LAG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 07.12.2009
6 SA 85/09
Normen:
KSchG § 1 Abs. 2 S. 1; KSchG § 1 Abs. 2 S. 2;
Vorinstanzen:
ArbG Magdeburg, vom 15.01.2009 - Vorinstanzaktenzeichen 4 CA 1150/08

Betriebsbedingte Kündigung eines Altenpflegers nach Übertragung sämtlicher Altenpflegeheime auf eigenständige juristische Person und Widerspruch des Arbeitnehmers gegen Übergang des Arbeitsverhältnisses; Darlegungslast der Arbeitgeberin zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit; sinnentleertes Arbeitsverhältnis bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit

LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 07.12.2009 - Aktenzeichen 6 SA 85/09

DRsp Nr. 2010/12107

Betriebsbedingte Kündigung eines Altenpflegers nach Übertragung sämtlicher Altenpflegeheime auf eigenständige juristische Person und Widerspruch des Arbeitnehmers gegen Übergang des Arbeitsverhältnisses; Darlegungslast der Arbeitgeberin zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit; sinnentleertes Arbeitsverhältnis bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit

1. Für sich genommen begründet ein Betriebsübergang keinen Wegfall des Arbeitsplatzes im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG; ein Wegfall des Arbeitsplatzes tritt jedoch im Verhältnis zur Betriebsübergeberin ein, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widerspricht. 2. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besteht eine abgestufte Darlegungslast: Bestreitet der Arbeitnehmer nur den Wegfall des Arbeitsplatzes, genügt der allgemeine Vortrag der Arbeitgeberin, dass wegen der betrieblichen Notwendigkeit eine Weiterbeschäftigung zu gleichen Bedingungen nicht möglich ist; erst wenn der Arbeitnehmer darlegt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, falls sein bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen ist, hat die Arbeitgeberin eingehend zu erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich gewesen ist. 3. Steht fest, dass ungeachtet der gesundheitlichen Entwicklung des Arbeitnehmers dauerhaft eine Beschäftigungsmöglichkeit als Altenpfleger nicht besteht und ist damit das Arbeitsverhältnis (bezogen auf die bisher geschuldete Tätigkeit) als sinnentleert anzusehen, ist ein "weiteres Zuwarten" allenfalls dann gerechtfertigt, wenn dafür bei Ausspruch der Kündigung konkrete Anhaltspunkte bestehen; hat der Arbeitnehmer als gelernter Ausbaumaurer seit 1991 eine seinem jetzigen Beruf entsprechende Tätigkeit als Altenpfleger ausgeübt und hat die Arbeitgeberin ihre Verwaltung auf den "Kernbereich" konzentriert und bietet sie fast nur noch Arbeitsplätze an, die eine Verwaltungsausbildung verlangen, sind damit später entstehende freie Arbeitsplätze aller Voraussicht nach nicht in einem Bereich angesiedelt, der der Qualifikation des Arbeitnehmers entspricht.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.01.2009 - 4 Ca 1150/08 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

Normenkette:

KSchG § 1 Abs. 2 S. 1; KSchG § 1 Abs. 2 S. 2;

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger, gelernter Ausbaumaurer, war seit 01.09.1991 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern als Altenpfleger beschäftigt.

Die Beklagte führte die von ihr unterhaltenen städtischen Seniorenwohnanlagen und Pflegeheime bis zum 31.12.2007 als Eigenbetrieb. Zum 01.01.2008 übertrug sie diese Einrichtungen auf die neu gegründete . Der Kläger hat nach entsprechender Mitteilung durch die Beklagte einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen.

Aufgrund einer von dem Kläger seit 01.10.2004 bezogenen befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung ruhte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach den kraft einzelvertraglicher Bezugnahme zur Anwendung kommenden tariflichen Bestimmungen des TVöD (§ 33 Abs. 2) zunächst bis zum 31.08.2008. Die Rente ist mit Bescheid vom 17.04.2008 durch den zuständigen Sozialversicherungsträger befristet bis zum 31.10.2010 verlängert worden. Nachdem das Integrationsamt - der Kläger ist mit einem Grad der Behinderung von 50 % schwerbehindert - mit Bescheid vom 19.03.2008 (Bl. 43 - 47 d. A.), der Beklagten am 26.03.2008 zugestellt, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers erteilt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 11.04.2008 (Bl. 14 f. d. A.) - zugegangen am 16.04.2008 - zum 31.12.2008. Zuvor beantragte sie mit Schreiben vom 20.03.2008 (Bl. 48 - 50 d. A.) die Zustimmung zur Kündigung bei dem in ihrer Dienststelle bestehenden Personalrat. Dieser hat nach dem Auszug aus der Sitzungsniederschrift (Bl. 61 d. A.) den Antrag am 31.03.2008 "zur Kenntnis genommen".

