LAG Baden-Württemberg - Urteil vom 20.03.1995
15 Sa 169/94
Normen:
BGB § 613a Abs. 1 ;
Vorinstanzen:
AG Stuttgart, vom 09.06.1994 - Vorinstanzaktenzeichen 17 Ca 8029/93

Betriebsübergang: - Übernahme wesentlicher Betriebsmittel

LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.03.1995 - Aktenzeichen 15 Sa 169/94

DRsp Nr. 2001/12026

Betriebsübergang: - Übernahme wesentlicher Betriebsmittel

Zur Frage des Betriebsübergangs, wenn als Gegenstand der als Übernehmerin in Anspruch genommenen Beklagten der Handel und der Vertrieb von Produkten in das Handelsregister eingetragen sind, die auch die vormalige Arbeitgeberin vertrieben hat.

Normenkette:

BGB § 613a Abs. 1 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte infolge eines Betriebsüberganges in die Rechte und Pflichten des zuletzt zwischen dem Kläger und der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Darüber hinaus nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung des Arbeitsentgelts ab Dezember 1992 in Anspruch.

Der Kläger schloss unter dem Datum des 07. April 1981 mit der zum ... gehörenden Firma ... GmbH, die ihren Sitz in H. bei München hatte, einen "Außertariflichen Anstellungsvertrag". Danach war er seit dem 01. Juli 1981 als Vertriebsingenieur im Standort Stuttgart für die Arbeitgeberin tätig. Diese war eine Tochterfirma der ... und befasste sich vorwiegend mit wehrtechnischen Anlagen und Geräten. Sie unterhielt auch eine Abteilung für zivile Anwendung.

Das Arbeitsverhältnis ist im Januar 1990 auf die Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH mit Sitz in G. übergegangen. Deren Gegenstand war die Produktion und überwiegend der Vertrieb ausschließlich im zivilen Bereich nutzbarer elektronischer Komponenten für den Bereich der Steuerungstechnik. Die Niederlassung F. befasste sich mit dem Vertrieb von Erzeugnissen der Antriebs- und Regelungstechnik. Gesellschafter waren zunächst die Werkzeugmaschinenfabrik ... und .... Die letztgenannte verkaufte ihren Geschäftsanteil an die Werkzeugmaschinenfabrik ... .

Im Jahre 1991 ging die Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH wie auch andere im europäischen Ausland gegründete Tochterunternehmen des ... Konzerns darunter die ... Schweiz ..., England über, der im Jahre 1992 in Konkurs fiel. Der Übergang erfolgte, indem die Werkzeugmaschinenfabrik ... die Geschäftsanteile der Firma Industrieprodukte Vertriebs-GmbH an die Firma ... AG, Schweiz übertrug. Diese wurde in der Folgezeit in Firma ... AG umbenannt.

Die Firma ... gründete durch Notarvertrag vom 29. Januar. 1993 die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits, die ... GmbH mit Sitz in S. Deren Gegenstand ist der Handel mit und der Vertrieb von Produkten der ... Schweiz.

Die Firma ... Vertriebs-GmbH, bei der für die Niederlassungen ... und ... jeweils Betriebsräte gewählt worden waren, die einen Gesamtbetriebsrat gebildet haben, beschäftigte zuletzt ca. 50 Mitarbeiter. Zum Jahresende 1992 lief über deren Vermögen ein Vergleichsantragsverfahren. Auf einer Betriebsversammlung am 18. Dezember 1992 erklärte der vorläufige Vergleichsverwalter, eine Firma ... sei nur dann zur Übernahme der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH bereit, wenn die zum Ausscheiden vorgesehenen Mitarbeiter - darunter der Kläger - die vorgelegte "Vereinbarung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Ausschluss der Rechte nach § 613 a BGB " unterzeichneten. Nachdem der Kläger die Unterzeichnung verweigert hatte, kündigte der vorläufige Vergleichsverwalter und der damalige Geschäftsführer das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. Dezember 1992 (Bl. 73 d.A.) fristgerecht zum nächstmöglichen Kündigungstermin mit der Begründung, die Geschäftstätigkeit habe eingestellt werden müssen. Auch die Arbeitsverhältnisse mit den übrigen Arbeitnehmern wurden gekündigt. Der Kläger, der zuletzt ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von DM 8.537,08 erzielt hat, hat sich gegen diese Kündigung mit der am 22. Dezember 1992 zum Arbeitsgericht Stuttgart erhobenen Klage (Az: 3 Ca 10480/92) gewandt. Das Kündigungsschutzverfahren, in welchem der Kläger auch Zahlungsansprüche erhebt, ist durch das am 01. März 1993 durch das Amtsgericht München eröffnete Konkursverfahren über das Vermögen der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH unterbrochen worden. Schon während des Vergleichsverfahrens verkaufte die spätere Gemeinschuldnerin vertreten durch deren Geschäftsführer mit Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters die von der Firma ... bezogenen Warenvorräte im Bereich Komponenten im Werte von fast 700.000 DM an diese zu einem Kaufpreis von 130.000 DM (Bl. 33-36 d.A.). Mitverkauft wurde auch die Kunden- und Produktstammliste.

Die verkauften Warenvorräte wurden nicht an die in der Schweiz ansässige Käuferin geliefert, sondern direkt in das Lager in S. Der Auftragsbestand im Bereich Komponenten im Wert von ca. 1.300.000 DM wurde an die Firma ... zu einem Preis von DM 60.000 verkauft (Bl. 82-84 d.A.). Die Firma ... ist nicht durch die Firma ... gegründet worden, sondern bestand schon seit nahezu 20 Jahren.

