BAG - Urteil vom 29.01.1991
3 AZR 593/89
Normen:
BetrAVG § 7 ; BGB § 613a, § 414, § 415 ; HGB § 25, § 26, § 28, §105, § 138, § 142, § 159 ;
Fundstellen:
AuA 1992, 94
KTS 1991, 449
NJW 1991, 1972
ZIP 1991, 748
Vorinstanzen:
ArbG Köln, vom 01.03.1989 - Vorinstanzaktenzeichen 7 Ca 7897/88
LAG Köln, vom 14.09.1989 - Vorinstanzaktenzeichen 8 Sa 420/89

BAG - Urteil vom 29.01.1991 (3 AZR 593/89) - DRsp Nr. 2001/11983

BAG, Urteil vom 29.01.1991 - Aktenzeichen 3 AZR 593/89

DRsp Nr. 2001/11983

(Insolvenzschutz bei Unternehmensumwandlung)

Normenkette:

BetrAVG § 7 ; BGB § 613a, § 414, § 415 ; HGB § 25, § 26, § 28, §105, § 138, § 142, § 159 ;

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von dem beklagten Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) Insolvenzschutz für eine nach Grund und Höhe unstreitige Betriebsrente von monatlich 100,-- DM. Der Beklagte bestreitet seine Einstandspflicht, da der Sicherungsfall nicht beim letzten Arbeitgeber des Klägers eingetreten sei.

Der Kläger, geboren am 28. August 1921, war seit dem 24. November 1946 bei der B. KG, einer Steinschleiferei, beschäftigt. Er schied am 31. Dezember 1980 wegen Erwerbsunfähigkeit aus dem Arbeitsverhältnis aus. Seit dem 1. Januar 1981 bezog er eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung sowie von seiner früheren Arbeitgeberin die ihm zugesagte Betriebsrente.

Gesellschafter der Arbeitgeberin, der B. KG, waren Herr P. B. als Komplementär und Herr M. B. als Kommanditist. Aufgrund notariellen Vertrags vom 16. Dezember 1981 schied der Kommanditist M. B. mit Wirkung zum 30. Dezember 1981 aus der Gesellschaft aus. Das Unternehmen wurde am selben Tage mit Aktiva und Passiva von dem bisherigen Komplementär, Herrn P. B. übernommen. Es wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1982 in eine GmbH und Co. KG überführt. Zu diesem Zweck war die B.-Verwaltungs-GmbH gegründet worden. Diese wurde Komplementärin der B GmbH und Co. KG. Herr P B wurde deren Kommanditist mit einer Einlage von 10.000,-- DM. Die Betriebsgrundstücke blieben in seinem Eigentum, das übrige Betriebsvermögen wurde der Gesellschaft übertragen.

Die B. GmbH und Co. KG geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens wurde am 22. Dezember 1987 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen.

Mit Ablauf des Monats Dezember 1987 stellte die Gesellschaft die Zahlung der Betriebsrente ein. Der PSV lehnte seine Eintrittspflicht ab; für die Ruhegeldansprüche hafte Herr P. B. als ehemals persönlich haftender Gesellschafter der alten KG und als Inhaber der vor der Gründung der GmbH und Co. KG entstandenen Einzelfirma. Herr P. B. sei der letzte Arbeitgeber des Klägers gewesen.