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 11.04.2008 aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die streitgegenständliche Kündigung sei als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, da der Arbeitsplatz des Klägers als Altenpfleger aufgrund des Betriebsübergangs und dem von dem Kläger erklärten Widerspruch dauerhaft in Wegfall geraten sei. Andere freie Arbeitsplätze - so hat die Beklagte behauptet, die der Qualifikation des Klägers entsprechen, stehen in ihrer Verwaltung nicht zur Verfügung.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15.01.2009 der Klage stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung sei rechtsunwirksam, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt sei. Zwar sei der Arbeitsplatz des Klägers in Wegfall geraten. Aufgrund des gegenwärtigen Ruhens des Arbeitsverhältnisses stelle sich dieser Umstand jedoch nicht als "dringend" im Sinne der vorstehend genannten Kündigungsschutznorm dar. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 74 - 79 d. A. verwiesen.

Gegen dieses, ihr am 12.02.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.03.2009 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihren Klagabweisungsantrag vollumfänglich weiter. Sie vertritt insbesondere die Auffassung, das Ruhen des Arbeitsverhältnisses stehe dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nicht entgegen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15.01.2009 - 4 Ca 1150/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

A. Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.04.2008 zum 31.12.2008 aufgelöst. Dieser Kündigung kommt Rechtswirksamkeit zu.

I. Der Rechtswirksamkeit der Kündigung stehen nicht die personalvertretungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 67 Abs. 1 Nr. 8, 61 Abs. 1 und Abs. 3 PersVG LSA entgegen, wonach die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers außerhalb der Probezeit der Zustimmung des Personalrates bedarf und diese nach Ablauf von zwei Wochen seit Antragstellung als erteilt gilt. Die Zustimmungsfiktion tritt nur dann ein, wenn der Arbeitgeber zuvor den Personalrat ordnungsgemäß über die Kündigungsgründe, einschließlich der Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers unterrichtet hat (BAG 05.02.1981 - 2 AZR 1135/78). Dabei hat der Arbeitgeber auch Angaben über die zur Anwendung kommende Kündigungsfrist, nicht jedoch über den Endtermin, weil dieser regelmäßig noch nicht feststeht, zu machen (BAG 16.09.1993 - 2 AZR 267/93). Allerdings ist die Unterrichtung des Betriebs- bzw. Personalrats über eine beabsichtigte ordentliche Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG bzw. § 72 BPersVG nicht allein deshalb fehlerhaft, weil der Arbeitgeber eine unrichtige Kündigungsfrist oder einen unrichtigen Endtermin angegeben hat, zu dem die Kündigung wirksam werden kann (BAG 29.01.1986 - 7 AZR 257/84). Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers ist vielmehr subjektiv determiniert. Ein Rechtsirrtum des Arbeitgebers über bestimmte mitzuteilende Fakten ist daher unerheblich, es sei denn, der Arbeitgeber wollte den Betriebsrat bzw. Personalrat bewusst irreführen (BAG 09.03.1995 - 2 AZR 461/94).

Bei Anwendung der vorstehend genannten Rechtsgrundsätze ist die von dem Beklagten vorgenommene Personalratsbeteiligung nicht zu beanstanden.

Die Beklagte hat sowohl die Sozialdaten als auch die Kündigungsgründe dem Personalrat in dem Schreiben vom 20.03.2008 so umfassend dargelegt, dass dieser sich ein eigenes Bild über die Grundlage der beabsichtigten Kündigung machen konnte. Unschädlich ist, dass die Beklagte in dem vorgenannten Anhörungsschreiben den 30.09.2008 als "angestrebten Kündigungstermin" genannt hat, da sie zugleich die zur Anwendung kommende Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende mitgeteilt hat.

Nach alledem ist die Äußerungsfrist des § 61 Abs. 3 PersVGLSA mit Zugang des Informationsschreibens am 20.03.2008 in Lauf gesetzt worden. Damit ist bereits vor Zugang der Kündigung am 16.04.2008 die Zustimmungsfiktion eingetreten.