Zur Durchführung dieser beiden Verträge sowie weiterer Verträge, den Auftragsbestand und die Warenvorräte des in F. ansässigen Bereichs Antriebstechnik betreffend, wurde das allgemeine Veräußerungsverbot durch Beschluss des Amtsgerichts München vom 26. Januar 1993 aufgehoben (Bl. 74-76 d.A.).

Ein zwischen der damals noch in Gründung befindlichen Beklagten dieses Rechtsstreits und der Firma ... am 04. Februar 1993 abgeschlossener Vertrag (Bl. 37-40 d.A.) sieht vor, dass die zwischen der Beklagten und ihren Kunden in Deutschland stehenden Verträge ausschließlich durch den Vertragspartner ... erfüllt werden. Nach der "offiziellen Sprachregelung" (Bl. 77 d.A.) wurde die Firma ..., mit den Aufgaben Lagerhaltung, Logistik und Auftragsabwicklung betraut. Die Beklagte, deren Geschäftsführer gleichzeitig gesetzlicher Vertreter der Firma ... ist, unterhält auf dem Gelände der Firma ... in S. einen Büro- und einen Ausstellungsraum sowie ein kleines Zwischenlager.

Mit Schreiben vom Februar/März 1993 (Bl. 78 d.A.) teilte die Beklagte bezüglich der "Vertriebsaktivität in Deutschland" mit, die Firma ... habe ihr die Exklusivrechte für den Vertrieb übertragen. Darin sind drei Personen als Ansprechpartner im Innendienst angeführt. Weiter wird mitgeteilt, alle Lieferungen erfolgten ab Lager S. In der von der Beklagten herausgegebenen Zusammenstellung der "Meilensteine" ihrer Firmengeschichte (Bl. 138 d.A.) ist für das Jahr 1993 ausgeführt: "In Deutschland wird die ... Produktevertriebs-GmbH von M. nach S. verlegt. Die neue Firma heißt ... Produktevertriebs-GmbH".

Auf Antrag des Klägers vom 23. Februar 1993 hat das Arbeitsamt München durch Bescheid vom 04. Mai 1993 diesem für die Zeit vom 01. Dezember 1992 bis 28. Februar 1993 Konkursausfallgeld in Höhe von DM 19.684,13 bewilligt (Bl. 16 und 17 d.A.) und Urlaubsabgeltung verweigert.

Nachdem der Kläger vorprozessual erfolglos unter Angebot seiner Arbeitskraft den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte geltend gemacht hatte, hat er am 23. Juli 1993 zum Arbeitsgericht Klage erhoben. Er hat sowohl der Firma ... GmbH als auch der Firma ... Elektro-Projekt GmbH den Streit verkündet (Schriftsatz vom 28. September 1993), (Bl. 95 ff. d.A.).

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe durch Vereinbarung von der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH alle wesentlichen sachlichen und immateriellen Betriebsmittel und drei Mitarbeiter und drei Vertriebsingenieure übernommen. Das Münchener Warenlager der späteren Gemeinschuldnerin sei an die Beklagte verkauft und wahrscheinlich im Februar 1993 ausgeliefert worden. Die Gemeinschuldnerin habe der Beklagten die Abwicklung sämtlicher noch nicht vollständig erledigter Aufträge, die Bearbeitung bereits abgegebener Angebote sowie die Kundenkartei überlassen. Die Vertragsgestaltung bezüglich des Verkaufs der Aktiva der Gemeinschuldnerin habe nur den Zweck gehabt, die Vorschrift des § 613 a BGB zu umgehen. Die Beklagte verwende dasselbe Firmenlogo wie seine ursprüngliche Arbeitgeberin, mit der er im Jahre 1981 den Anstellungsvertrag abgeschlossen habe. Die Kündigung vom 17. Dezember 1992 sei schon mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Er habe letztmals Vergütung für den Monat November 1992 von der späteren Gemeinschuldnerin erhalten. Für die Monate Dezember 1992 bis Februar 1993 schulde die Beklagte das abgerechnete Bruttoentgelt in Höhe von DM 39.959,24 abzüglich erhaltenem Konkursausfallgeldes in Höhe von DM 19.684,13 und für die Monate März 1993 bis Mai 1994 jeweils 8.537,08 brutto. Er nehme ständig Bankkredit in einer die Klagforderung übersteigenden Höhe mindestens zu dem im Klagantrag genannten Zinssatz in Anspruch.

Der Kläger hat beantragt:

1.

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, auf das der außertarifliche Anstellungsvertrag, abgeschlossen zwischen dem Kläger und der Firma ... GmbH, vom 07.04.1981 anzuwenden ist.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Vergütungen zu zahlen:

Dezember 1992, brutto 21.510,08 DM

./. Arbeitslosengeld 8.465,31 DM

13.044,77 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.01.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Januar 1993, brutto 8.537,08 DM

./. Arbeitslosengeld 5.609,41 DM

15.972,44 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.02.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Februar 1993, brutto 9.912,08 DM

./. Arbeitslosengeld 5.609,41 DM

20.275,11 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.03.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

März 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.04.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.05.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Mai 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.06.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.07.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Juli 1993, brutto 8.537,08DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.08.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

62.960,51 DM

August 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.09.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

September 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.10.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Oktober 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.11.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

November 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.12.1993 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Dezember 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.01.1994 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Januar 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.02.1994 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Februar 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.03.1994 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

März 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.04.1994 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

April 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.05.1994 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag,

Mai 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem

01.06.1994 aus dem sich hieraus

ergebenden Nettobetrag.