Dagegen wendet sich der Kläger. Er hat die Auffassung vertreten, es sei von einem einheitlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen. Die ursprüngliche Arbeitgeberin, die B. KG, sei als Unternehmen bis zum Insolvenzfall fortgeführt worden. Deshalb müsse die gesetzliche Insolvenzsicherung eingreifen. Daß zwischenzeitlich die Rechtsformen gewechselt hätten, sei unerheblich. Die GmbH und Co. KG habe die Verbindlichkeiten aus den Versorgungszusagen mit schuldbefreiender Wirkung gegenüber Herrn P. B. übernommen. Mit der Gründung der GmbH und Co. KG seien auch eine Betriebsveräußerung und eine Vermögensübernahme einhergegangen.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, an ihn DM 100,00 netto monatlich ab Januar 1988 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die insolvent gewordene B. GmbH & Co. KG sei nicht Arbeitgeberin des Klägers geworden. Bei dem letzten Arbeitgeber des Klägers sei kein Sicherungsfall eingetreten. Herr P. B. sei nicht zahlungsunfähig. Im übrigen sei Herr P. B. weder durch die Fortführung der KG unter einer Einzelfirma noch durch die Gründung der GmbH & Co. KG von seiner Versorgungsverpflichtung frei geworden; insoweit komme nur ein Schuldbeitritt in Betracht. Das gelte auch für eine vom Kläger behauptete Vermögensübernahme. Die Wirkung einer rechtsgeschäftlichen Betriebsübertragung greife nicht ein, weil der Kläger schon vor der Auflösung der KG aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Das Umwandlungsgesetz sei nicht anwendbar, so daß auch eine danach mögliche Gesamtrechtsnachfolge nicht eingetreten sei. Im übrigen habe der frühere persönlich haftende Gesellschafter in der neuen Gesellschaft bestimmenden Einfluß ausgeübt.

Der Kläger hat Herrn P. B. den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit auf der Seite des Klägers beigetreten. Er hat geltend gemacht, er sei mittellos, weil er durch die Insolvenz der B. GmbH & Co. KG sein gesamtes Vermögen einschließlich der seinerzeit nicht übertragenen Betriebsgrundstücke verloren habe. Er lebe von einer monatlichen Rente von 1.859,23 DM. Unter den gegebenen Umständen mache er von seinem Recht Gebrauch, die dem Kläger erteilte Versorgungszusage seinerseits zu widerrufen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben zutreffend entschieden, daß der Kläger den Beklagten nicht wegen der Insolvenz der B. GmbH & Co. KG in Anspruch nehmen kann. Ob der Beklagte wegen einer möglichen Insolvenz des P. B. für die Versorgungsansprüche des Klägers einzutreten hat, ist nicht zu entscheiden.

I. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit Satz 3 Nr. 1 BetrAVG haben Versorgungsempfänger nur dann gegen Träger der Insolvenzsicherung einen Anspruch, wenn ihr Arbeitgeber insolvent geworden ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die insolvent gewordene B. GmbH & Co. KG nicht Arbeitgeberin des Klägers war; letzter Arbeitgeber des Klägers war die B. KG. Deren Gesamtrechtsnachfolger war Herr P. B. persönlich.

1. Arbeitgeber im Sinne der Vorschriften über den gesetzlichen Insolvenzschutz ist grundsätzlich der letzte Arbeitgeber des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers. Doch gibt es Ausnahmen. Wie der Senat im Zusammenhang mit der Entsendung von Mitarbeitern in Tochterunternehmen eines Konzerns entschieden hat, ist derjenige Arbeitgeber im Sinne der Insolvenzsicherung, der als Versorgungsschuldner selbst oder über eine Versorgungseinrichtung Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zusagt und erbringt (BAGE 49, 225, 230 f. = AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG, zu I 1 a der Gründe; BAG Urteil vom 25. Oktober 1988 - 3 AZR 64/87 - AP Nr. 46 zu § 7 BetrAVG, zu 2 der Gründe). Auch in Fällen einer wirksamen befreienden Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB) kann Versorgungsschuldner mit Wirkung für den Insolvenzschutz sein, wer nicht unmittelbarer Vertragspartner und Gläubiger des Anspruchs auf die Arbeitsleistung war (BAGE 54, 297, 305 = AP Nr. 4 zu § 4 BetrAVG, zu II 3 b (2) der Gründe; Urteil vom 11. November 1986 - 3 AZR 194/85 - AP Nr. 61 zu § 613 a BGB, zu B 2 b der Gründe, mit Anm. von v. Stebut). Scheidet jedoch ein Arbeitnehmer aus den Diensten eines Arbeitgebers mit einem Versorgungsanspruch aus und geht das Unternehmen später auf einen anderen Inhaber über, so wird dieser nicht schon allein aus diesem Grunde "Arbeitgeber" des Versorgungsberechtigten im Sinne des Insolvenzschutzes. Er wird zwar häufig für die schon bei der Übernahme bestehenden Versorgungsverbindlichkeiten mithaften, wird er aber insolvent, so muß sich der Versorgungsberechtigte zunächst an den halten, der sein Arbeitgeber war, bevor er in den Ruhestand trat (Urteil des Senats vom 23. Januar 1990 - 3 AZR 171/88 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, zu II 3 c der Gründe). Das bedeutet, daß eine Insolvenz des neuen Unternehmensträgers nur dann den gesetzlichen Insolvenzschutz auslöst, wenn die Versorgungsverbindlichkeit des ursprünglichen Arbeitgebers erloschen ist. In diesem Fall kann der neue Unternehmensinhaber "Arbeitgeber" im Sinne des § 7 BetrAVG sein.