II. Die Rechtswirksamkeit scheitert nicht an den Sonderkündigungsschutznormen der §§ 85, 88 Abs. 3 SGB IX. Die Zustimmung des Integrationsamtes zu der hier streitgegenständlichen Kündigung lag bei Zugang der Kündigung vor. Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX ausgesprochen.

Ein weiterer besonderer Kündigungsschutz aus § 33 TVöD besteht für den Kläger nicht. Die dort getroffene Regelung über das Ruhen von Arbeitsverhältnissen bei dem Bezug einer befristeten Rente wegen Erwerbsminderung begründet einen solchen nicht (BAG 03.12.1998 - 2 AZR 773/97).

III. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne der vorstehend genannten Norm sozial gerechtfertigt.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 17.06.1999 - 2 AZR 5456/98 - und 18.01.2001 - 2 AZR 514/99) kann eine betriebsbedingte Kündigung auf inner- oder außerbetriebliche Ursachen gestützt werden. Bei innerbetrieblichen Ursachen bedarf es einer wirtschaftlichen Entscheidung des Arbeitgebers, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen im Pflichtenkreis des gekündigten Arbeitnehmers führt und bei Ausspruch der Kündigung zumindest schon greifbare Formen angenommen hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

a) Die insoweit erforderliche wirtschaftliche Entscheidung besteht in der von der Beklagten beschlossenen Übertragung sämtlicher Altenpflegeheime auf eine juristisch eigenständige gGmbH.

b) Dadurch, in Verbindung mit dem Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang, ist auch sein Arbeitsplatz als Altenpfleger in Wegfall geraten. Zwar begründet ein Betriebsübergang für sich genommen gerade keinen Wegfall des Arbeitsplatzes i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG (BAG 26.04.2007 - 8 AZR 695/05 - juris Rz. 36). Ein solcher tritt jedoch im Verhältnis zum Betriebsübergeber ein, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widerspricht. Dann fallen Arbeitplatz und Arbeitgebereigenschaft auseinander. So verhält es sich vorliegend.

Arbeitsplätze für Altenpfleger existierten bei der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung im April 2008 unstreitig nicht mehr. Der Kläger räumt vielmehr ein, die gGmbH führe ab 01.01.2008 die bisher als Eigenbetrieb verwalteten Alten- und Pflegeheime fort. Sein erstinstanzlicher Sachvortrag, der Arbeitsplatz sei dennoch nicht in Wegfall geraten, weil keine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der gGmbH über die Nutzung der Betriebsmittel bestanden habe, ist unerheblich. Der Kläger räumt ein, die gGmbH betreibe mit Wissen und Wollen der Beklagten die Alten- und Pflegeheime und zwar dauerhaft. Damit ist denknotwendig ein Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers verbunden. Vorliegend geht es auch nicht um die Frage, ob zum Zeitpunkt der Kündigung die wirtschaftliche Entscheidung der Beklagten bereits "greifbare Formen" angenommen hatte, um als Prognosegrundlage zu dienen. Zum Zeitpunkt der Kündigung im April 2008 war der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten bereits weggefallen.

2. Der sozialen Rechtfertigung der streitbefangenen Kündigung stehen nicht § 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG entgegen, wonach eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt ist, wenn bei Wegfall eines Arbeitsplatzes für den Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen und/oder nach zumutbarer Umschulung oder Fortbildung möglich ist.

Eine derartige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestand zur Überzeugung der Kammer bei Zugang der hier streitgegenständlichen Kündigung nicht. Entscheidend ist die Situation bei Ausspruch der Kündigung. Zu diesem Zeitpunkt muss feststehen oder sicher prognostizierbar sein, dass bei Ablauf der Kündigungsfrist ein Arbeitsplatz frei ist oder alsbald frei wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber treuwidrig die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vereitelt, indem er Arbeitsplätze anderweitig besetzt, obwohl der Wegfall des Arbeitsplatzes des später gekündigten Arbeitnehmers bereits konkret "drohte" (BAG 01.02.2007 - 2 AZR 710/05 - juris Rz. 19). Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG besteht eine abgestufte Darlegungslast. Grundsätzlich trifft den Arbeitgeber die Darlegungslast auch insoweit. Jedoch ist der Umfang davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung einlässt. Bestreitet er nur den Wegfall des Arbeitsplatzes, so genügt der allgemeine Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeit sei eine Weiterbeschäftigung zu gleichen Bedingungen nicht möglich. Es obliegt dann dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, falls sein bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen sein sollte. Erst dann muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich gewesen wäre (BAG 15.08.2002 - 2 AZR 195/01 - juris Rz. 17). Dieser Darlegungslast ist die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nachgekommen.

a) Sie hat hinreichend substantiiert dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung kein freier Arbeitsplatz, auf dem der Kläger auch nach Durchführung einer Umschulung bzw. Fortbildung eingesetzt werden könnte, vorhanden war.

