FG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 30.04.2013
4 K 840/11
Normen:
UStG § 2 Abs. 1; UStG § 15 Abs. 1 Nr. 1;

Vorsteuerabzug: Abgrenzung zwischen unternehmerischer Tätigkeit und privater Kapitalinvestition bei Erwerb und Verpachtung eines Blockheizkraftwerks

FG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.04.2013 - Aktenzeichen 4 K 840/11

DRsp Nr. 2013/18819

Vorsteuerabzug: Abgrenzung zwischen unternehmerischer Tätigkeit und privater Kapitalinvestition bei Erwerb und Verpachtung eines Blockheizkraftwerks

1. Leistungen, bei denen ein über die reine Entgeltsentrichtung hinausgehendes eigenes wirtschaftliches Interesse nicht verfolgt wird, sind keine Leistungen im wirtschaftlichen Sinne, sondern lediglich reine Kapitalinvestition. Derartige Leistungen begründen keine Unternehmereigenschaft und berechtigen den Investor nicht zum Vorsteuerabzug. 2. Der Erwerb und die Verpachtung eines Blockheizkraftwerks (BKHW) stellen keine unternehmerische Tätigkeit dar, wenn der Erwerber/Verpächter nach den vertraglichen Vereinbarungen von einer Einflussnahme auf die Aufstellung und den Betrieb des BKHW ausgeschlossen sein sollte und nach den Gesamtumständen des Falles keine Verpachtung, sondern vielmehr eine auf Gestellung von Kapital gerichtete Investition auf privater Vermögensebene vorliegt.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Normenkette:

UStG § 2 Abs. 1; UStG § 15 Abs. 1 Nr. 1;

Tatbestand

Streitig ist, ob der Kläger neben seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer … die Unternehmereigenschaft im Sinne von § 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) für den Erwerb und die Verpachtung eines Blockheizkraftwerkes (BHKW) erfüllt.

Im Jahr 2010 zeigte der Kläger rückwirkend zum 01. Dezember 2009 die Eröffnung eines Gewerbebetriebes an. Er beabsichtigte ein BHKW zu erwerben und dieses an einen Dritten zu verpachten, damit dieser es zur Stromgewinnung und Einspeisung nutze.

Der Kläger legte eine Rechnung der XYZ-GMBH vom 31. Mai 2010 vor. Danach hatte der Kläger ein schlüsselfertiges Blockheizkraftwerk mit einer Nennleistung von 40 kWh zu einem Gesamtpreis von 30.000 EUR zzgl. 5.700 EUR Umsatzsteuer gekauft. Nach den Angaben in der Rechnung sollte der Kläger die genauen technischen Details der Einzelkomponenten nach Montage und den genauen Standort bei Auslieferung des BHKW erhalten. Die Rechnung enthält einen Stempel „BEZAHLT 16. Aug. 2010”. Der Kläger finanzierte die Kaufpreissumme über ein Vorausdarlehen bei der C-AG.

Nach der Auftragsbestätigung vom 31. Mai 2010 sollte der voraussichtliche Lieferzeitpunkt vierzehn Wochen nach Geldeingang sein. Der Stellplatz für den Container sollte nach der Montage durch die Verwaltungsgesellschaft festgelegt werden, die Verfügbarkeit eines geeigneten Stellplatzes sei durch die Verwaltungsgesellschaft gewährleistet und garantiert, lediglich der Standort sei grundsätzlich freibleibend.

Am 22. September 2010 / 04. Oktober 2010 schlossen der Kläger und die XYZ einen Pachtvertrag, wonach der Kläger als Verpächter ein BHKW zur ausschließlichen Nutzung durch die XYZ als Pächterin verpachtete. Die Jahrespacht betrug 14.400 EUR netto (Monatspacht 1.200 EUR zzgl. 228 EUR Umsatzsteuer). Auf die Einzelheiten des in der Akte befindlichen Vertrages wird verwiesen.

Soweit der Kläger vorher andere Verträge – einen kombinierten Verwaltungsvertrag, Premium-Servicepaket, Vermietung eines Containers – geschlossen hatte, ist er von diesen ausweislich seines Schreibens vom 19. September 2010 mit sofortiger Wirkung zurück getreten.

