BayObLG - Beschluß vom 11.04.1995
1Z BR 86/94
Normen:
BGB § 2227 ; FGG § 20 Abs. 2, § 29 Abs. 4 ;
Fundstellen:
DNotZ 1996, 110
DRsp I(174)287Nr. 9
FamRZ 1996, 186
NJW-RR 1996, 714
ZEV 1995, 366

BayObLG - Beschluß vom 11.04.1995 (1Z BR 86/94) - DRsp Nr. 1995/4823

BayObLG, Beschluß vom 11.04.1995 - Aktenzeichen 1Z BR 86/94

DRsp Nr. 1995/4823

»1. Hat das Nachlaßgericht auf Antrag einzelner Miterben den Testamentsvollstrecker entlassen und das Landgericht diese Entscheidung aufgehoben, so sind auch die übrigen Miterben berechtigt, gegen die landgerichtliche Entscheidung sofortige weitere Beschwerde einzulegen, wenn sie diese auf den Lebenssachverhalt stützen, der auch dem Entlassungsantrag zugrunde liegt.. 2. Hat ein zum Testamentsvollstrecker ernannter Miterbe unmittelbar nach dem Tod des Erblassers, aber noch vor der Annahme des Testamentsvollstreckeramtes, aufgrund einer wenige Tage vor dem Erbfall erteilten Generalvollmacht zum Zweck der Abwicklung ein überschuldetes Handelsgeschäft des Erblassers, aber auch ein Grundstück, dessen Wert die Geschäftsschulden erheblich übersteigt, auf sich übertragen, kann das hieraus sich ergebende Mißtrauen der Miterben die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn der zum Testamentsvollstrecker ernannte Miterbe behauptet, entsprechend den zwischen ihm und dem Erblasser getroffenen Absprachen gehandelt zu haben, das Bestehen derartiger Absprachen aber nicht mehr aufgeklärt werden kann.«

Normenkette:

BGB § 2227 ; FGG § 20 Abs. 2, § 29 Abs. 4 ;

Gründe:

I. Die Erblasserin war, zunächst zusammen mit ihrem Ehemann bis zu dessen Tod im Jahr 1989, dann allein Inhaberin eines im Handelsregister eingetragenen Textilhandelsgeschäfts. Im Jahr 1993 ist sie verstorben. Die Eheleute waren kinderlos. Sie besaßen außer dem Handelsgeschäft Immobilien in Deutschland, Österreich und Spanien, darunter ein Grundstück in München sowie ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Anwesen in A., das von der Erblasserin bis zu ihrem Tod bewohnt wurde.

In einem am 28.4.1987 in notarieller Form errichteten gemeinschaftlichen Testament haben sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. Zu Schlußerben haben sie ihre im Zeitpunkt des Todes des Letztversterbenden noch lebenden, in Deutschland wohnenden Nichten und Neffen berufen, und zwar die Kinder der Geschwister des Ehemannes (Beteiligte zu 3, 15 bis 23) zur einen Hälfte, die Kinder der Geschwister der Ehefrau (Beteiligte zu 1, 2, 4 bis 14 und 24) zur anderen Hälfte. Dem überlebenden Ehegatten war das Recht eingeräumt, diese Verfügung beliebig zu ändern. In einem gesonderten Abschnitt des Testaments haben die Eheleute für die Erbfolge nach Überlebenden Testamentsvollstreckung angeordnet und die Beteiligten zu 1 und 3 zu gemeinsamen Testamentsvollstreckern ernannt. Aufgabe der Testamentsvollstrecker ist es, den Nachlaß entsprechend der erwähnten Verfügung unter die Schlußerben zu verteilen. Bei den Nachlaßakten befindet sich ferner die Fotokopie einer handschriftlichen Erklärung der Erblasserin vom 4.9.1991, durch die statt des Beteiligten zu 3 der Beteiligte zu 2 als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist.