Derselbe Rechtsgrundsatz, der die nur subsidiäre Haftung des Trägers der gesetzlichen Insolvenzsicherung zum Ausdruck bringt, wird auch in § 7 Abs. 4 BetrAVG deutlich. Nach dieser Bestimmung haftet der PSV nicht, soweit der Arbeitgeber oder ein sonstiger Träger der Versorgung die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbringt oder in den Sicherungsfällen des gerichtlichen Vergleichs, des außergerichtlichen Vergleichs nach Zahlungseinstellung oder der wirtschaftlichen Notlage zu erbringen hat. Erst wenn dem Versorgungsgläubiger kein zahlungsfähiger Schuldner zur Verfügung steht, hat der PSV in die bestehende Versorgungszusage einzutreten.

2. Versorgungsschuldner des Klägers ist Herr P. B. Die insolvent gewordene B. GmbH & Co. KG ist nicht die alleinige Versorgungsschuldnerin des Klägers geworden.

a) Der Kläger ist aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden, als die ursprüngliche Gesellschaft, die B. KG, mit den beiden Gesellschaftern P. und M. B. noch bestand (31. Dezember 1980).

b) Am 30. Dezember 1981 wurde Herr P. B. Versorgungsschuldner. Die bis dahin bestehende Personengesellschaft fand ihr Ende; eine nur aus einer Person bestehende Personengesellschaft ist nicht möglich (RGZ 163, 142, 149; GK-HGB/Feddersen, § 105 Rz. 10).

Zwar sind die näheren Umstände des Ausscheidens von Herrn M. B. und die Modalitäten der Weiterführung des Unternehmens in anderer Form unter Beteiligung lediglich von Herrn P. B. nicht vorgetragen. Der Kläger und der Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits stimmen aber darin überein, daß Herr P. B. das Unternehmen zunächst als Einzelunternehmen fortgeführt hat. Der Senat kann deshalb davon ausgehen, daß der ausgeschiedene Kommanditist abgefunden und die Gesellschaft nicht liquidiert wurde, sondern eine Übernahmevereinbarung abgeschlossen wurde (vgl. zur Übernahme gegen den Willen eines Gesellschafters § 142 HGB und Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 142 Anm. 2 D).

Ein solcher Übernahmevertrag kann, ohne daß ein Übernahmerecht schon im Gesellschaftsvertrag vorgesehen war, zwischen den beiden einzigen Gesellschaftern einer Personengesellschaft abgeschlossen werden (Baumbach/Duden/Hopt, a.a.O., vor § 105 Anm. 4 B). Das Gesetz verbietet ihn nicht. Die Folge ist dann, daß der Übernehmer wie bei einem rechtsgestaltenden Gerichtsurteil nach § 142 Abs. 1 HGB Alleininhaber des Gesellschaftsvermögens wird, d.h., daß Aktiva und Passiva auf ihn übergehen. Es findet eine Gesamtrechtsnachfolge statt entsprechend der Anwachsung des Anteils am Gesellschaftsvermögen beim Ausscheiden eines von mehr als zwei Gesellschaftern. Das folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 138 HGB und §§ 738 bis 740 BGB (ebenso Baumbach/Duden/Hopt, a.a.O., § 142 Anm. 3 und Einl. vor § 105 Anm. 4 B; GK-HGB/Feddersen, § 142 Rz. 6).