Des Weiteren erwarb der Kläger vom Autohaus …, mit Rechnung vom 20. September 2010 einen VW Touran zu einem Kaufpreis von 22.394,96 EUR zzgl. 4.255,04 EUR Umsatzsteuer. Der Kauf wurde über die A-Bank finanziert.

Der Umsatzsteuerjahreserklärung 2009 mit einem Vorsteuerüberhang von 14,93 EUR stimmte der Beklagte zu. Den Umsatzsteuervoranmeldungen der Monate August (- 5.860,37 EUR) und September 2010 (- 4.293,22 EUR) stimmte der Beklagte nicht zu, den Voranmeldungen Oktober bis Dezember 2010 stimmte der Beklagte zunächst zu und zahlte geringe Vorsteuerbeträge aus.

Nach einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung vertrat der Beklagte die Ansicht, dass der Kläger die Unternehmereigenschaft nicht erlangt habe, da er keine Leistungen gegen Entgelt erbracht habe. Zwar habe der Kläger in den Monaten Oktober und November 2010 von der Pächterin XYZ als Pacht bezeichnete Zahlungen erhalten, anhand der Vertragsgestaltung habe jedoch ein wirtschaftliches Interesse an dem tatsächlichen Betreiben des BHKW oder eine faktische Durchführung der Verträge nicht festgestellt werden können. Vielmehr stellte der Prüfer fest, dass der Pachtgegenstand letztlich nicht hergestellt und der Vertragsinhalt folglich nicht realisiert worden sei. Darüber hinaus war der Beklagte der Ansicht, dass selbst bei einer gegenseitigen Erfüllung der Verträge nicht von einer Verpachtung ausgegangen werden könne, sondern eine auf Gestellung von Kapital gerichtete Investition getätigt worden sei, die jedoch keine unternehmerische Tätigkeit im umsatzsteuerlichen Sinne begründe. Infolgedessen erließ der Beklagte am 23. Februar 2011 Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung mit Festsetzungen in Höhe von 0,00 EUR für August und September 2010 sowie jeweils 228 EUR für die Monate Oktober bis Dezember 2010.

Hiergegen richtete sich der Einspruch mit Schreiben vom 26. März 2011, der per Telefax bei dem Beklagten am 25. März 2011 einging. Eine Begründung des Einspruchs erfolgte auch nach Aufforderung nicht. Mit Einspruchsentscheidung vom 20. Juni 2011 wies der Beklagte den Einspruch daher als unbegründet zurück.

Hiergegen richtet sich die am 15. Juli 2011 erhobene Klage. Der Kläger gibt an, dass er als Energieeinspeiser nach dem Erneuerbare Energiengesetz (EEG) geplant habe, Umsätze aus dem Betrieb eines mit Rapsöl gespeisten BHKW zu erzielen und hierfür ein BHKW von der XYZ erworben habe. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die Staatsanwaltschaft … Anfang 2010 gegen die Verantwortlichen der XYZ ein Strafverfahren wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetruges eingeleitet hatte. Am 01. März 2011 sei über das Vermögen der XYZ durch das Amtsgericht … dass Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Für das Vorliegen der Unternehmereigenschaft nach § 2 UStG komme es maßgeblich auf die Absicht des Klägers und die tatsächliche Vorbereitung und die hieraus resultierenden betriebswirtschaftlichen Vorfälle an. Der Kläger habe ab 01. Dezember 2009 das entsprechende Gewerbe angemeldet, mit entsprechenden Finanzierungen das BHKW gekauft und aus den abgeschlossenen Verträgen ab Oktober 2010 drei Pachten erzielt. Auf den Nachweis des Standortes des gekauften BHKW komme es dagegen nicht an. In richtlinienkonformer Auslegung des § 15 UStG gelte der Kläger bereits als vorsteuerabzugsberechtigter Unternehmer, wenn er die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht habe, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätige.

