescheid vom 22. August 1984 bewilligte der Kläger der damaligen Ehefrau und den Kindern des Beklagten Sozialhilfe ab 1. August 1984. Unter dem 23. August 1984 leitete er deren Unterhaltsansprüche auf sich über.

Im April 1985 hat der Kläger wegen des auf ihn übergeleiteten Anspruchs auf Ehegattenunterhalt für die Zeit vom 1. August 1984 bis 31. März 1985 in Höhe von (8 x 261 DM =) 2. 088 DM einen Mahnbescheid erwirkt. Nach Widerspruch des Beklagten verfolgt er den Anspruch weiter. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

A. Die Revision ist zulässig. Allerdings hat das Berufungsgericht, worauf die Revisionserwiderung hinweist, die Zulassung der Revision mit einer Rechtsfrage begründet, die nur den Unterhaltsanspruch aus der Zeit der Erkrankung des Beklagten, also von Ende August 1984 bis Ende Februar 1985, betrifft. Es hat die Zulassung aber nicht auf diesen Teil des Unterhaltsanspruchs beschränkt. Schon deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, daß das Berufungsgericht die Revision nur insoweit zugelassen hätte (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1982 - IVb ZR 326/81 - FamRZ 1983, 144 m.w.N.). Zudem heißt es am Ende der Entscheidungsgründe, die Revision werde "in vollem Umfang" zugelassen.

B. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Anspruchszeitraum 1. bis 23. August 1984:

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, für die Zeit vom 1. bis mindestens 23. August 1984 könne der Kläger den übergeleiteten, auf § 1361 BGB gestützten Unterhaltsanspruch nicht geltend machen, weil für diese Zeit weder eine Mahnung (§§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a , 1613Abs. 3 noch eine Rechtswahrungsanzeige (§ 91 Abs. 2 BSHG) dargetan sei. Das Schreiben des Klägers vom 10. August 1984 sei mangels einer Zahlungsaufforderung keine Mahnung. Als solche komme allenfalls die Überleitungsanzeige vom 23. August 1984 in Betracht; sie sei dem Beklagten aber nicht vor dem folgenden Tag zugegangen.

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Richtig ist, daß das Schreiben des Klägers vom 10. August 1984 keine Mahnung ist. Das gilt nicht nur deshalb, weil es keine Zahlungsaufforderung enthält, sondern auch deshalb, weil der Kläger am 10. August 1984 noch nicht Gläubiger der Unterhaltsforderung war. Nur der Gläubiger kann wirksam mahnen (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB). Weil Sozialhilfe noch nicht bewilligt war, kann in dem Schreiben entgegen der Ansicht der Revision auch keine Rechtswahrungsanzeige gesehen werden. Eine solche muß der Bewilligung - unverzüglich - folgen (vgl. BGHZ 74, 121, 127 - zu § 37 Abs. 4 BAföG a.F.; Senatsurteil vom 24. April 1985 - IVb ZR 23/84 - FamRZ 1985, 793); sie setzt voraus, daß die Sozialhilfe, von der Mitteilung gemacht wird, bereits gewährt wird.

b) Die Würdigung der Überleitungsanzeige vom 23. August 1984 schöpft deren rechtliche Bedeutung indessen nicht voll aus. Die Anzeige enthält die Information, daß die Ehefrau und die Kinder des Beklagten seit 1. August 1984 laufend Hilfe zum Lebensunterhalt in Höhe von vorerst 642 DM erhielten. Mit ihr teilte der Kläger dem Beklagten also die Gewährung der Sozialhilfe mit. Dies geschah unverzüglich nach deren Bewilligung mit Bescheid vom 22. August 1984. Infolgedessen ist in der Überleitungsanzeige zugleich (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 1983 - IVb ZR 390/81 - FamRZ 1983, 895, 896) eine Rechtswahrungsanzeige zu erblicken; mehr erfordert § 91 Abs. 2 BSHG nicht. Dem Eintritt ihrer Rechtswirkung steht insbesondere nicht entgegen, daß der vom Beklagten monatlich zu zahlende Betrag darin noch nicht angegeben war (s. Senatsurteil vom 15. Juni 1983 aaO.). Sie eröffnete - unter der Voraussetzung des Bestehens des Unterhaltsanspruchs - rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Erlasses des Sozialhilfebescheids (Senatsurteil vom 24. April 1985 aaO. S. 793 f.) die Inanspruchnahme des Beklagten.

c) Die Revision vertritt den Standpunkt, der Kläger könne den Beklagten schon für die Zeit ab 1. August 1984 auf Unterhalt in Anspruch nehmen, weil er bereits vor diesem Zeitpunkt gemahnt worden sei. Sie verweist darauf, daß gegen den Beklagten nach dem Urteil des Amtsgerichts, das sich der Kläger zu eigen gemacht habe und dem der Beklagte insoweit nicht entgegengetreten sei, am 3. Dezember 1984 die einstweilige Anordnung ergangen sei, ab 1. Juli 1984 an seine Ehefrau Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 261 DM zu zahlen. Die Revision macht geltend, daraus ergebe sich zwingend, daß die Ehefrau den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Anordnung bereits vor dem 1. Juli 1984 gestellt habe, weil § 620 ZPO eine Regelung des Ehegattenunterhalts erst ab Antragstellung zulasse.