Die Beklagte hat um die Abweisung der Klage gebeten. Sie hat gemeint, ein Betriebsübergang sei nicht erfolgt. Jedenfalls habe der Kläger nicht dargetan, worin die rechtsgeschäftliche Übernahme aller wesentlichen Wirtschaftsgüter der Gemeinschuldnerin bestanden habe solle. Sie selbst sei erst über einen Monat nach der endgültigen Betriebsstillegung der Firma ... Produkte-Vertriebs-GmbH gegründet worden. Von dieser Firma habe sie kein Warenlager übernommen. Das Lager der späteren Gemeinschuldnerin sei vielmehr nebst dazugehörigen Kunden- und Produktstammlisten an die Firma ... in der Schweiz verkauft worden. Sie betätige sich nicht auf dem Gebiet der Gemeinschuldnerin. Ein Eigenvertrieb der Produkte der ... finde nicht statt. Vielmehr bestehe ein Vertrag mit der Firma ..., welche mit eigenen Arbeitnehmern die Lagerung und Auslieferung der Produkte übernommen habe. Sie beschäftige nur einen Arbeitnehmer. In S. gebe es ein Lager der Firma ... AG als sogenanntes Konsignationslager. Sie selbst habe auf dem deutschen Markt im Wesentlichen repräsentative und vor allem namenschützende Funktion.

Vergütungsansprüche stünden dem Kläger schon dem Grunde nach nicht zu. Jedenfalls könne er keine Urlaubsabgeltung beanspruchen, da er geltend mache, das Arbeitsverhältnis bestehe fort. Für die Monate Dezember 1992 bis Februar 1993 habe er Konkursausfallgeld erhalten, so dass ihm ein weiterer Anspruch nicht zustehe. Für den Zeitraum März bis Juli 1993 sei der Kläger von seiner Arbeitsverpflichtung bei der Gemeinschuldnerin endgültig freigestellt gewesen, so dass er in keinem Beschäftigungsverhältnis mehr gestanden habe. Der Kläger möge Auskunft darüber erteilen, ob und in welcher Höhe er Leistungen des Arbeitsamtes bezogen oder anderweitigen Erwerb erzielt habe. Der Verzugsschaden werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

Das Arbeitsgericht hat durch das am 09. Juni 1994 verkündete Urteil die Klage abgewiesen und den Streitwert auf DM 176.942,55 festgesetzt. Es hat im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, trotz der Beziehungen der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH, der Firma ... der Beklagten und der Firma ... könne nicht auf eine rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen der Beklagten und der früheren Arbeitgeberin des Klägers geschlossen werden. Zwischen diesen beiden habe keine unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehung bestanden. Die allenfalls rechtsgeschäftliche Beziehung der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH zu der Firma ... und die von dieser zu der Beklagten könne einen Betriebsübergang nicht darstellen.

Gegen diese am 17. November 1994 zugestellte Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner am 08. Dezember 1994 beim Landesarbeitsgericht eingereichten Berufung, die er mit Ablauf der bis zum 17. Januar 1995 verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt hat. Er meint, das Arbeitsgericht habe seine in verschiedenen, sehr ausführlichen Schriftsätzen erster Instanz enthaltenen Darlegungen, dass das gesamte Handeln der an den Um- und Neugründungen Beteiligten darauf gerichtet gewesen sei, die Geschäfte der ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH in Deutschland weiterzuführen, unberücksichtigt gelassen. Alles, was die Beklagte zur Fortführung der Geschäfte benötigt habe, sei auf diese übertragen worden. Dies sei zwar nicht durch direkte Verträge erfolgt, vielmehr hätten mehrere Unternehmen des Konzerns in der Schweiz zur Verfügung gestanden. Die Beklagte habe die Abteilung Komponenten für Sicherungstechnik und die Firma ... Antriebstechnik GmbH mit Sitz in Mainz-Kastell habe die Wehrtechnik übernommen. Beide Firmen sollten nunmehr zu einem Unternehmen verschmolzen werden.

In der Berufungsverhandlung hat der Kläger erklärt, er habe für den Monat März 1993 eine Zahlung durch den Konkursverwalter erhalten. Sein Gehaltsanspruch für diesen Monat sei somit erfüllt. Ab September 1993 habe er Arbeitslosengeld bezogen. Sein Prozessbevollmächtigter hat erklärt, es sei nicht hundertprozentig sicher, dass der Monat September der erste gewesen sei, in dem eine Zahlung zugeflossen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09. Juni 1994 - Az: 17 Ca 8029/93 - abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, auf das der außertarifliche Anstellungsvertrag, abgeschlossen zwischen dem Kläger und der Firma ... vom 07. April 1981 anzuwenden ist, sowie die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger folgende Vergütung zu bezahlen:

21.510,08- DM

Dezember 1992, brutto

./. Konkursausfallgeld 8.465,31 DM

13.044,77 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.01.1993 aus

dem sich ergebenden Nettobetrag,

Januar 1993, brutto 8.537,08 DM

./. Konkursausfallgeld 5.609,41 DM

15.972,44 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.02.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag,

Februar 1993, brutto 9.912,08 DM

./. Konkursausfallgeld 5.609,41 DM

20.275,11 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.03.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag,

März 1993, brutto 8.537,08 DM

abzüglich angenommener 5.261,25 DM netto

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.04.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

April 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.05.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Mai 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.06.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Juni 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.07.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Juli 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.08.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Summe 62.960,51 DM

August 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.09.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

September 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.10.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Oktober 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.11.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

November 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.12.1993 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Dezember 1993, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.01.1994 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Januar 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.02.1994 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Februar 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.03.1994 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

März 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.04.1994 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

April 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.05.1994 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag

Mai 1994, brutto 8.537,08 DM

nebst 10 % Zinsen seit dem 01.06.1994 aus

dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag.