Soweit der Beklagte die Ansicht vertrete, dass es sich nicht um eine unternehmerische Tätigkeit im umsatzsteuerlichen Sinne, sondern um eine kapitalgerichtete Investition handele, sei dies falsch. Die Pachtverträge seien geschlossen worden und hätten zur Realisierung angestanden. Der BFH habe nach den Grundsätzen des Urteils vom 18.12.2008 – V R 80/07 entschieden, dass der Betrieb eines BHKW eine unternehmerische Tätigkeit darstelle und zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen diene. Der Kläger habe ernsthaft geplant, mit der Einspeisung von Energie in das allgemeine Energienetz auf Dauer Einnahmen zu erzielen. Aufgrund der geplanten Lieferbeziehung zu einem Stromerzeuger könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger ausschließlich eine Kapitalanlage erwerben wollte. Dass die Vertragsgestaltung von der XYZ übernommen worden sei, spiele keine Rolle, da aufgrund der Besonderheiten des Energiemarktes und der damit verbundenen Pflicht zur Abnahme der erneuerbaren Energien nach § 8 Abs. 1 EEG es nicht darauf angekommen sei, dass der Kläger nicht selbst in die Vertragsgestaltung eingreifen konnte. An der gesetzlichen Abnahmeverpflichtung und den Vertragsgestaltungen mit den allgemeinen Energieversorgern hätte dies nichts geändert. Auch habe die Höhe der Vergütung gemäß § 27 EEG bereits festgestanden. Zudem habe der Kläger von Beginn an nicht erkennen können, dass die XYZ möglicherweise das BHKW niemals liefern würde und er daher niemals eine unternehmerische Tätigkeit aufnehmen würde.

Die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug nach § 15 UStG hätten vorgelegen, da der Kläger als Unternehmer bereits vor dem Leistungsbezug den Vorsteueranspruch geltend machen könne, wenn er eine Anzahlung geleistet habe und eine Rechnung vorliege. Die vorliegende Rechnung entspreche auch den Formvorschriften des UStG, da aus dieser objektiv erkennbar gewesen sei, dass der Kläger ein BHKW mit 40 kWh Leistung habe anschaffen wollen. Die technischen Details würden sich aus dem Angebot ergeben.

Der Kläger beantragt,

die Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für die Monate August bis Dezember 2010 vom 23. Februar 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 20. Juni 2011 aufzuheben und die Vorauszahlungen in den einzelnen Monaten erklärungsgemäß festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass der Kläger selbst nicht vorgehabt habe, Energie zu erzeugen und einzuspeisen. Ausweislich des vorliegenden Pachtvertrages habe er vielmehr die Anschaffung eines BHKW zur Weitervermietung und zum Zwecke der Energieerzeugung durch andere geplant. Durch die Verpachtung sei der Kläger nicht unternehmerisch tätig geworden, da er keine wirtschaftliche Leistung erbracht habe. Unter Leistung sei jedes Verhalten zu verstehen, dass Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs, d.h. eines Schuldverhältnisses sein könne und einem anderen einen wirtschaftlichen Nutzen bringe. Eine Leistung stelle somit die Verschaffung eines „verbrauchbaren Vorteils” dar, für den im Wirtschaftverkehr üblicherweise etwas aufgewendet werde. Die zwischen dem Kläger und der XYZ geschlossene Vereinbarung über die Verpachtung erfülle diese Voraussetzung nicht, denn der Pachtvertrag sei unabhängig von der tatsächlichen Existenz des Pachtgegenstandes. Wenn der Pachtgegenstand bei Abschluss des Vertrages nicht existiere und auch später nicht hergestellt werde, gebe es nichts, was zu verpachten wäre. Somit seien Schuldverhältnisse hierüber genauso ausgeschlossen wie ein wirtschaftlicher Nutzen des Gegenstands für den Pächter und könne mithin eine Leistung hierüber nicht ausgeführt werden. Die Betätigung des Klägers sei somit nicht als Unternehmer, sondern vielmehr als Kapitalanleger erfolgt. Hierfür spreche auch, dass eine feste Vergütung unabhängig von allen Eventualitäten vereinbart worden sei und die Pacht bereits überwiesen worden sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt eine Lieferung des Kaufgegenstandes nicht erfolgt sei. Zudem habe weder die Existenz noch die Beschaffenheit des BHKW für den Investor irgendeine Bedeutung. Er habe weder Einfluss oder Interesse an dem Standort, noch darauf, ob das BHKW vertragsgemäß geliefert oder wie während der Pachtdauer damit verfahren werde. Auch sei die Funktionsfähigkeit und Betriebsbereitschaft für die Stromerzeugung für den Kläger ebenso unerheblich, wie die Gefahr eines zufälligen Untergangs. Eine solche Gestaltung sei auch nicht mit üblichen Verpachtungen vergleichbar. Regelmäßig werde der Verpächter seinen Pachtgegenstand und dessen Belegenheit kennen und könne sich von dessen Existenz überzeugen. Auch würde er ein Interesse daran haben, seinen Pachtgegenstand zu erhalten und zu versichern, da er grundsätzlich das wirtschaftliche Risiko und die Gefahr des zufälligen Untergangs trage. Diese typischen Eigenschaften eines Pachtverhältnisses seien jedoch vertraglich ausgeschlossen worden. Außerdem sei die Vergütung anhand des Kaufpreises mit einer festen Quote von hier monatlich 4 % der Investitionssumme und damit einer Jahresrendite von 48 % vereinbart worden. Die Vertragsgestaltung entspreche eher einer Investition in einen Immobilienfonds bzw. der Beteiligung an einem Unternehmen. Im Streitfall stehe die Kapitalüberlassung gegen Entgelt ohne Einflussnahme auf das Geschäft des Unternehmens im Vordergrund.