Dem kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, daß die Zustellung eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung über Unterhalt als Mahnung gewertet werden kann (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81 - FamRZ 1983, 352, 355). Daß ein solcher Antrag hier jedoch vor dem 1. Juli 1984 - und damit vor der mit dem 1. August 1984 beginnenden Anspruchszeit - gestellt worden wäre, ist weder tatrichterlich festgestellt noch unstreitig noch aufgrund tatrichterlich nicht geprüften Vorbringens des Klägers für das Revisionsverfahren zu seinen Gunsten zu unterstellen. Denn er hat, wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, vor dem Amtsgericht und dem Berufungsgericht einen Zeitpunkt der Antragstellung im Verfahren auf Erlaß der einstweiligen Anordnung nicht behauptet. Daß das Amtsgericht die einstweilige Anordnung schon für die Zeit ab 1. Juli 1984 erlassen hat, läßt den zwingenden Schluß auf eine Antragstellung vor diesem Zeitpunkt nicht zu; Rechtsfehler kommen vor.

d) Die Revision rügt vorsorglich gemäß § 139 ZPO, daß das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt der fehlenden Inverzugsetzung nicht hingewiesen habe. Dazu führt sie aus, dieser Punkt sei zwischen den Parteien niemals streitig gewesen, so daß ein Bedürfnis für einen Hinweis bestanden habe. Auf einen solchen hätte der Kläger vorgetragen, daß die Ehefrau des Beklagten bereits vor dem 1. August 1984 Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung über die Zahlung von monatlich 261 DM Unterhalt gestellt habe und dieser Antrag dem Beklagten auch vor dem 1. August 1984 zugestellt worden sei. Diesen Vortrag hätte er durch den Antrag auf Beiziehung der Akten 2 F 152/84 - EA UE/UK des Amtsgerichts P unter Beweis gestellt.

Mit dieser ordnungsgemäß ausgeführten Verfahrensrüge (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO) hat die Revision Erfolg. Beide Parteien haben schon in erster Instanz über die rechtlichen Möglichkeit der rückwirkenden Inanspruchnahme des Beklagten nicht gestritten. Das Amtsgericht hat dazu in seinem Urteil ausgeführt: "Die Überleitung gem. § 90, 91 Bundessozialhilfegesetz erfolgte ordnungsgemäß, auch wurde der Beklagte ordnungsgemäß vom Kläger in Verzug gesetzt". Dagegen hat sich der Beklagte im zweiten Rechtszug nicht gewandt. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht gehalten, den Kläger gemäß § 139 ZPO auf Bedenken gegen seine Befugnis hinzuweisen, den übergeleiteten Anspruch für die Vergangenheit geltend zu machen. Dies gilt umso mehr, als angesichts der von dem Kläger vorgetragenen und vom Amtsgericht unwidersprochen inhaltlich näher festgestellten einstweiligen Anordnung über Ehegattenunterhalt ab 1. Juli 1984 eine Antragstellung vor diesem Zeitpunkt jedenfalls sehr naheliegt-und der Kläger schon mit Schriftsatz vom 25. Juni 1985 beantragt hatte, die Gerichtsakten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung beizuziehen.

Daher kann das Berufungsurteil für den Anspruchszeitraum 1. bis 23. August 1984 mit der ihm gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Ob es sich aus anderen Gründen, insbesondere wegen Leistungsunfähigkeit des Beklagten, als richtig darstellt, läßt sich ohne weitere tatrichterliche Prüfung nicht beurteilen. Ergibt die erneute Prüfung eine Mahnung der Ehefrau vor dem 1. August 1984 und wird auch ihre Unterhaltsbedürftigkeit angenommen, so werden Feststellungen dazu zu treffen sein, ob der Beklagte in der Zeit vom 1. bis 23. August 1984 ausreichende Einkünfte erzielte oder zumutbarerweise erzielen konnte, also leistungsfähig war. Für den Fall, daß sich Leistungsunfähigkeit herausstellen sollte, wird sich das Berufungsgericht die Frage vorzulegen haben, ob dem Beklagten die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit nach Treu und Glauben verwehrt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. September 1984 - IVb ZR 17/83 - FamRZ 1985, 158, 159 f. und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR 94/85 - BGHR BGB § 1603 Abs. 1 Erwerbstätigkeit 1 = FamRZ 1987, 372, 374; s. zu letzterem Gesichtspunkt die folgenden Ausführungen unter II. 4.).