Der Kläger ist unstreitig von Beruf Altenpfleger und hat in diesem Tätigkeitsbereich seit 1991 für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgänger gearbeitet. Angesichts dieser beruflichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses reicht der Sachvortrag der Beklagten, es bestehe keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, aus. Abzustellen ist insoweit auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 21.07.2008 i. V. m. dem Inhalt des von der Beklagten als Anlage zu diesem Schriftsatz vorgelegten Bescheides des Integrationsamtes. Daraus ergibt sich insgesamt, dass bei der Beklagten fast nur noch Arbeitsplätze existieren, die eine Verwaltungsausbildung erfordern und daher von dem Kläger nur nach Absolvierung einer komplett neuen Berufsausbildung ausgefüllt werden könnten. Der Sachvortrag des Klägers zu diesem Vorbringen erweitert die Darlegungslast der Beklagten nicht. Er trägt nicht ansatzweise vor, wo zum Zeitpunkt der Kündigung ein für ihn geeigneter, freier Arbeitsplatz bei der Beklagten vorhanden gewesen sein soll. Auch im Vorfeld der Kündigung gab es keine entsprechenden Anregungen des Klägers. Insbesondere in dem Verfahren vor dem Integrationsamt konnten ausweislich des Beschlussinhaltes weder von dem Kläger noch vom Personalrat oder der Schwerbehindertenvertretung Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten konkret aufgezeigt werden.

b) Auf die Frage, ob im September 2008 - bei Zugang der Kündigung war der Rentenbezug noch auf den 31.08.2008 befristet - oder zu einem späteren Zeitpunkt ein solcher Arbeitsplatz vorhanden ist bzw. sein wird, kommt es nicht an. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Kündigung. Für treuwidriges Verhalten der Beklagten in Form der anderweitigen Besetzung von freien, geeigneten Arbeitsplätzen gibt es keine Anhaltspunkte im Sachvortrag.

3. Schlussendlich folgt die Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht aus einem Verstoß gegen den im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung liegt nur vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der "Dringlichkeit" der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Form des ultima-ratio- Prinzips (BAG 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - juris Rz. 28). Die Verhältnismäßigkeitsprüfung als solche hat wiederum nach dem bekannten dreistufigen Prüfungsschema: Eignung, Erforderlichkeit, Proportionalität zu erfolgen (ErfK/Oetker 9. Aufl. § 1 KSchG Rz. 235).

a) Die Eignung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung zur Anpassung des Personalbestandes an den tatsächlich im Bereich "Altenpflegeheime" bestehenden Bedarf ist offensichtlich.

b) Sie ist nach Auffassung der Kammer auch als erforderliche Maßnahme einzustufen. Der Erforderlichkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung voraussehbar jedenfalls noch bis zum 31.08.2008 ruhen würde. Ein weiteres Abwarten der Beklagten mit einer betriebsbedingten Kündigung bis zur Klärung der Frage, ob der Kläger eine unbefristete Rente beziehen wird bzw. ob eine Wiederherstellung seiner Arbeitskraft als Altenpfleger erfolgen wird, stellt - bezogen auf den Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung - kein der Erforderlichkeit entgegenstehendes milderes Mittel dar. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