Selbst wenn die Unternehmereigenschaft des Klägers bejaht werden sollte, führe dies nicht zur Auszahlung des begehrten Vorsteuerbetrages, denn diesem Betrag würde in gleicher Höhe ein Berichtigungsbetrag nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 2 UStG für den Monat Dezember 2010 gegenüber stehen, da die Lieferung des Gegenstandes tatsächlich nicht erfolgt sei und demzufolge eine Berichtigung der Vorsteueranmeldung durchzuführen sei.

Dem Gericht haben vier Akten des Beklagten (Umsatzsteuer-, zwei Betriebsprüfungs- und Rechtsbehelfsakte) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Zu Recht hat der Beklagte die Unternehmereigenschaft des Klägers verneint und demzufolge die Umsatzsteuervoranmeldungen nicht oder geändert festgesetzt. Die Entscheidungen des Beklagten verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

1. Der Kläger ist im umsatzsteuerlichen Sinne kein Unternehmer.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG unterliegen die Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG ist gewerblich oder beruflich jede Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht selbständig ausgeübt, soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind.

Bei richtlinienkonformer Anwendung des UStG muss ein Unternehmer eine wirtschaftliche Tätigkeit (Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 77/388/EWG) ausüben (vgl. BFH Urteil vom 28.10.2004 – V R 19/04, BFH/NV 2005, 725). Eine wirtschaftliche Tätigkeit wird ausgeübt, wenn sich der Steuerpflichtige wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe betätigt oder körperliche oder nicht körperliche Gegenstände zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen nutzt, Art. 9 Abs. 1 Mehrwertsteuerrichtlinie (2006/112/EG). Hierbei muss er Unternehmerinitiative ergreifen und unternehmerisches Risiko tragen. Typische Formen der Vermögensverwaltung führen dagegen nicht zu einer gewerblichen oder beruflichen Betätigung (vgl. auch Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 147. Lieferung Juli 2011, § 2 Rz. 365; Korn in Bunjes Umsatzsteuergesetz Kommentar, 11. Auflage 2012, § 2 Rz. 3, 49; Radeisen in Praxiskommentar UStG, 159. Lieferung November 2011, § 2 Rz. 17).

Die Vermietung eines körperlichen Gegenstands ist eine wirtschaftliche Tätigkeit, wenn sie zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen vorgenommen wird (vgl. z.B. BFH Urteil vom 12.12.1996 – V R 23/93, BFHE 182, 388, BStBl II 1997, 368).