Anfang 1993 erkrankte die Erblasserin. Ab 12.2.1993 wurde sie bis zu ihrem Tod in einer Privatklinik behandelt. Dort hat sie zu notarieller Urkunde vom 18.2.1993 den Beteiligten zu 1 bevollmächtigt, sie und die Firma unter Befreiung von den.Beschränkungen des § 181 BGB in allen persönlichen und.vermögensrechtlichen Angelegenheiten, soweit es gesetzlich zulässig ist, gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Die.Vollmacht sollte durch den Tod der Erblasserin nicht erlöschen, war jedoch durch sie und ihre Erben jederzeit.widerruflich. Nach den Angaben des Beteiligten zu 1 ist ihm diese Vollmacht erteilt worden, weil das Handelsgeschäft zum damaligen Zeitpunkt bereits erheblich überschuldet war, die Banken auf eine Rückführung der Kredite drängten und er das Geschäft nach dem Willen der Erblasserin unter Einsatz von deren Privatvermögen liquidieren sollte. Einen Tag vor dem Tod der Erblasserin hat der Beteiligte zu 1 das Grundstück in München für 400.000 DM verkauft. Vier Tage nach dem Erbfall hat er unter Verwendung der Vollmacht einen notariellen Vertrag beurkunden lassen, in dem er namens der Erben das Anwesen in A., das Handelsgeschäft mit allen Aktiva und Passiva sowie (laut einer späteren Berichtigung) drei noch nicht zugeteilte Bausparverträge auf sich übertrug. In dem Vertrag hat sich der Beteiligte zu 1 verpflichtet, den Erlös aus dem Verkauf des Münchner Grundstücks für die Tilgung der Geschäftsschulden zu verwenden und den Nachlaß von allen übernommenen Verbindlichkeiten freizustellen. Diese Freistellung, die Übernahme der Verbindlichkeiten (nach Schätzung des Beteiligten zu 1 mindestens 800.000 DM) und der mit der Abwicklung verbundene Aufwand werden in dem Vertrag als Rechtsgrund für die Überlassung des Grundstücks genannt, ein etwaiger Mehrwert ist als "Risikoentgelt" angesetzt. Nach den Angaben des Beteiligten zu 1 entspricht das Rechtsgeschäft in vollem Umfang dem Willen der Erblasserin und ist von ihm mit ihr abgesprochen worden.

Mit Rundbrief vom 8.4.1993 hat der Beteiligte zu 1 die anderen Beteiligten (mit Ausnahme des Beteiligten zu 24, dessen Aufenthalt nicht bekannt ist) in groben Zügen über den Ablauf der Ereignisse, insbesondere auch über die von ihm behaupteten Abmachungen mit der Erblasserin, unterrichtet. Nähere Auskünfte hat er zunächst abgelehnt, die Unterlagen jedoch. später dem Nachlaßgericht zur Verfügung gestellt. Am 13.5.1993 ist das Grundstück in A. mit einer Grundschuld über 300.000 DM belastet worden, am 25.5.1993 ist der Beteiligte zu 1 als Eigentümer dieses Grundstücks im Grundbuch eingetragen worden. Mit Schreiben vom 1.6.1993 hat der Beteiligte zu 2 im Namen einiger Miterben, mit Schreiben vom 8.7.1993 in Namen aller Miterben (mit Ausnahme des Beteiligten zu 24) die Generalvollmacht widerrufen. Mit Beschluß vom 9.9.1993 hat das Landgericht München II die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch gegen das Eigentumsrecht des Beteiligten zu 1 an dem Grundstück in A. angeordnet. Mit Urteil vom 27.4.1994 hat es den Beteiligten zu 1 verurteilt, seine Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs zu erteilen dahin, daß nicht nur er, sondern die Erben insgesamt Eigentümer dieses Grundstücks.sind. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben gegenüber dem Nachlaßgericht das Amt als Testamentsvollstrecker angenommen und jeweils die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt. Zahlreiche Miterben haben gegenüber dem Nachlaßgericht erklärt, daß sie mit dem Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker nicht einverstanden seien. Die Beteiligten zu 2, 3, 11, 12 und 13 haben ausdrücklich seine Entlassung beantragt. Auch der Beteiligte zu 9 hat in einem Schreiben an das Nachlaßgericht um diese Entlassung gebeten. Das Nachlaßgericht hat mit Beschluß vom 21.10.1993 den Beteiligten zu 1 aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen. Auf dessen .sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluß vom 28.4.1994 diese Entscheidung aufgehoben und die Entlassungsanträge der Beteiligten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 bis 17 und 21 bis 23, mit der sie die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung anstreben. Der Beteiligte zu 1 ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

II. Das zulässige Rechtsmittel hat Erfolg. Nach dem durch das Landgericht festgestellten Sachverhalt ist ein wichtiger Grund für die Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker gegeben. Daher ist die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen die Entscheidung des Nachlaßgerichts zurückzuweisen.

1. Da der die Entlassung des Testamentsvollstreckers aussprechende Beschluß des Nachlaßgerichts der sofortigen Beschwerde unterliegt (§ 81 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 FGG), findet gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts die sofortige weitere Beschwerde statt (§ 29 Abs. 2 FGG; vgl. Senatsbeschluß vom 15.11.1979 BReg 1 Z 66/79 S. 9, FGG; BGHZ 48, 88/91 sowie Keidel/Kuntze FGG 13. Aufl. § 29 Rn. 39). Dieses Rechtsmittel haben die Beteiligten zu 2 bis 17 und 21 bis 23 form- und fristgerecht (§ 29 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1, § 81 FGG) eingelegt.