Bezugspunkt für die vorzunehmende Erforderlichkeitsprüfung ist der schon eingetretene Wegfall des Arbeitsplatzes. Damit steht fest, dass ungeachtet der gesundheitlichen Entwicklung des Klägers dauerhaft eine Beschäftigungsmöglichkeit als Altenpfleger bei der Beklagten nicht besteht. Das Arbeitsverhältnis ist damit - bezogen auf die bisher geschuldete Tätigkeit - als sinnentleert anzusehen. Bei einer Fortsetzung bliebe allenfalls die "Hoffnung", dass sich bei der Beklagten im Laufe der Zeit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auftun wird. Dies könnte nach Auffassung der Kammer ein "weiteres Zuwarten" allenfalls dann rechtfertigen, wenn es bei Ausspruch der Kündigung hierfür konkrete Anhaltspunkte gegeben hätte. Genau daran fehlt es jedoch. Der Kläger ist gelernte Ausbaumaurer und hat seit 1991 eine seinem jetzigen Beruf entsprechende Tätigkeit als Altenpfleger ausgeübt. Die Beklagte hat jedoch ihre Verwaltung auf den "Kernbereich" konzentriert und bietet fast nur noch Arbeitsplätze an, die eine Verwaltungsausbildung verlangen. Selbst wenn also die Aussicht auf an sich freie Arbeitsplätze bestehen sollte, wofür es im Übrigen schon keinen hinreichenden Sachvortrag gibt, wären die später entstehenden freien Arbeitsplätze aller Voraussicht nach nicht in einem Bereich angesiedelt, der der Qualifikation des Klägers entspricht.

Weiter kann bei der Erforderlichkeitsprüfung die neueste Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 24.03.2009 - 9 AZR 983/07) zum Verfall von Urlaubsansprüchen bei lang andauernder Krankheit nicht außer Acht gelassen werden. Zwar ist rechtlich noch nicht geklärt, ob auch in einem kraft tariflicher Regelung ruhenden Arbeitsverhältnis und andauernder Arbeitsunfähigkeit gesetzliche Urlaubsansprüche für den betroffenen Arbeitnehmer entstehen und aufgrund der lang andauernden Erkrankung nicht mit Ablauf des gesetzlichen Übertragungszeitraums wieder erlöschen. Zumindest lässt sich jedoch im Rahmen der hier vorzunehmenden Erforderlichkeitsprüfung konstatieren, dass aufgrund der zurzeit noch ungeklärten Rechtslage für den Arbeitgeber ein konkretes Risiko besteht, bei Fortsetzung des ruhenden Arbeitsverhältnisses in der Folgezeit auf Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche (rückwirkend bis in das Jahr 2006) in Anspruch genommen zu werden.

c) Schlussendlich ist die Kündigung als verhältnismäßig im engeren Sinne (Proportionalität) anzusehen. Die ordentliche Kündigung stellt das adäquate Mittel dar, um auf den Wegfall des Arbeitsplatzes zu reagieren. Selbst bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer kann sich der Arbeitgeber bei Sinnentleerung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der (fiktiv) zur Anwendung kommenden Kündigungsfristen von diesem trennen (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 601/02 - und BAG 27.06.2002 - 2 AZR 367/01).

4. Eine Interessenabwägung im Einzelfall führt zu keiner anderen Bewertung. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich eine einzelfallbezogene Interessenabwägung bei betriebsbedingten Kündigungsgründen, wenn überhaupt, allenfalls in seltenen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Sofern im Einzelfall eine solche Interessenabwägung vorzunehmen ist, sind die aufgestellten Voraussetzungen für eine derartige "Härtefallregelung" so hoch anzusetzen, dass kaum mehr Raum für eine praktische Anwendung einer solchen Interessenabwägung bleibt (BAG 16.06.2005 - 6 AZR 476/04).

Ein besonderer "Härtefall" ist vorliegend nicht erkennbar. Der Kläger ist vielmehr durch den Bezug einer Erwerbsminderungsrente sozial abgesichert.

IV. Die streitgegenständliche Kündigung verstößt weiterhin nicht gegen § 1 Abs. 3 KSchG - Sozialauswahl. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vornahme einer Sozialauswahl entfällt dann, wenn keine vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind (BAG 24.02.2005 - 2 AZR 214/04). So verhält es sich vorliegend. Nach dem unstreitigen Sachvortrag beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers keine weiteren Altenpfleger. Auf andere, bei der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmer hat sich der Kläger nicht berufen.

V. Die Beklagte hat auch die dem Kläger zustehende Kündigungsfrist gemäß § 34 Abs. 1 TVöD von sechs Monaten zum Quartalsende mit der streitbefangenen Kündigung eingehalten.

VI. Nach alledem war auf das Rechtsmittel der Beklagten das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

C. Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung der unter A.III.3. abgehandelten entscheidungserheblichen Rechtsfrage für den Kläger die Revision zuzulassen.

Vorinstanz: ArbG Magdeburg, vom 15.01.2009 - Vorinstanzaktenzeichen 4 CA 1150/08