II. Anspruchszeitraum 24. August 1984 bis Ende Februar 1985:

1. Für diese Zeit kommt als übergeleiteter Anspruch bis zum 3. Dezember 1984 wiederum derjenige auf Trennungsunterhalt (§ 1361 BGB) und sodann - auch für den unter III. zu behandelnden Zeitraum Ende Februar/März 1985 - der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt gemäß § 1570 BGB in Betracht. Weil der Inhalt der Überleitungsanzeige nicht ergibt, daß allein der Anspruch auf Trennungsunterhalt übergeleitet werden sollte, erfaßt die Überleitung auch den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt (Senatsurteil vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 15/87, zur Veröffentlichung in BGHR BSHG § 90 Überleitungsumfang 1 vorgesehen). Davon gehen ersichtlich auch das Berufungsgericht und beide Parteien aus.

2. Der Klage steht für diesen Anspruchszeitraum - wie auch für die Zeit von Ende Februar bis März 1985 (unten unter III.) - das Verbot der Inanspruchnahme für die Vergangenheit (§§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a , 1613Abs. 3; § 1585 b Abs. 2 BGB) schon deshalb nicht entgegen, weil die in der Überleitungsanzeige vom 23. August 1984 zugleich zu erblickende Rechtswahrungsanzeige (s. oben I. 2. b) diese Inanspruchnahme gemäß § 91 Abs. 2 BSHG erlaubt.

3. Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsanspruch für die Zeit von Ende August 1984 bis Ende Februar 1985 an fehlender Leistungsfähigkeit des Beklagten scheitern lassen. Der Beklagte sei bis Februar 1985 arbeitsunfähig krank gewesen und habe keinerlei Einkommen erzielt. Für diese Zeit der Arbeitsunfähigkeit könne nicht gleichwohl Leistungsfähigkeit mit der Begründung angenommen werden, daß sein Lohn für sechs Wochen fortbezahlt worden wäre und er anschließend Krankengeld erhalten hätte, wenn er zuvor pflichtgemäß eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte.

Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Während der Zeit der Erwerbsunfähigkeit war der Beklagte ohne Einkommen und konnte Einkünfte auch nicht erzielen. Damit war er nicht leistungsfähig. Leistungsunfähigkeit ist grundsätzlich auch dann zu beachten, wenn der Unterhaltsschuldner selbst sie - auch schuldhaft - herbeigeführt hat (vgl. die bereits genannten Senatsurteile vom 26. September 1984 und vom 21. Januar 1987).

4. Das Berufungsgericht hat sodann geprüft, ob Treu und Glauben dem Beklagten die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit verbieten. Es hat ausgeführt, das setze ein verantwortungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten voraus; eine solche Bewertung werde sich vielfach aus dem Bezug dieses Verhaltens zur Unterhaltspflicht ergeben. Hierfür fehlten jedoch Anhaltspunkte. Der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe die Kündigung durch seinen bisherigen Arbeitgeber H Ende Oktober 1983 verschuldet, sei zu unbestimmt.

Der Ausgangspunkt dieser Erwägungen trifft zu. Die Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall besondere, schwerwiegende Gründe dem Unterhaltspflichtigen die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehren können, hat das Berufungsgericht in Anlehnung an das Senatsurteil vom 26. September 1984 (aaO. S. 160) richtig umschrieben. Liegen sie vor, so kann dem Unterhaltsschuldner die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit auch dann verschlossen sein, wenn das in Bezug auf seine Unterhaltspflicht verantwortungslose Verhalten, das ihm vorzuwerfen ist, dazu geführt hat, daß ihm im Krankheitsfalle Lohnfortzahlung und anschließendes Krankengeld nicht zur Verfügung stehen und er deshalb vorhersehbar außerstande ist, Unterhalt zu leisten. Der Unterhaltspflichtige muß auch den jederzeit möglichen Fall einer Erkrankung ins Auge fassen und geeignete Vorsorge treffen, um seiner Unterhaltspflicht auch dann nachkommen zu können. Ein Verstoß gegen diese Obliegenheit mit der Folge, daß er sich auf eine krankheitsbedingte Leistungsunfähigkeit berufen kann, kommt hier in Betracht, wenn der Beklagte in verantwortungsloser, zumindest leichtfertiger Weise die Kündigung seines früheren Arbeitsverhältnisses bei der Firma H verschuldet oder eine ihm gebotene Möglichkeit, eine zumutbare andere versicherungspflichtige Arbeit aufzunehmen, nicht wahrgenommen hat. Denn die selbständige Tätigkeit als Versicherungsvertreter, der der Beklagte sich zugewandt hat, bot den Umständen nach keinen vergleichbaren Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit.