Die Beteiligten zu 2, 3, 9, 11, 12 und 13 sind beschwerdeberechtigt, da das Landgericht ihre Anträge auf Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker zurückgewiesen hat (§ 29 Abs. 4 i.V.m. § 20 Abs. 1 und 2 FGG). Aber auch die Beteiligten zu 4 bis 8, 10, 14 bis 17 und 21 bis 23 sind beschwerdeberechtigt. Sie haben zwar nicht selbst einen Entlassungsantrag gestellt, so daß ihnen nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 FGG (i.V.m. § 29 Abs. 4 FGG) ein Beschwerderecht nicht zustände. Nach herrschender Meinung ist aber im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich auch beschwerdeberechtigt, wer den Antrag zwar nicht gestellt hat, ihn aber im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung noch wirksam hätte stellen können (so für das Wohnungseigentumsverfahren BGH NJW 1993, 662; für das Erbscheinsverfahren BayObLG FamRZ 1990, 1265 und.KG FamRZ 1990, 1264; für das Grundbuchverfahren BayObLGZ 1980, 37/40; allgemein Keidel/Kahl § 20 Rn. 51 m.w.Nachw. zum Streitstand). Dies gilt auch für das Verfahren zur Entlassung eines Testamentsvollstreckers dann, wenn wie hier die Beschwerdeführer, die keinen Antrag gestellt haben, ihr Entlassungsbegehren auf denselben Lebenssachverhalt stützen wie die Antragsteller. Die Beteiligten zu 4 bis 8, 10, 14 bis 17 und 21 bis 23 sind als mit der Testamentsvollstreckung belastete Miterben berechtigt, einen Entlassungsantrag gemäß § 2227 Abs. 1 BGB zu stellen (BayObLG FamRZ 1987, 101/102) und können dies, da ein solcher Antrag keiner Befristung.unterliegt, jederzeit nachholen. Daher sind sie auch berechtigt, weitere Beschwerde gegen die die Entlassung ablehnende Entscheidung des Landgerichts einzulegen.

2. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Ein wichtiger Grund für die Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker liege nicht vor. Dessen "Mehrfachbeteiligung" als Erbe, Testamentsvollstrecker und Inhaber einer Generalvollmacht könne zwar zu einem Interessenkonflikt und zu Mißtrauen bei den übrigen Erben führen. Allein darin, daß der Beteiligte zu 1 diese starke Position genutzt habe, könne aber kein wichtiger Grund für seine Entlassung als Testamentsvollstrecker gesehen werden. Die Erblasserin habe diese starke Stellung des Beteiligten zu 1 gewollt und sie in rechtsverbindlicher Weise begründet. Der Beteiligte zu 1 habe, über die bloße Ausnutzung dieser Stellung hinaus, nicht in einer Weise gehandelt, die Anlaß zu der Annahme gebe, sein längeres Verbleiben im Amt sei der Ausführung des letzten Willens der Erblasserin hinderlich oder führe zu einer Schädigung oder erheblichen Gefährdung der am Nachlaß Beteiligten. Unlauteres Verhalten des Beteiligten zu 1 während der Dauer der Krankheit der Erblasserin sei nicht nachgewiesen..Das Grundstück sei noch zu Lebzeiten der Erblasserin und damit für dies verkauft, der Erlös sei zur Abdeckung der Geschäftsschulden verwendet worden. Auch daraus, daß der Beteiligte zu 1 das Anwesen in A. in Ausübung der Generalvollmacht auf sich selbst übertragen habe, ergebe sich kein wichtiger Grund. Er habe insoweit formaljuristisch korrekt gehandelt..Das Gericht habe davon auszugehen, daß die Erblasserin dem Beteiligten zu 1 bewußt und gewollt die Möglichkeit eingeräumt habe, über ihr Vermögen zu verfügen. Es handle sich um eine entgeltliche Verfügung. Unstreitig habe der Beteiligte auch das Handelsunternehmen und damit die Schulden der Erblasserin übernommen. Dies berge ein geschäftliches Risiko, das der Beteiligte nicht habe übersehen können. Gegen dieses Risiko habe er sich absichern dürfen, indem er sich einen Nachlaßgegenstand übertragen habe, dessen Wert die Verbindlichkeiten des Unternehmens möglicherweise übersteige, aber nicht in einem krassen Mißverhältnis zu dem übernommenen Risiko stehe. Es handle sich um eine entgeltliche Verfügung, der Mehrwert stelle ein "Risikoentgelt" dar. Auch aus dem äußerst gespannten Verhältnis zwischen dem Beteiligten zu 1 und den übrigen Erben könne ein Grund für die Entlassung nicht hergeleitet werden. Insoweit sei ein strenger Maßstab anzulegen. Der Beteiligte zu 1 habe dadurch, daß er sich vor Unterrichtung der übrigen Miterben Vermögen übertragen habe, nur seine Recht wahrgenommen. Dies dürfe nicht zur Entlassung als Testamentsvollstrecker führen.

3. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO) nicht stand. Das Landgericht hat die Rechtsfrage (vgl. BayObLGZ 1990, 177/181), ob der von ihm festgestellte Sachverhalt die Merkmale eines wichtigen Grundes erfüllt, nach Auffassung des Senats nicht zutreffend beantwortet.

a) Gemäß § 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlaßgericht den Testamentsvollstrecker entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als wichtigen Grund erwähnt das Gesetz ausdrücklich eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers und dessen Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Auf diese Gründe kann, wovon auch die Vorinstanzen offenbar ausgegangen sind, im vorliegenden Fall eine Entlassung nicht gestützt werden. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob dem Beteiligten zu 1 grobe Pflichtverletzungen.zur Last gelegt.werden können. Der Beteiligte hat das Amt als Testamentsvollstrecker erstmals mit Schreiben vom 12.6.1993 an das Nachlaßgericht angenommen (§ 2202 Abs. 2 Satz 1 BGB). Erst ab diesem Zeitpunkt begann sein Amt und trafen ihn die Pflichten eines Testamentsvollstreckers (§ 2202 Abs. 1 BGB). Die Handlungen, die aus der Sicht der übrigen Beteiligten die Entlassung als Testamentsvollstrecker rechtfertigen sollen, insbesondere der Abschluß des Überlassungsvertrages am 29.3.1993 sowie der daraus sich ergebende Erwerb des Eigentums an dem Anwesen in.A., liegen vorher und können daher nicht als Verletzung der sich aus dem Testamentsvollstreckeramt ergebenden Pflichten angesehen werden.

b) Ein wichtiger Grund ist jedoch nicht nur in den im Gesetz besonders genannten Beispielsfällen gegeben. Maßgebend ist vielmehr stets, ob die tatsächlichen Umstände in ihrer Gesamtheit die Merkmale des Rechtsbegriffs "wichtiger Grund" im Sinn des § 2227 Abs. 1 BGB erfüllen (BayObLGZ 1985, 298/303). In diesem Zusammenhang können vor allem auch ein auf Tatsachen beruhendes Mißtrauen der Erben in die unparteiliche Amtsführung des Testamentsvollstreckers sowie ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker und Erben von Bedeutung sein (vgl. im einzelnen BayObLGZ 1985, 298/302). Das Landgericht hat in seiner Entscheidung zwar diese Grundsätze erwähnt. Es hat jedoch die konkreten Umstände des Falles nicht unter allen wesentlichen Gesichtspunkten gewürdigt.

aa) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, daß allein das Zusammentreffen der Stellung eines Miterben, eines (Mit-)Testamentsvollstreckers und eines Generalbevollmächtigten in der Person des Beteiligten zu 1 dessen Entlassung als Testamentsvollstrecker nicht rechtfertigen kann. Denn ein Testamentsvollstrecker kann zugleich die Stellung eines Generalbevollmächtigten aufgrund einer ihm vom Erblasser über dessen Tod hinaus erteilten Vollmacht innehaben (BGH NJW 1962, 1718 /1719), auch die Stellung eines Miterben ist mit derjenigen des Testamentsvollstreckers ohne weiteres vereinbar (Palandt/Edenhofer BGB 54. Aufl. § 2197 Rn. 3). Daß sich aus einer solchen Stellung Interessengegensätze ergeben können und häufig ergeben werden, kann nicht als wichtiger Grund im Sinn von § 2227 Abs. 1 BGB angesehen werden. Denn wenn der Erblasser eine Person mit einer derart umfassenden Rechtsmacht ausstattet, nimmt er den daraus entstehenden Interessengegensatz in Kauf; dies ist bei der Frage, ob ein wichtiger.Grund gegeben ist, zu berücksichtigen (vgl. BayObLGZ 1985, 298/306).