Zu wirtschaftlichen Tätigkeiten zählen auch sog. Vorbereitungshandlungen, die auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet sind; dies gilt jedenfalls dann, wenn es zur Ausführung entsprechender entgeltlicher Leistungen kommt. Vorbereitungshandlungen im Sinne der genannten Rechtsprechung sind aber nur nach außen und auf Ausführung entgeltlicher Leistungen gerichtete Handlungen, die nach oder mit der Begründung des Unternehmens vorgenommen werden, insbesondere also Leistungsbezüge, die den Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigen (vgl. z.B. BFH Urteil vom 17.09.1998 – V R 28/98, BFHE 187, 67, BStBl II 1999, 146, m.w.N.).

Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 15 UStG gilt als (vorsteuerabzugsberechtigter) Unternehmer bereits, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätigt. Zu prüfen ist, ob die Erklärung, zu besteuerten Umsätzen führende unternehmerische Tätigkeiten aufnehmen zu wollen, in gutem Glauben abgegeben worden ist und durch objektive Anhaltspunkte belegt wird. Insoweit ist jeweils der Zeitpunkt des jeweiligen Leistungsbezugs maßgeblich, in dem das Recht auf Vorsteuerabzug entsteht (vgl. z.B. Urteil des BFH vom 08.03.2001 – V R 24/98, BFHE 194, 522, BStBl II 2003, 430, m.w.N.).

Hieran fehlt es im Streitfall. Der Kläger übt keine wirtschaftliche Tätigkeit aus, sondern er hat lediglich im Rahmen eines besonderen Investitionsmodells Kapital zur Verfügung gestellt und erzielte hieraus für drei Monate als „Pacht” bezeichnete Renditen, die jedoch vollkommen unabhängig von dem Vorhandensein eines tatsächlichen Gegenstandes – hier des BHKW – und unabhängig von einer Stromerzeugung oder einem wie auch immer gearteten wirtschaftlichen oder unternehmerischen Risiko des Klägers sind. Der Kläger ist vorrangig als Arbeitnehmer … nichtselbstständig tätig, unternimmt keine weiteren unternehmerischen Aktivitäten und wird nur als Kapitalanleger tätig. Eine Absicht des Klägers, tatsächlich durch das Betreiben oder die Vermietung eines BHKW unternehmerisch tätig zu werden, ist nicht erkennbar. Es ist für den Senat nicht ersichtlich geworden, dass der Kläger Unternehmerinitiative ergriffen hat bzw. nach Abschluss des Kaufvertrages oder spätestens mit Bekanntwerden der strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Verantwortlichen der XYZ bzw. mit Einleitung des Insolvenzverfahrens Maßnahmen ergriffen hat, die ggf. auf den Betrieb oder die Auslieferung des BHKW hinarbeiten. Insbesondere der Abschluss des Pachtvertrages vom 22. September 2010 / 04. Oktober 2010 zeigt für den Senat auf, dass es dem Kläger auf die Erzielung einer Kapitalrendite und nicht auf unternehmerisches Handeln mit entsprechender Initiative und Risiko angekommen ist.