Die Beklagte führt zur Begründung ihres Antrags, die Berufung zurückzuweisen, aus, das Rechtsmittel sei bereits wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der Sache als unzulässig zu verwerfen. Sowohl in den Kündigungsschutzverfahren gegen die Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH wie auch im vorliegenden Rechtsstreit gehe es um die Frage der Wirksamkeit der durch den Konkursverwalter ausgesprochenen Kündigung. Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung könne gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber und dem Übernehmer nur einheitlich beantwortet werden. Eine rechtsgeschäftliche Übernahme aller wesentlichen Betriebsgrundlagen, die zur Fortführung der betrieblich-organisatorischen Einheit erforderlich seien, sei nicht erfolgt. Weitere, als bereits vorgelegten Vereinbarungen und Verabredungen seien nicht erfolgt. Die Beschäftigtenzahl zeige augenfällig, dass sie, die Beklagte, gar nicht in der Lage wäre, den Betrieb der Gemeinschuldnerin fortzuführen. Auch aus der Einlagerung des Warenbestandes der Gemeinschuldnerin bei ihr, der Beklagten, folge keine Überlassung, da ihr der Warenbestand von der Schweizer Muttergesellschaft nicht zur eigenen Verwertung zur Verfügung gestellt worden sei. Der Konkurs der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH sei nicht der Versuch gewesen, zu teuere und unkündbare Mitarbeiter loszuwerden. Vielmehr seien die Bemühungen des vorläufigen Vergleichsverwalters, die Arbeitsverhältnisse einvernehmlich zu beenden, darauf gerichtet gewesen, die zu diesem Zeitpunkt schon lebensunfähige Gesellschaft nicht mit einer unabsehbaren Höhe von Masseschulden durch Arbeitnehmeransprüche zu belasten. Nach der Ablehnung des nur bis zum Jahresende befristeten Übernahmeangebots einer amerikanischen Firma sei kein Übernahmeinteressent mehr vorhanden gewesen. Die Kündigungen durch den Konkursverwalter seien wegen der Betriebsstillegung erfolgt.

Ihre Gründung habe ihren Zweck im Schutz des von der Schweizer Gesellschaft geleiteten Eigennamens - ... - und in der Repräsentanz auf dem deutschen Markt, jedoch nicht den Eigenvertrieb gehabt. In diesem Sinne seien ihre werbenden Maßnahmen zu verstehen.

Die erkennende Kammer hat in der Sitzung vom 20. März 1995 durch Vernehmung des Vertriebsleiters und Betriebsratsvorsitzenden des im Betrieb der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH gebildeten Betriebsrats, der gleichzeitig Gesamtbetriebsratsvorsitzender war, zu der Behauptung des Klägers, die Beklagte habe auf Aufforderung einen in weiten Punkten mit dem Katalog der Gemeinschuldnerin identischen Katalog versandt, Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls (Bl. 201/206 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes, auch wenn dem Arbeitsgericht offensichtlich ein Rechenfehler unterlaufen ist, statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG). Für den Wert des Streitgegenstandes hat das Arbeitsgericht den Wert des Leistungsantrags als bestimmend angesehen, der den Wert des Feststellungsantrags mitumfasse. Der rechnerische Wert des Leistungsantrags beläuft sich auf DM 148.330. Die Berufung des Klägers ist auch entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt und mit Ablauf der verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ordnungsgemäß ausgeführt worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, § 518, 519 ZPO). Selbst wenn das gemäß § 240 ZPO unterbrochene Kündigungsverfahren denselben Streitgegenstand wie der Feststellungsantrag des vorliegenden Rechtsstreits betreffen würde, was jedoch nicht der Fall ist, wäre nicht die Berufung, sondern allenfalls der Feststellungsantrag unzulässig. Jedoch ist der Feststellungsantrag nicht nur zulässig, sondern auch begründet. Demgegenüber ist der Leistungsantrag zum Teil unbegründet und zum Teil zur Zeit unbegründet, so dass die Klage insoweit erfolglos ist.

II.

Der Feststellungsantrag ist sowohl zulässig als auch begründet.

1.

Die Auffassung der Beklagten, das durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH unterbrochene Kündigungsschutzverfahren und der im vorliegenden Rechtsstreit zur Entscheidung gestellte Feststellungsantrag beträfen denselben Streitgegenstand, ist unzutreffend.