bb) Das Verhalten des Beteiligten zu 1 im Zusammenhang mit der Überlassung des Handelsgeschäfts und des Anwesens in A. hat das Landgericht im wesentlichen unter dem Aspekt gewürdigt, ob es Anlaß zu der Annahme gibt, ein längeres Verbleiben im Amt werde der Ausführung des letzten Willens der Erblasserin hinderlich sein oder zu einer Schädigung oder erheblichen Gefährdung der Interessen der an der Ausführung oder am Nachlaß Beteiligten führen. Dagegen ist es in diesem Zusammenhang nicht näher auf die Frage eingegangen, ob dieses Verhalten geeignet ist, bei den übrigen Miterben Anlaß zum Mißtrauen in eine unparteiische Amtsführung des Testamentsvollstreckers zu wecken. Gerade diesem Aspekt kommt jedoch im vorliegenden Fall ausschlaggebende Bedeutung zu.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein nicht nur auf subjektiven Einschätzungen, sondern auf Tatsachen beruhendes. Mißtrauen der Erben in die unparteiische Amtsführung des Testamentsvollstreckers (BayObLGZ 1985, 298/303) für sich allein (BayObLGZ 1976, 67/73) zu dessen Entlassung führen, wenn der Testamentsvollstrecker, sei es letztlich auch ohne eigenes Verschulden, Anlaß zu diesem Mißtrauen gegeben hat (Bay-ObLGZ 1988, 42/48; 1990, 177/181). Diese Voraussetzungen sind. insbesondere dann zu bejahen, wenn der Testamentsvollstrecker durch.sein Verhalten bei einem Teil der Miterben den Eindruck hervorruft, er nehme die Interessen der Erben nicht hinreichend wahr und fleißige sich nicht der für sein Amt notwendigen Unparteilichkeit (Staudinger/Reimann BGB 12. Aufl. § 2227 Rn. 6). Die dieses Mißtrauen begründenden Umstände können auch auf einem Verhalten beruhen, daß der Testamentsvollstrecker vor Antritt seines Amtes gezeigt hat (OLG Hamm NJW 1968, 800 und Senatsbeschluß vom 15.11.1979 w.o. S. 26; Staudinger/Reimann aaO.).

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, daß die in § 2227 BGB vorgesehene Möglichkeit einer Entlassung des Testamentsvollstreckers auch dazu bestimmt ist, einen Ersatz für das dem Geschäftsherrn zustehende Widerrufsrecht zu gewähren. Deshalb ist die Entlassung dann zulässig, wenn Umstände vorliegen, die den Erblasser, wenn er noch lebte, mutmaßlich zum Widerruf der Ernennung des von ihm gewählten Testamentsvollstreckers veranlaßt hätten und die auch, objektiv betrachtet, diesen Widerruf als im Interesse der Erben oder sonstigen Beteiligten liegend erscheinen lassen (BayObLGZ 1957, 317/320). Die Stellung des Testamentsvollstreckers beruht auf dem besonderen Vertrauen, das der Erblasser oder die von ihm zur Ernennung berufene Stelle in die ernannte Person setzt. Bei derartigen Vertrauensstellungen genügt regelmäßig bereits der Verdacht schwerer Verfehlungen, das Vertrauensverhältnis zu zerstören und damit die Fortsetzung der Zusammenarbeit für die Beteiligten unzumutbar zu machen. Deshalb räumt etwa die einhellige Meinung dem Dienstherrn in solchen Fällen die Möglichkeit ein, das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund zu beenden (sogenannte Verdachtskündigung, vgl. Palandt/Putzo § 626 Rn. 49 m.w.Nachw.). Dem vergleichbar kann auch der Verdacht, der Testamentsvollstrecker habe seine ihm durch den Erblasser eingeräumte Rechtsstellung dazu benutzt, sich selbst unberechtigt in großem Umfang Vermögenswerte aus der ihm zur Verwaltung anvertrauten Vermögensmasse zukommen. zu lassen, eine Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen, selbst wenn dieser Verdacht nicht erhärtet werden kann; er darf freilich nicht widerlegt sein.