Soweit das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe die Kündigung seines früheren Arbeitsverhältnisses selbst verschuldet, für zu unbestimmt gehalten hat, hat es dessen Sachvortrag, wie die Revision zu Recht beanstandet, nicht ausgeschöpft. Der Kläger hat nicht nur unter Beweisantritt behauptet, der Arbeitgeberkündigung aus Oktober 1983 mit der Folge einer Sperre des Arbeitslosengeldes für zwei Monate habe ein Verhalten des Beklagten zugrundegelegen, das eine fristlose Kündigung gerechtfertigt habe. Vielmehr hat er, ebenfalls unter Beweisantritt, weiter vorgetragen, der damals 26 Jahre alte und völlig gesunde Beklagte, der vom 13. bis 29. März 1984, also in der Zeit seiner an sich bestehenden Arbeitslosigkeit, samstags bei der Präzisionsschleiferei R (oder B) in K - E gearbeitet habe, habe eine ihm dort angebotene Übernahme in ein geregeltes Arbeitsverhältnis, das auch die Möglichkeit zur Leistung von Überstunden geboten habe, abgelehnt und sei weiter arbeitslos geblieben. Einen ihm vom Arbeitsamt bezahlten CNC-Steuerungslehrgang habe er ohne zwingenden Grund am 19. März 1984 abgebrochen. Um eine Tätigkeit im erlernten Beruf habe der Beklagte sich nicht weiter bemüht, sondern am 1. Juni 1984 die ihm völlig fremde, ohne Leistungswillen angegangene und deshalb sicher vorhersehbar erfolglose Tätigkeit eines freien Versicherungsvertreters aufgenommen.

Es läßt sich nicht ausschließen, daß das Berufungsgericht, wenn es diesen Sachvortrag des Klägers vollständig gewürdigt und die angebotenen Beweise erhoben hätte, zu dem Ergebnis gekommen wäre, daß die Voraussetzungen vorliegen, unter denen einem Unterhaltspflichtigen die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit ausnahmsweise nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt ist. Insoweit kann auch das zeitliche Zusammentreffen der unsteten Beschäftigung und der Anstellungslosigkeit des Beklagten mit der Trennung von seiner Familie Bedeutung gewinnen (vgl. Senatsurteil vom 26. September 1984 aaO. S. 160), auf das der Kläger hingewiesen hat und das auch die Revision mit guten Gründen hervorhebt.

III. Anspruchszeitraum Ende Februar/März 1985:

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach der Wiedererlangung der gesundheitlichen Arbeitsfähigkeit habe der Beklagte sich nicht erneut als freier Handelsvertreter (Versicherungsvertreter) versuchen dürfen, weil diese Tätigkeit ihm bereits im Jahre 1984 keine wesentlichen Einkünfte gebracht habe. Er habe sich vielmehr um eine Anstellung im erlernten Beruf bemühen müssen. Es hat den Beklagten jedoch in der Zeit bis 31. März 1985 für nicht leistungsfähig gehalten, weil ihm auch bei genügender Bemühung nicht gelungen wäre, in der Kürze dieser Zeit eine Anstellung zu finden.

2. Auch für diese Zeit wird indes zu prüfen sein, ob dem Beklagten, wie die Revision geltend macht, die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt ist. Ergibt die erneute tatrichterliche Prüfung das für den vorangehenden Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit unter dem Gesichtspunkt unterhaltsrechtlicher Leichtfertigkeit im Blick auf den Ausfall von Lohnfortzahlung und Krankengeld, so wird für diesen späteren Zeitraum im Blick auf den Ausfall von Arbeitslohn nach dem - gedachten - Wiederantritt einer zuvor pflichtgemäß aufgenommenen Berufstätigkeit im erlernten Beruf nichts anderes gelten können.

Damit ist das Berufungsurteil in vollem Umfang aufzuheben, die Sache ist zur neuen Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Fundstellen
BGHR BGB § 1581 Satz 1 Leistungsunfähigkeit 1
BGHR BGB § 284 Abs. 1 Satz 1 Mahnung 1
BGHR BSHG § 91 Abs. 2 Rechtswahrungsanzeige 1
DRsp I(166)184e-f
FamRZ 1988, 597
MDR 1988, 656
NJW 1988, 2239