Streitgegenstand der vom Kläger am 22. Dezember 1992 zum Arbeitsgericht erhobenen, dort unter dem Aktenzeichen 3 Ca 10480/92 geführten Kündigungsschutzklage ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die von der späteren Gemeinschuldnerin und dem vorläufigen Vergleichsverwalter mit Schreiben vom 17. Dezember 1992 zum nächstmöglichen Kündigungstermin erklärte Kündigung aufgelöst worden ist. Streitgegenstand des Feststellungsantrags im vorliegenden Verfahren ist die Frage, ob zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis besteht. Das Kündigungsverfahren und der Feststellungsantrag betreffen somit zwei verschiedene Streitgegenstände (vgl. BAG, Urteil vom 04. März 1993 - 2 AZR 507/92 -, AP Nr. 101 zu § 613 a BGB). Die Tatsache, dass der gekündigte Arbeitnehmer, dem vor Betriebsübergang gekündigt worden ist, Kündigungsschutzklage gegen den bisherigen Arbeitgeber erheben muss (vgl. BAG, Urteil vom 26. Mai 1983 - 2 AZR 477/81 -, BAGE 43, 13 = AP Nr. 34 zu § 613 a BGB), sagt nichts darüber aus, ob der Arbeitnehmer eine allgemeine Feststellungsklage gegen den (vermeintlichen) Betriebsübernehmer erheben kann. Nach dem Inhalt des Anstellungsvertrages vom 07. April 1981 konnte das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit mit einer Frist von drei Monaten zum Quartalsende gekündigt werden. Diese Frist hatte sich aufgrund des § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Fristen für die Kündigung von Angestellten auf fünf Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres erhöht, wenn nicht sogar das Recht der ordentlichen Kündigung, wie der Kläger in der Berufungsverhandlung unbestritten geltend gemacht hat und wovon ersichtlich auch der Konkursverwalter ausgegangen ist, infolge der Tarifbindung des Klägers und der Gemeinschuldnerin an entsprechende Tarifverträge ausgeschlossen war. Durch die Kündigung vom 17. Dezember 1992 konnte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Gemeinschuldnerin, wenn überhaupt, ordentlich nur zum 30. Juni 1993 gekündigt werden. Da das allgemeine Veräußerungsverbot durch Beschluss des Amtsgerichts München vom 26. Januar 1993 aufgehoben worden ist und die maßgeblichen Verträge am 27. Januar 1993 abgeschlossen worden sind, könnte der Kläger zumindest für den Rest der Kündigungsfrist nach dem Betriebsübergang in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden haben. Darauf, dass der Kläger, wie die Beklagte im ersten Rechtszug geltend gemacht hat, nach der Konkurseröffnung von seiner Arbeitsverpflichtung bei der Gemeinschuldnerin endgültig freigestellt war, kommt es vorliegend nicht an. Fehl geht jedenfalls die Auffassung, der Kläger habe wegen der Freistellung in keinem Beschäftigungsverhältnis mehr gestanden. Wird ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung freigestellt, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug (vgl. BAG, Urteil vom 02. August 1971 - 3 AZR 121/77 -, AP Nr. 25 zu § 615 BGB). Das Beschäftigungsverhältnis endet gegebenenfalls durch die Kündigung nicht jedoch durch eine Freistellung.

Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist jedenfalls unabhängig davon, ob die Kündigung vom 17. Dezember 1991 wirksam ist oder nicht, gegeben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob zwischen ihnen ein Rechtsverhältnis, nämlich ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Feststellungsantrag ist somit zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 1988 - 2 AZR 480/87 -, AP Nr. 72 zu § 613 a BGB; Urteil vom 18. Oktober 1990 - 2 AZR 172/90 -, AP Nr. 88 zu § 613 a BGB; Hillebrecht, NZA 1989 Beilage 4, S. 10).

2.

Der Feststellungsantrag ist auch entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts begründet.

a) Das Arbeitsgericht hat zum einen den Sachverhalt nicht zutreffend erfasst und ist zum anderen von unzutreffenden Rechtssätzen ausgegangen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom 25. Februar 1981 - 5 AZR 991/78 -, BAGE 35, 104 = AP Nr. 24 zu § 613 a BGB; Urteil vom 22. Mai 1985 - 5 AZR 30/84 -, BAGE 48, 365 - AP Nr. 42 zu § 613 a BGB; Urteil vom 22. Mai 1985 - 5 AZR 173/84 -, BAGE 48, 376 = AP Nr. 43 zu § 613 a BGB; Urteil vom 09. Februar 1994 - 2 AZR 781/93 -, AP Nr. 104 zu § 613 a BGB) setzt § 613 a BGB keine unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen dem früheren und dem neuen Inhaber voraus. Einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang steht es gerade nicht entgegen, dass er durch die Zwischenschaltung weiterer Personen oder Gesellschaften und damit durch eine Kette von Rechtsgeschäften erfolgt, die jeweils auf die Übertragung bzw. Übernahme bestimmter Betriebsmittel gerichtet sind. Das angefochtene Urteil erweist sich somit hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrags schon deswegen als unrichtig, weil das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang mit der Begründung verneint hat, zwischen der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH und der Beklagten dieses Rechtsstreits beständen keine unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehungen.

b) Auch der Vortrag des Klägers lässt die erforderliche Klarheit vermissen. So hat der Kläger in der Klagschrift ausgeführt, durch die Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH sei ohne Zweifel ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB erfolgt. Auf die Klagerwiderung hat er ausgeführt, die Gestaltung der Verträge über den Verkauf der einzelnen Aktiva der ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH zeige, dass die Gestaltung des Vertragswerkes nur den Zweck der Umgehung der Vorschrift des § 613 a BGB gehabt habe. In der Streitverkündungsschrift lautete es dann, sein Arbeitsverhältnis sei übergegangen, da der Betriebsteil, für den er bis zum Konkursverfahren tätig gewesen sei, von der Beklagten übernommen worden sei. Schließlich hat er das tatsächliche Vorgehen als Firmenfortführung gewertet.

Nach dem unstreitigen Vorbringen und insbesondere aufgrund der ausführlichen Erörterung in der Berufungsverhandlung steht fest, dass ursprünglich das Arbeitsverhältnis mit der Firma ... GmbH begründet worden ist. Dabei handelte es sich um eine Tochterfirma der ... Schweiz. ... GmbH befasste sich vorwiegend mit werttechnischen Anlagen und Geräten, sie unterhielt aber auch eine Abteilung für zivile Anwendung, in der der Kläger ausschließlich tätig war. Dieser Teil der ... GmbH ist Ende 1989/Anfang 1990 auf die Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH mit Sitz in G. übergegangen. Deren Gegenstand war die Produktion und überwiegend der Vertrieb ausschließlich im zivilen Bereich nutzbarer elektronischer Komponenten für den Bereich der Steuerungstechnik, wie sie in dem vom Kläger zur Gerichtsakte gereichten blauen Katalog dargestellt sind. Die Niederlassung F. der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH befasste sich mit dem Vertrieb von Erzeugnissen der Antriebs- und Regelungstechnik. Ob und inwieweit dieser Betrieb auf die Firma ... Antriebstechnik GmbH in Mainz-Kastell übergegangen ist, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht von Interesse. Vielmehr geht es hier allein um die Frage, ob der Betrieb ( ... ), zu dem der Kläger als Vertriebsingenieur mit dem Standort S. gehörte und der seine Warenvorräte den Bereich Komponenten betreffend überwiegend von der Firma ... AG Schweiz bezog, auf die Beklagte dieses Rechtsstreits übergegangen ist.