(2) Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin bis wenige Wochen vor ihrem Tod ihre Geschäfte völlig selbständig geführt. Nach ihrer Erkrankung hatte von den Miterben im wesentlichen nur der Beteiligte zu 1 näheren Kontakt zu ihr. Anderen Miterben hat der Beteiligte zu 1 mitgeteilt, die Erblasserin wünsche keine Besuche. Sechs Tage vor ihrem Tod hat er von der Erblasserin eine umfassende, vom Verbot des Selbstkontrahierens befreiende Generalvollmacht erhalten. Wenige Tage nach dem Erbfall hat der Beteiligte unter Berufung auf die Generalvollmacht handelnd für die Erben, aber ohne deren Wissen einerseits das erheblich überschuldete Handelsgeschäft auf sich übertragen, andererseits aber auch den größten Aktivposten des Nachlasses, das nur mit einer geringfügigen Grundschuld belastete Anwesen in A. mit dem gesamten Inventar sowie mehreren wirtschaftlich auf dieses Anwesen bezogene Bausparverträgen. Dies bedeutet unter Zugrundelegung des von ihm selbst angegebenen Wertes des Anwesens und unter Berücksichtigung der von ihm selbst genannten Geschäftsschulden einen Überschuß von voraussichtlich mehreren 100.000 DM zu seinen Gunsten, der ihm als Entgelt für seine Tätigkeit im Rahmen der Geschäftsabwicklung und als selbst bewilligte Risikoprämie zufließen soll. Bezogen auf die Überschuldung des Handelsgeschäfts ist zu berücksichtigen, daß der Beteiligte zu nach eigenen Angaben (vgl. die Anlage zum Schriftsatz vom 10.3.1994) ab dem 12.2.1993 bis zu der Übertragung der erwähnten Vermögensgegenstände am 29.3.1993 insgesamt 259 Stunden in dem Handelsgeschäft tätig war, um dessen Abwicklung vorzubereiten. Angesichts seiner beruflichen Stellung als Bankdirektor liegt daher auch für einen objektiven Beobachter der Schluß nicht fern, daß ihm bis zu diesem Zeitpunkt die finanzielle Situation des Handelsgeschäfts wenigstens in den wesentlichen Umrissen bekannt war und er daher das finanzielle Risiko der Geschäftsabwicklung einigermaßen abschätzen konnte. Dieser tatsächliche Ablauf war selbst für einen um Objektivität bemühten Miterben geeignet, den Verdacht zu erwecken, daß der Beteiligte zu 1, sofern ihm die Erblasserin die Übertragung des Anwesens in A. nicht ausdrücklich aufgetragen hatte, im Zusammenhang mit der ihm übertragenen Aufgabe die Wahrnehmung der eigenen Interessen in den Vordergrund gestellt und von der Vollmacht in einer Weise Gebrauch gemacht hat, die ihr erhebliche finanzielle Vorteile bringen mußte.

(3) Hinzu kommt, daß der Beteiligte zu 1 durch sein Verhalten nach dem Erbfall zusätzlich Anlaß zu Mißtrauen in dieser Richtung gegeben hat.

Die ihm von der Erblasserin erteilte Generalvollmacht hätte schon aufgrund des in ihr enthaltenen Vorbehalts von jedem Miterben für seine Person jederzeit widerrufen werden können (vgl. auch Bengel/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung Rn. I 56). Dies gilt auch für die Weisungen, die die Erblasserin dem Beteiligten zu 1 nach seinen Angaben für die Abwicklung des Handelsgeschäfts und die in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Vermögensübertragungen erteilt hat. Denn diese Weisungen waren für die Erben als nunmehrige Auftraggeber jederzeit abänderbar (Palandt/Thomas § 665 Rn. 4), und zwar auch, soweit derartige Weisungen die Durchführung der Testamentsvollstreckung betrafen, da insoweit bindende Anordnungen nur durch letztwillige Verfügung getroffen werden können (Bengel/Reimann Rn. IV 32 und 34). Eine bindende Verpflichtung der Erben gegenüber dem Beteiligten zu 1, diesem das Anwesen in A. zu übertragen, war jedenfalls in der Zeit unmittelbar nach dem Erbfall schon im Hinblick auf § 313 Satz 1 BGB nicht gegeben. Gleichwohl hat der Beteiligte zu 1 mehrere Miterben auf deren Anfrage hin zunächst nicht über die Generalvollmacht und die näheren Einzelheiten der Abwicklung, insbesondere die Überlassung des Anwesens in A., unter- richtet, obwohl den Miterben insoweit ein Auskunftsanspruch.zustand (vgl. § 666 BGB) und für den in geschäftlichen Dingen erfahrenen Beteiligten zu 1 die Bedeutung derartiger Auskünfte für die Miterben auf der Hand lag. Erst mit Schreiben vom 8.4.1993, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die wesentlichen Rechtsgeschäfte bereits getätigt waren, hat er die von ihm in Ausübung der Generalvollmacht abgeschlossenen Geschäfte offengelegt. Dieses Verhalten konnte bei den Miterben den Eindruck zu erwecken, der Beteiligte zu 1 habe, von ihnen nicht kontrollierbar, möglichst lange die mit der Abwicklung verbundenen Geschäfte in einer für ihn günstigen Weise durchführen wollen.