Leistungen, bei denen ein über die reine Entgeltsentrichtung hinausgehendes eigenes wirtschaftliches Interesse nicht verfolgt wird, sind keine Leistungen im wirtschaftlichen Sinne, sondern lediglich reine Kapitalinvestition, vgl. auch Abschn. Tz 2.3 Abs. 1 S. 2 und 4 UStAE. Ein über den Erhalt der (Rendite-)Zahlungen hinausgehendes Interesse des Klägers ist nicht erkennbar. Ein wirtschaftliches Interesse an dem tatsächlichen Betreiben des BHKW ist weder in der Vertragsgestaltung des Pachtvertrages bzw. der vorherigen Verträge vorgesehen noch in der tatsächlichen Durchführung der Verträge feststellbar. Nach Überzeugung des Senats ging es dem Kläger allein um den Erhalt der (Rendite-) Zahlungen. Ein tatsächlicher Einfluss des Klägers auf die Aufstellung und den Betrieb des BHKW im wirtschaftlichen Sinne ist von den Vertragsparteien offensichtlich nicht gewollt worden (vgl. auch Bayrisches Landesamt für Steuern, S 7420.2.2.1-820/4 St33 vom 19.01.2011). Vielmehr sollte der Kläger nach der Vertragsgestaltung von jeglicher Einflussnahme ausgeschlossen werden. Auch mit der „Verpachtung” der BHKW wird der Kläger weder beruflich noch gewerblich tätig. Es liegt keine Verpachtung, sondern vielmehr eine auf Gestellung von Kapital gerichtete Investition auf privater Vermögensebene vor. Dies gilt umso mehr, als dass der Pachtgegenstand zu keinem Zeitpunkt tatsächlich vorhanden war und die tatsächlichen Pachtzahlungen bereits aufgenommen wurden, bevor überhaupt mit einer Aufstellung und Lieferung des BHKW zu rechnen war. Hier liegt eine nicht mit einem unternehmerischen Verhalten vergleichbare Betätigung vor (vgl. Radeisen in Praxiskommentar UStG, 159. Lieferung November 2011, § 2 Rz. 90). Der Senat weist insoweit auch darauf hin, dass nach Ziffer 4. des Pachtvertrages die vereinbarte Pacht monatlich anteilig ab Beginn des zweiten Monats nach Abschluss dieses Vertrages zu zahlen war und beide Parteien diesen Pachtvertrag unterzeichnet haben mussten. Die Unterzeichnung durch die XYZ erfolgte mit Datum „04.10.2010”, nachdem der Kläger am 22. September 2010 unterzeichnet hatte. Vertraglich hätten die Zahlungen demnach frühestens im November bzw. im Dezember 2010 aufgenommen werden müssen. Gleichwohl hat der Kläger bereits im Oktober 2010 die erste Pachtzahlung erhalten.

Bei Erhalt der Rechnung vom 31. Mai 2010 hatte der Kläger keine Kenntnis von den genauen technischen Details der Einzelkomponenten. Diese sollten erst nach Montage mitgeteilt werden. Des Weiteren war der genaue Standort des BHKW unbekannt und sollte dieser erst bei Auslieferung – zu der es nie gekommen ist – bekannt gegeben werden. Nach der Auftragsbestätigung vom 31. Mai 2010 sollte der voraussichtliche Lieferzeitpunkt 14 Wochen nach Geldeingang sein. Nach dem vorliegenden Kontoauszug erfolgte die Kaufpreiszahlung am 12. August 2010. Ausweislich eines Stempels „BEZAHLT 16. Aug. 2010” auf der Rechnung vom 31. Mai 2010 geht der Senat davon aus, dass zu diesem Zeitpunkt der Geldeingang bei der XYZ erfolgte. Nach der Vereinbarung läge der voraussichtliche Lieferzeitpunkt demnach in der 46. Kalenderwoche (15. – 21. November 2010). Gleichwohl zahlte die XYZ dem Kläger bereits im Oktober 2010 (und bis Dezember 2010) die erste als „Pacht” bezeichnete Zahlung, obwohl eine Auslieferung des BHKW zu diesem Zeitpunkt und auch nachfolgend nicht erfolgt war. Nach den Ermittlungen der Finanzverwaltung soll in keinem bekannt gewordenen Fall das BHKW geliefert worden sein, die Einkaufsrechnungen sollen jedoch in voller Höhe bezahlt worden sein. Zudem hat die XYZ nach einer Mitteilung auf ihrer Internetseite vom … Dezember 2010 sämtliche Vertriebsaktivitäten eingestellt und wurde am … 2011 über das Vermögen der XYZ das Insolvenzverfahren eröffnet, nachdem am … Dezember 2010 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet wurde, so dass davon auszugehen ist, dass auch zukünftig die Lieferung eines BHKW nicht mehr erfolgen wird.