3.

Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 25. Februar 1981, aaO.; Urteil vom 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 -, BAGE 47, 13 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB; Urteil vom 09. Februar 1994, aaO.) machen die übernommenen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel einen Betrieb im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB schon dann aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke weiterverfolgen kann. Dabei ist nicht erforderlich, dass alle Wirtschaftsgüter, die bisher zu dem Betrieb des alten Inhabers gehörten, auf den neuen Betriebsinhaber übergehen. Entscheidend kommt es darauf an, ob der neue Inhaber mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb im Wesentlichen unverändert fortführen kann. Welche Betriebsmittel für die Erfüllung eines arbeitstechnischen Zwecks wesentlich sind, bestimmt sich nach der Eigenart des Betriebes. Für Handels- und Dienstleistungsbetriebe, deren Betriebsvermögen hauptsächlich aus Rechtsbeziehungen besteht, sind in erster Linie die immateriellen Betriebsmittel wie Kundenstamm, Kundenlisten, die Geschäftsbeziehungen zu Dritten, das "know-how" und der "goodwill", ebenso wie die Einführung des Unternehmens auf dem Markt von Bedeutung (vgl. BAG, Urteil vom. 25. Juni 1985 - 3 AZR 254/83 -, BAGE 49, 102 = AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG; Urteil vom 29. September 1988 - 2 AZR 107/88 -, AP Nr. 76 zu § 613 BGB; Urteil vom 18. Oktober 1990 - 2 AZR 172/90 -, AP Nr. 88 zu § 613 a BGB).

a) Für die Umstände des Betriebsübergangs ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG, Urteil vom 15. Mai 1985 - 5 AZR 276/84 -, BAGE 48, 345 = AP Nr. 41 zu § 613 a BGB; Urteil vom 18. Oktober 1990, aaO.). Legt der klagende Arbeitnehmer, der sich auf einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613 a BGB beruft, dar, dass der in Anspruch genommene Betriebserwerber die wesentlichen Betriebsmittel nach Einstellung des Geschäftsbetriebs des bisherigen Geschäftsinhabers verwendet, um einen gleichartigen Geschäftsbetrieb zu führen, so spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dies aufgrund eines Rechtsgeschäfts im Sinne von § 613 a BGB geschieht (vgl. BAG, Urteil vom 15. Mai 1985 - 5 AZR 276/84 -, AP Nr. 41 zu § 613 a BGB; Urteil vom 03. Juli 1986 - 2 AZR 68/85 -, AP Nr. 53 zu § 613 a BGB).

b) Ist ein Betrieb stillgelegt, so kann er nicht mehr übergehen. Zwar verweist die Beklagte auf den Inhalt der gutachtlichen Stellungnahme des vorläufigen Vergleichsverwalters vom 23. Februar 1993 gegenüber dem Konkursgericht, wonach bereits nach der Beauftragung des vorläufigen Vergleichsverwalters am 02. Dezember 1992 der Geschäftsbetrieb der späteren Gemeinschuldnerin nur noch als Notbetrieb gelaufen und der eigentliche Betrieb bereits eingestellt gewesen sei. Daraus folgt jedoch noch keine Betriebsstillegung, denn unstreitig fanden im Dezember 1992 noch Sanierungsbemühungen durch den vorläufigen Vergleichsverwalter statt und es lag ein bis zum Jahresende 1992 befristetes Übernahmeangebot eines amerikanischen Unternehmens vor. Darüber hinaus handelte es sich bei der späteren Gemeinschuldnerin um eine GmbH, deren Stammkapital von der ... AG gehalten wurde. Für einen gesellschaftsrechtlichen Stillegungsbeschluss hat die Beklagte jedoch keinen Vortrag geleistet.

c) Gegen einen Betriebsübergang spricht jedenfalls nicht, dass die Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH ihren Sitz in G. und die Beklagte ihren Sitz in S. hat. Zwar liegt eine Betriebsstillegung auch dann vor, wenn eine nicht unerhebliche räumliche Verlegung des Betriebes vorgenommen wird und die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich aufgelöst und der Aufbau einer im Wesentlichen neuen Betriebsgemeinschaft erfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 06. November 1959 - 1 AZR 329/58 -, BAGE 8, 207 = AP Nr. 15 zu § 13 KSchG; Urteil vom 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 -, AP Nr. 67 zu § 613 a BGB). Auf die räumliche Verlegung kommt es vorliegend jedoch nicht an, da es sich weder bei der Gemeinschuldnerin noch bei der Beklagten um Produktionsbetriebe handelt. Vielmehr hat sich die Gemeinschuldnerin überwiegend mit dem Vertrieb ausschließlich zivilnutzbarer elektronischer Komponenten befasst. Auch die Beklagte betätigt sich auf diesem Bereich, denn ihr Gegenstand ist der Handel und der Vertrieb von Produkten der Firma ... AG in der Schweiz, deren Produkte die Warenvorräte der Gemeinschuldnerin waren und die an diese - zurück - verkauft worden sind. Der Kläger war als Vertriebsingenieur nicht an den Sitz der Gemeinschuldnerin gebunden. Ihm war der Standort S. zugewiesen, in dessen Umfeld er auch seinen Wohnsitz hat.