(4) Geht man mit dem Landgericht davon aus, daß der Beteiligte zu 1 von der Erblasserin den Auftrag erhalten hat, das Handelsgeschäft abzuwickeln, so mußte er hierbei mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Interessen seiner Auftraggeberin wahrnehmen (Palandt/Thomas § 662 Rn. 9). Diesen Interessen insbesondere an einer raschen Abwicklung des Handelsgeschäfts konnte er, bezogen auf das Anwesen in A., sachgerecht auch in der Weise nachkommen, daß das Grundstück im Eigentum der Erblasserin bzw. deren Erben verblieb und die für die Abwicklung erforderlichen Kredite durch eine Belastung des Grundstücks abgesichert wurden. Eine solche Belastung hätte der Beteiligte zu 1 mit Hilfe der ihm erteilten Generalvollmacht ohne Verzögerung vornehmen können. Dagegen war zum maßgebenden Zeitpunkt weder der genaue Wert des Grundstücks noch (nach Angaben des Beteiligten zu.l) die genaue Höhe der Verbindlichkeiten bekannt, so daß sich die Abwicklung in der durch den Beteiligten zu 1 vorgenommenen Form als für den Auftraggeber äußerst risikoreich darstellte. Ein Anlaß, dieses Risiko einzugehen, und damit zur Übertragung des Anwesens auf den Beteiligten zu 1, bestand somit nur dann, wenn, was der Beteiligte zu 1 allerdings behauptet, hierzu eine ausdrückliche Weisung der Erblasserin bzw. eine.Vereinbarung mit ihr vorlag (vgl. BGH NJW 1969, 1245/1246). Dies hat das Landgericht jedoch gerade nicht festgestellt. Vielmehr ist es davon ausgegangen, daß die Wahrheit der Behauptungen des Beteiligten zu 1 über den Inhalt seiner Abmachungen mit der Erblasserin nicht mehr aufzuklären sei (S. 14 der Entscheidung). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung von derjenigen, die der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag. Zweifel am Inhalt der Absprachen können aber bei der Frage, ob aufgrund objektiver Tatsachen ein Mißtrauen der übrigen Miterben gerechtfertigt ist, nicht zugunsten des Beteiligten zu 1 berücksichtigt werden. Denn der objektiv feststellbare Sachverhalt legt für die Miterben gerade den Verdacht nahe, der Beteiligte zu 1 habe bei der Ausführung der ihm übertragenen Geschäftsabwicklung seine eigenen Interessen im Auge gehabt und die Belange der Erbengemeinschaft hinten angestellt. Eine weitere Aufklärung ist den Miterben nicht möglich. Die Tatsachen rechtfertigt daher ihr Mißtrauen. Darauf, ob dem Beteiligten zu 1 insoweit ein schuldhaftes Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann, kommt es nicht an.

cc) Das Landgericht hat sich nicht näher mit der Frage befaßt, ob zwischen dem Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker und den anderen Miterben ein erheblicher Interessengegensatz besteht. Auch ein solcher Gegensatz kann ein wichtiger Grund zur Entlassung des Testamentsvollstreckers sein. Ob dies der Fall ist, kann nur nach Abwägung aller konkreten Umstände des Einzelfalls entschieden werden (BayObLGZ 1985, 298/302 und 305). Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Erblasser, der den Testamentsvollstrecker eingesetzt hat, den Interessengegensatz bereits erkannt hat; daß er ihn hätte erkennen können, genügt hingegen nicht (BayObLG FamRZ 1991, 490/491).

Gemäß § 2215 BGB hat der Testamentsvollstrecker den Erben ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden. Nachlaßgegenstände und der bekannten Nachlaßverbindlichkeiten mitzuteilen. Gemäß § 2204 BGB hat er die Auseinandersetzung des Nachlasses unter den Erben nach Maßgabe der §§ 2042 bis 20.56 BGB zu bewirken. Zur Erfüllung dieser Aufgaben muß u.a. geklärt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Ansprüche der Erben gegen den Beteiligten zu 1 als Generalbevollmächtigten bestehen. Im Rahmen der dem Testamentsvollstrecker obliegenden Verwaltung des Nachlasses (§ 2205 BGB) kann auch eine gerichtliche Durchsetzung solcher Ansprüche erforderlich werden. Ein derartiges Verfahren ist bereits anhängig. Angesichts der gegensätzlichen Ausgangspositionen liegt es auf der Hand, daß die Prüfung und Geltendmachung solcher Ansprüche zu einem erheblichen Interessengegensatz zwischen dem Beteiligten zu 1 und den anderen Miterben führen muß. Zwar reicht es für einen die Entlassung rechtfertigenden Interessengegensatz nicht aus, wenn der Testamentsvollstrecker bei der Verwaltung einzelner Nachlaßgegenstände ausgeschlossen ist, etwa weil er gleichzeitig Nachlaßschuldner ist (BayObLGZ 1985, 298/306). Die rechtliche Behinderung bei einzelnen Verwaltungsmaßnahmen begründet noch keine Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung (MünchKomm/Brandner BGB 2. Aufl. § 2227 Rn. 10 m.w.Nachw.). Hier kommt aber den Ersatzansprüchen im Rahmen der Auseinandersetzung erhebliches Gewicht zu, weil das Anwesen in A., um das es geht, den größten Aktivposten des Nachlasses darstellt. Der Umstand, daß sich aus dem Streit um dieses Grundstück ein gewichtiger Interessengegensatz zwischen dem Beteiligten zu 1 und den anderen Miterben ergibt, kann deshalb bei der Gesamtbeurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund für die Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker gegeben ist, jedenfalls nicht außer acht gelassen werden.