Der zwischen dem Kläger und der XYZ am 22. September 2010 / 04. Oktober 2010 abgeschlossene „Pachtvertrag” zeigt auf, dass der Kläger – außer der Insolvenz der XYZ – kein Risiko zu tragen hatte. Die XYZ war berechtigt, das BHKW nach ihrem Belieben zur bestimmungsgemäßen Erzeugung von Strom und anderen Energien zu nutzen, die Übergabe des Pachtgegenstandes wurde durch Abtretung des Lieferanspruchs ersetzt, es gab eine 10-jährige feste Laufzeit des Vertrages ohne Kündigungsmöglichkeit (außer außerordentliche Kündigungen nach gesetzlichen Regelungen) aber mit einseitiger zweimaliger Verlängerungsoption um jeweils fünf Jahre auf Verlangen des Klägers, der Kläger übernahm keine Gewähr für den Pachtgegenstand und übertrug demgegenüber bestehende Gewährleistungs- und Garantieansprüche, der Betrieb des BHKW erfolgte ausschließlich auf Risiko und Gefahr der XYZ, die auch die Versicherungspflicht und die Erhaltspflicht sowie nach Beendigung des Vertrages auf Verlangen des Klägers die Entsorgung trug. Dem gegenüber stand die zu zahlende Pacht in Höhe von jährlich 14.400 EUR netto. Dies entspricht einer jährlichen Rendite von 48 % bezogen auf den Kaufpreis des BHKW.

Soweit der Kläger vorher andere Verträge (Verwaltervertrag, Premium-Servicepaket und Vermietung eines Containers) geschlossen hatte und diese mit Schreiben vom 19. September 2010 gekündigt hat, ergibt sich nichts anderes. Auch nach diesen Verträgen wurde dem Kläger jedwede unternehmerische Entscheidung abgenommen. Der einzige Unterschied zum späteren „Pachtvertrag” liegt darin, dass für diese drei Verträge dem Auftraggeber (= Kläger) noch jährliche Kosten entstanden wären, die der Pachtvertrag nicht mehr vorsieht.

Es ist nach Überzeugung des Senats auch nicht ersichtlich geworden, dass der Kläger jemals als Unternehmer tätig werden wollte. Selbst wenn dies ggf. Anfang 2010 und bei den ersten Vertragsverhandlungen noch der Fall gewesen sein sollte, zeigt die Kündigung aller bestehenden Verträge und der Abschluss des „Pachtvertrages” vom 22. September 2010 / 04. Oktober 2010 auf, dass vorrangig Renditeerwägungen und nicht unternehmerisches Handeln und Risiko Maßstab des klägerischen Handelns gewesen waren. Die rückwirkende Gewerbeanmeldung auf 2009 erscheint im Nachhinein betrachtet lediglich als Legitimationsversuch. Es muss bezweifelt werden, ob überhaupt in 2009 bereits unternehmerische Tätigkeiten ausgeübt wurden. Die Umsatzsteuererklärung 2009 datiert auf den 07. Oktober 2010, das Angebot zum Erwerb eines BHKW datiert auf den 06. Mai 2010, der Bestellschein auf dem 29. Mai 2010 und auch die „Spezialvollmacht zur Anmeldung eines Gewerbes bei der zuständige Behörde” datiert auf den 13. Juli 2010 und zeigt damit auf, dass erst nach Abschluss des Kaufvertrages auch die gewerberechtlichen Anmeldungen erfolgt sind. Objektive Anhaltspunkte zur Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit sind damit nicht ersichtlich.