4.

Wie sich bereits aus den vorausgegangenen Ausführungen ergibt, hat die Beklagte den Vertrieb von Produkten der Firma ... übernommen. Dies ergibt sich aus der Handelsregistereintragung. Dort ist als Gegenstand der Beklagten der Handel mit und der Vertrieb von Produkten der ... AG in R./Schweiz angegeben. Das Warenlager der ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH, welches von der Firma ... herrührte und an diese verkauft worden ist, ist nicht etwa an die Käuferin geliefert, sondern direkt in das Lager in S. verbracht worden. Abgesehen davon, dass die Beklagte, wie ihr Geschäftsführer in der Berufungsverhandlung eingeräumt hat, dort selbst ein kleines Zwischenlager unterhält, ist ihr auch das Lager der Firma ... zuzurechnen. Diese Firma ist nur die Erfüllungsgehilfin der Beklagten, denn nach dem zwischen der Beklagten und der Firma ... abgeschlossenen Vertrag will die Beklagten die zwischen ihr und ihren Kunden in Deutschland bestehenden Verträge ausschließlich durch die Firma ... erfüllen.

Auf die Anzahl der von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer kommt es nicht an, da der Übergang der Arbeitsverhältnisse die Rechtsfolge des Betriebsübergangs ist. Jedenfalls beschäftigt die Beklagte mehr als einen Arbeitnehmer. Zwar hat sie das schriftsätzlich so vorgetragen, jedoch werden in dem Schreiben vom Februar/März 1993 (Bl. 78 d.A.) als Ansprechpartner im Innendienst drei Personen namentlich angeführt. Zwar hat die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, sie habe lediglich einen einzigen Arbeitnehmer angestellt. Eine plausible Erklärung dafür, dass in dem genannten Schreiben drei Innendienstmitarbeiter angegeben worden sind, hat die Beklagte nicht angegeben.

Dieser angeblich einzige Mitarbeiter namens ... ist namentlich in dem Begleitschreiben vom 11. Mai 1994 aufgeführt, welches dem auf die Bitte des Betriebsratsvorsitzenden übersandten Ordner beigelegen hat. Die Angaben auf diesem Begleitschreiben hinsichtlich des Lieferprogramms, der Firmenanschrift, der Telefon- und Telefaxnummern und der Bankverbindung stimmen mit den Angaben auf dem Schreiben vom Februar/März 1993 überein.

In diesem Ordner finden sich Angaben zur Zuständigkeit des Vertriebs Innendienst, wobei Adressen- sowie Telefon- und Telefaxnummernidentität besteht. Die Prospekte sind im Wesentlichen inhaltsgleich, wobei die Preislisten z.B. für Vollhub-Tastaturen den Stand: 01.11.1993 wiedergeben und auf dem Prospekt neben der Firma ... und zwei ausländischen Firmen die Beklagte angegeben wird. Der Prospekt für Tastaturen führt dagegen die Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH an. Auf dem Deckblatt der Preisliste ebenfalls Stand: 01.11.1993 sind dieselben Gegenstände in derselben Konfiguration abgebildet wie auf dem Prospekt. Diese Beispiele lassen sich beliebig fortsetzen. Dieser Ordner ist, wie der glaubwürdige Zeuge ... glaubhaft bekundet hat, ihm auf seine Aufforderung durch die Beklagte übersandt worden. Daraus wie auch aus dem Inhalt der Meilensteine, wonach die Firma ... Produktevertriebs-GmbH in M. nach S. verlegt worden ist und die neue Firma ... Produktevertriebs-GmbH heißt, folgt, dass sich die Beklagte auf dem relevanten Markt als identisch mit der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH, so der zutreffende Name, darstellt.

Da der Kläger schlüssig dargelegt und durch die in den Rechtsstreit eingeführten Unterlagen nachgewiesen hat, dass die Beklagte wesentliche Betriebsmittel, das Lager, den Kern des Firmennamens, das Firmenlogo übernommen hat, um einen gleichartigen Geschäftsbetrieb zu führen, spricht zumindest der Beweis der ersten Anscheins dafür, dass dies aufgrund eines bzw. mehrerer Rechtsgeschäfte geschehen ist. Zwar hat die Beklagte behauptet, sie habe nicht ein einziges Wirtschaftsgut rechtsgeschäftlich von der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH übernommen. Darauf kommt es jedoch nicht an, denn ein Betriebsübergang setzt keine unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen dem früheren und dem neuen Inhaber voraus. Das Lager der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH ist durch Kaufvertrag vom 27. Januar 1993 an die Schweizer Muttergesellschaft, die wie die Beklagte durch ... gesetzlich vertreten wird, veräußert worden. Dieses Lager ist nicht in die Schweiz verbracht, sondern nach S. überführt worden. Dort hat die Beklagte durch ihre Erfüllungsgehilfin die Firma ... Zugriff darauf. Die Überführung nach S. kann nur im Einverständnis mit der Käuferin erfolgt sein. Somit liegt ein Rechtsgeschäft vor. Der von der Beklagten bemühte Begriff des Konsignationslagers ist allenfalls irreführend, denn der Begriff Konsignation ist gleichbedeutend mit Anweisung, Bestimmung zu einem Zweck bzw. Übergabe zur Aufbewahrung oder zum Verkauf in einem Kommissionsgeschäft. Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es jedoch nicht an.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte, deren Gegenstand mit dem Geschäftsbereich der ... Firma Industrieprodukte Vertriebs-GmbH im Wesentlichen übereinstimmt, wesentliche Betriebsmittel zwar nicht unmittelbar, aber mittelbar übernommen hat, so dass zumindest der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass dies durch Rechtsgeschäft erfolgt ist. Geht ein Betrieb durch Rechtsgeschäft über, so tritt der Übernehmer in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ein. Im Januar 1993 bestand noch das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma ... Industrieprodukte Vertriebs-GmbH. Dieses Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung vom 17. Dezember 1992 auch nicht aufgelöst worden, da das Arbeitsverhältnis ordentlich nicht mehr kündbar war. Somit ist der Feststellungsantrag begründet.