4. Da die Entscheidung des Landgerichts auf der unrichtigen Anwendung des Rechtsbegriffs "wichtiger Grund" beruht und sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 563 ZPO), ist sie aufzuheben. Eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ist nicht geboten. Weil der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat anstelle des Beschwerdegerichts in der Sache entscheiden (vgl. BayObLGZ 1988, 42/50). Der Beteiligte zu 1, der durch die letztwillige Verfügung vom 28.4.1987 wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden ist und dieses Amt angenommen hat (zur Bedeutung dieser Vorfragen vgl. BayObLGZ 1985, 233/238), ist auf die wirksamen Anträge der Beteiligten zu 2, 3, 9, 11, 12 und 13 zu entlassen. Da sich somit die Entscheidung des Nachlaßgerichts als zutreffend erweist, ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.

a) Das aufgrund der objektiv feststellbaren Umstände gerechtfertigte Mißtrauen der übrigen Miterben in eine unparteiische Amtsführung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker verbunden mit den erheblichen Interessengegensätzen, die im Rahmen der künftigen Amtsführung auftreten müßten, wiegt so schwer, daß ein wichtiger Grund für die Entlassung des Beteiligten zu 1 aus seinem Amt zu bejahen ist. Dies gilt auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs (vgl. BayObLG FamRZ 1991, 615/616). Denn gerade die Verwaltung und Auseinandersetzung eines großen Vermögens, die sich im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Ereignisse im Zusammenhang mit der Abwicklung des Handelsgeschäfts als besonders schwierig und konfliktbeladen darstellen, läßt ein vertrauensvolles Verhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstrecker dringend geboten erscheinen (vgl. BayObLGZ 1988, 42/49).

b) Liegt ein wichtiger Grund für die Entlassung vor, so ist zu prüfen, ob gleichwohl überwiegende Gründe dafür sprechen, den bestellten Testamentsvollstrecker in seinem Amt zu belassen (BayObLGZ 1988, 42/51). Derartige Gründe bejaht der Senat nicht. Infolge des zwischen den Beteiligten ausgebrochenen Streits hat der Beteiligte zu 1 sein Amt noch nicht in größerem Umfang wahrnehmen können. Die besondere Sachkenntnis, die ihm zweifellos zuzubilligen ist und die für sein Verbleiben im Amt sprechen könnte, ist in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen, da gerade sie und ihre Ausnutzung durch den Beteiligten zu 1 zu den Vorgängen geführt haben, auf die sich jetzt das Mißtrauen der Erben gegen den Beteiligten zu 1 stützt.

5. Für eine Entscheidung über die Gerichtskosten besteht kein Anlaß. Das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gemäß § 131 Abs. 1 Satz 2 gerichtsgebührenfrei. Daß der Beteiligte zu 1 Gerichtskosten für seine unbegründete Beschwerde zu tragen hat, ergibt sich aus dem Gesetz.

6. Nach der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG hat der Beteiligte zu 1 die den Beteiligten zu 2 bis 17 und 21 bis 23 im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu erstatten. Hinsichtlich der Beteiligten zu 18 bis 20 und 24 ist eine solche Anordnung nicht geboten, da diese im Beschwerdeverfahren nicht hervorgetreten sind (vgl. Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 16). Im übrigen, insbesondere hinsichtlich der Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde, entspricht eine Kostenerstattung nicht der Billigkeit (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG).

7. Eine Festsetzung des Geschäftswerts für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist derzeit nicht veranlaßt (§ 31 Abs. 1 Satz 1 KostO), da Gerichtsgebühren für dieses Verfahren nicht anfallen. Im übrigen ist auch der Wert des Nachlasses noch nicht abschließend geklärt.

Hinweise:

Anmerkung Bengel ZEV 1995, 366

Fundstellen
DNotZ 1996, 110
DRsp I(174)287Nr. 9
FamRZ 1996, 186
NJW-RR 1996, 714
ZEV 1995, 366