2. Soweit der Kläger am 20. September 2010 vom Autohaus … einen VW-Touran erworben hat, ist eine unternehmerische Nutzung dieses Pkw nicht ersichtlich und wurde vom Kläger nach Überzeugung des Senats auch nicht anspruchsbegründend vorgetragen. Im Rahmen der Betriebsprüfung gab der Kläger lediglich an, den Pkw für eine Fahrt nach D. (zur XYZ), für Fahrten zum Steuerberater nach E. und für Fahrten zum Vermittler F. in Magdeburg genutzt zu haben und ihn im Übrigen für Fahrten zur Arbeit zu nutzen. Für den Senat drängt sich vielmehr auf, dass die offensichtlich von Seiten XYZ oder deren Vermittler empfohlene Unternehmereigenschaft (nur) dazu dienen sollte, für ein – überwiegend oder fast ausschließlich – privat genutztes Fahrzeug den Vorsteuererstattungsanspruch nach § 15 UStG zu generieren. Da es bereits an der Unternehmereigenschaft des Klägers fehlt, kann die in der Rechnung des Autohauses ausgewiesene Umsatzsteuer nicht zum Abzug gebracht werden. Insoweit ist auch festzustellen, dass das Fahrzeug auf die Ehefrau des Klägers zugelassen wurde und die vorgelegten Fahrtenbücher unter steuerlichen Gesichtspunkten nicht ordnungsgemäß sind. So wurde nicht jede Fahrt getrennt ausgewiesen, teilweise werden mehrere Tage zusammengefasst, der Zweck der Fahrt wurde nicht immer angegeben, die Fahrtenbücher sind unvollständig und es ergeben sich nach den Feststellungen der Betriebsprüfung Widersprüche mit gebuchten Tankbelegen.

3. Der Versuch der Verlagerung privater Rechnungen in den unternehmerischen Bereich wird nach Überzeugung des Senats auch aus der Aufstellung der geltend gemachten Vorsteuerbelege ersichtlich. Demnach werden fast ausschließlich Bewirtungsaufwendungen sowie unter der Bezeichnung „Instandhaltung betrieblicher Räume” Rechnungen von Baumärkten geltend gemacht. Eine unternehmerische Veranlassung dieser Ausgaben hat der Kläger nicht nachgewiesen.

4. Mangels Unternehmereigenschaft hat der Beklagte die bisher vom Kläger geltend gemachten Vorsteuerbeträge nach § 15 UStG zu Recht auf 0 EUR reduziert. Nur ein Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG kann Vorsteuerbeträge abziehen. Da es hieran fehlt, sind die in den Monaten August bis Dezember 2010 vorangemeldeten Vorsteuerbeträge zu ändern.

Soweit der Kläger in den Monaten Oktober bis Dezember 2010 jeweils 1.200 EUR zzgl. 228 EUR Umsatzsteuer aus Pachteinnahmen erzielt hat, schuldet er die Umsatzsteuer nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG. Nach § 14c Abs. 2 Satz 1 UStG schuldet, wer in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er zum gesonderten Ausweis der Steuer nicht berechtigt ist (unberechtigter Steuerausweis), den ausgewiesenen Betrag. Nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG gilt das gleiche, wenn jemand wie ein leistender Unternehmer abrechnet und einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er nicht Unternehmer ist oder eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführt. Nach § 14c Abs. 2 Satz 3 UStG kann der geschuldete Steuerbetrag berichtigt werden, soweit die Gefährdung des Steueraufkommens beseitigt worden ist.

Zumindest im hier streitigen Voranmeldungszeitraum kann von einem Entfallen der Gefährdung des Steueraufkommens nicht ausgegangen werden. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass die XYZ die Vorsteuern geltend gemacht hat und diese auch nicht zurückgefordert werden können. Da bereits Ende Dezember 2010 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und dann im März 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, dürfte wohl auch nachfolgend eine Berichtigung ausscheiden, da weiterhin von einer Gefährdungslage auszugehen ist. Der Kläger hat zudem nichts vorgetragen, was auf das Entfallen der Gefährdungslage schließen könnte.

Im Streitfall weist der zwischen dem Kläger und der XYZ geschlossene Pachtvertrag unter Ziffer 3. die Umsatzsteuer mit 19 % in Höhe von 228 EUR gesondert aus. Der Ausweis der Umsatzsteuer erfolgte mangels Unternehmereigenschaft unberechtigt, so dass der Kläger die Umsatzsteuer in Höhe von dreimal 228 EUR aus den erhaltenen Pachtzahlungen nach § 14c Abs. 2 UStG schuldet. Entsprechend der Zahlungseingänge hat der Beklagte zu Recht in den Monaten Oktober bis Dezember 2010 jeweils 228 EUR als Umsatzsteuerzahllast festgesetzt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.