c) Das Landesarbeitsgericht hat mithin im Ergebnis zu Recht angenommen, daß Herr P. B. zunächst als Gesamtrechtsnachfolger der KG an die Stelle der nicht mehr existierenden KG getreten und damit auch alleiniger Versorgungsschuldner des Klägers geworden ist. Dann ist er auch "Arbeitgeber" des Klägers im Sinne des gesetzlichen Insolvenzschutzes geworden. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob Herr P. B. die Haftungsmasse unverändert auf die GmbH & Co. KG übertragen hat, wie der Kläger behauptet. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 139 ZPO verletzt, ist deshalb unbeachtlich.

3. Durch die Gründung der GmbH & Co. KG ist Herr P. B. nicht aus der Stellung des Arbeitgebers und Versorgungsschuldners des Klägers ausgeschieden. Die neue Gesellschaft ist nicht Arbeitgeberin des Klägers im Sinne des Insolvenzschutzes geworden.

Die B. GmbH & Co. KG ist weder mit der alten KG noch dem Einzelhandelsunternehmen des Herrn P. B. identisch. Es hat insoweit auch keine Gesamtrechtsnachfolge stattgefunden. Auch die GmbH & Co. KG ist eine Personengesellschaft. Das Umwandlungsgesetz sieht keine Umwandlung eines einzelkaufmännisch betriebenen Unternehmens in eine Personengesellschaft vor. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß in einem solchen Falle allein § 28 HGB Anwendung finden kann. Es findet eine Neugründung statt (Baumbach/Duden/Hopt, a.a.O., Einl. vor § 105 Anm. 4 B),

II. Die Verbindlichkeiten des Herrn P. B. aus der Versorgungszusage der alten KG sind auch nicht aus anderen Gründen dergestalt auf die GmbH & Co. KG übergegangen, daß Herr P. B. von dieser Verbindlichkeit befreit worden wäre.

1. Von den Rechtsfolgen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs nach § 613 a BGB konnte der Kläger nicht mehr erfaßt werden, weil er zur Zeit der Gründung der neuen Gesellschaft bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden war.

2. Eine eventuelle Vermögensübernahme durch die neue Gesellschaft könnte ebenfalls nicht zur Enthaftung des Veräußerers P. B. führen. Gemäß § 419 BGB haftet in einem solchen Falle der Veräußerer weiter.

3. Das gleiche gilt, sofern die neue Gesellschaft nach § 25 oder § 28 HGB haften sollte: Herr P. B. wäre dadurch nicht von seiner Verpflichtung frei geworden. Die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für ausscheidende persönlich haftende Gesellschafter entwickelt hat (BGHZ 87, 286 = AP Nr. 5 zu § 128 HGB; vgl. dazu auch Urteil des Senats vom 28. November 1989 - 3 AZR 818/87 -, zur Veröffentlichung vorgesehen), sind nach der Rechtsprechung des Senats auf Fälle des § 25 und § 28 HGB nicht anwendbar:

a) Durch Urteil vom 24. März 1987 (- 3 AZR 384/85 - AP Nr. 1 zu § 26 HGB, mit Anm. von Hirte) hat der Senat es abgelehnt, im Fall der Firmenfortführung (§ 25 Abs. 1 HGB) eine Enthaftung des Firmenveräußerers von Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen in erweiternder Auslegung des § 26 HGB jedenfalls dann anzunehmen, wenn der versorgungsberechtigte Arbeitnehmer schon vor einer Firmenübertragung ausgeschieden war. Hieran ist festzuhalten. Die gegen diese Rechtsprechung erhobene Kritik (Renaud-Markert, DB 1988, 2358; Reichold, ZIP 1988, 551 und Hirte in Anm. zu AP Nr. 1 zu § 26 HGB) überzeugt nicht, weil nach § 613 a Abs. 1 BGB nur Arbeitsverhältnisse, nicht aber auch Ruhestandsverhältnisse auf den Betriebserwerber übergehen. Das vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) zur Begründung der erweiterten Anwendung von § 159 HGB (Enthaftung) besonders betonte schützenswerte Interesse der Betriebsrentner verlangt das Eintreten des gesetzlichen Insolvenzschutzes. Würde der Betriebsveräußerer aber enthaftet, so müßte entweder der Betriebserwerber entgegen § 613 a Abs. 1 BGB als Arbeitgeber der schon vor der Betriebsübernahme ausgeschiedenen früheren Mitarbeiter behandelt oder der Insolvenzschutz entfiele für diese Personengruppe nach Ablauf von fünf Jahren. Nach den Regeln des geltenden Rechts ist angesichts dieses Widerspruchs eine Enthaftung wie im Falle des § 159 HGB im Falle des § 26 HGB nicht gerechtfertigt.

b) Zur zeitlichen Haftungsbegrenzung des bisherigen Einzelunternehmers im Falle des § 28 HGB (Eintritt eines Gesellschafters in ein Einzelunternehmen) hat der Senat im Urteil vom 23. Januar 1990 (- 3 AZR 171/88 - zu II 1 c der Gründe) Stellung genommen. Der Senat hat eine entsprechende Anwendung des § 159 HGB auch hier abgelehnt. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten (vgl. hierzu auch BGHZ 78, 114, 119 = AP Nr. 1 zu § 159 HGB), zumal anders als im Falle der Firmenveräußerung (§§ 25, 26 HGB) der Kaufmann im Falle des § 28 HGB Mitglied der Personengesellschaft bleibt, in die er sein Einzelunternehmen umgewandelt hat.

4. Eine Enthaftung des ursprünglichen Versorgungsschuldners ist auch nicht aufgrund einer befreienden Schuldübernahme eingetreten (§§ 414, 415 BGB). Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht festzustellen, daß der Kläger zu einer Schuldbefreiung des Versorgungsschuldners P. B. die erforderliche Zustimmung erteilt habe. Es mag auf sich beruhen, ob eine befreiende Schuldübernahme an der fehlenden Zustimmung des Klägers scheitern würde. Jedenfalls fehlt es an der ebenfalls erforderlichen Zustimmung des beklagten PSV (BAGE 54, 297 = AP Nr. 4 zu § 4 BetrAVG).

III. Auf die Erklärung des Streithelfers des Klägers, er widerrufe die Versorgungszusage wegen seiner eigenen wirtschaftlichen Notlage, kommt es nicht an. Zwar müßte der PSV für die Versorgungsschuld des Herrn P. B. einstehen, wenn in dessen Person ein Sicherungsfall (hier § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG) eingetreten wäre. Über diese Ansprüche ist in diesem Rechtsstreit aber nicht zu entscheiden. Streitgegenstand ist allein die Frage der Eintrittspflicht des Beklagten wegen der Insolvenz der B. GmbH & Co. KG. Eine Insolvenz des Streithelfers gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG ist bisher nicht festgestellt. Bei entsprechenden Feststellungen kann der Kläger deshalb den beklagten PSV wegen der Insolvenz des Versorgungsschuldners in Anspruch nehmen.

Vorinstanz: ArbG Köln, vom 01.03.1989 - Vorinstanzaktenzeichen 7 Ca 7897/88
Vorinstanz: LAG Köln, vom 14.09.1989 - Vorinstanzaktenzeichen 8 Sa 420/89
Fundstellen
AuA 1992, 94
KTS 1991, 449
NJW 1991, 1972
ZIP 1991, 748