III.

Die Leistungsanträge sind teilweise unbegründet, teilweise zur Zeit unbegründet.

1.

Da der Betriebsübergang vor der Eröffnung des Konkurses am 01. März 1993 erfolgt ist, ist die Anwendbarkeit des § 613 a BGB nicht eingeschränkt (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 1980 - 3 AZR 160/79 -, BAGE 32, 326 = AP Nr. 18 zu § 613 a BGB). Soweit der Kläger jedoch Ansprüche für die Monate Dezember 1992 bis einschließlich Februar 1993 erhebt, ist er nicht aktiv legitimiert. Ansprüche auf rückständigen Arbeitslohn, für die Konkursausfallgeld begehrt wird, gehen mit der Stellung des Antrags auf Konkursausfallgeld gemäß § 141 m Abs. 1 AFG auf die Bundesanstalt für Arbeit über, wenn auch nur eine entfernte Möglichkeit besteht, dass die Leistung von Konkursausfallgeld in Betracht kommt (vgl. BAG, Urteil vom 10. Februar 1982 - 5 AZR 936/79 -, BAGE 38, 1 = AP Nr. 1 zu § 141 m AFG).

Der Kläger hat am 23. Februar 1993 den Antrag auf Konkursausfallgeld für die Monate Dezember 1992 bis Februar 1993 gestellt. Ein schlüssiger Vortrag, welche Ansprüche auf Arbeitsentgelt den Anspruch auf Konkursausfallgeld begründet haben, hat der Kläger nicht geleistet. Der im Falle des Bezugs von Arbeitslosengeld übliche Antrag, nämlich auf Zahlung des Bruttoentgelts abzüglich des bezifferten Arbeitslosengeldes (vgl. BAG, Urteil vom 15. November 1978 - 5 AZR 199/77 -, AP Nr. 14 zu § 613 a BGB) kann im Falle des Bezugs von Konkursausfallgeld nicht gestellt werden. Zum einen entrichtet das Arbeitsamt gemäß § 141 n AFG Sozialversicherungsbeiträge, zum anderen kann der Konkursausfallgeld in Anspruch nehmende Arbeitnehmer nicht vom Arbeitgeber bzw. Betriebsübernehmer die Zahlung des Teils des Bruttolohnanspruchs an sich verlangen, der als Lohnsteuer abzuführen gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 1985 - 5 AZR 74/84 -, BAGE 48, 229 = AP Nr. 15 zu § 615 BGB Lohnanspruch). Ob dem Kläger gegebenenfalls noch Ansprüche und in welcher Höhe für die fraglichen drei Monate auf Arbeitsentgelt zustehen, die einen Anspruch auf Konkursausfallgeld nicht begründet haben, ist mangels entsprechenden Vortrags nicht ersichtlich. Urlaubsabgeltung kann der Kläger jedenfalls nicht geltend machen, denn er geht vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aus und war insoweit mit seinem Feststellungsantrag erfolgreich.

2.

Für den Monat März 1993 steht dem Kläger schon nach seinem eigenen Vorbringen kein Anspruch mehr zu. Er hat in der Berufungsverhandlung zu Protokoll erklärt, er habe für diesen Monat eine Zahlung vom Konkursverwalter erhalten. Dadurch sei der Märzanspruch erfüllt. Warum der Prozessbevollmächtigte des Klägers gleichwohl den den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entsprechenden Antrag bezüglich des Monats März 1993 gestellt hat, ist nicht nachvollziehbar.

3.

Im Übrigen ist die Klage zur Zeit unbegründet. Macht ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber bzw. wie hier gegen den Übernehmer Ansprüche aus Annahmeverzug geltend, so hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen selbständig einklagbaren Anspruch auf Auskunft über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes in der Zeit des Annahmeverzuges. Dieser Auskunftsanspruch kann auch einredeweise geltend gemacht werden. Erteilt der Arbeitnehmer die Auskunft nicht oder nicht ausreichend, kann der Anspruchsgegner die Zahlung solange verweigern, bis jener die Auskunft erteilt hat. Eine Zahlungsklage ist in einem solchen Falle als zur Zeit unbegründet abzuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juli 1993 - 2 AZR 110/92 -, AP Nr. 52 zu § 615 BGB). Die Beklagte hat schon im ersten Rechtszug von dem Kläger zumindest auch die Auskunft verlangt, in welcher Höhe er Leistungen des Arbeitsamtes für den maßgeblichen Zeitraum bezogen oder anderweitigen Erwerb erzielt hat. Diesem Verlangen ist der Kläger nicht nachgekommen. Auch mit seiner Erklärung in der Berufungsverhandlung hat der Kläger den Auskunftsanspruch nicht erfüllt, denn nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers ist nicht hundertprozentig sicher, dass der September 1993 der erste Monat war, in dem eine Zahlung geflossen ist.

Eine Vertagung des Rechtsstreits, damit der Kläger die Auskunft nachholen konnte, war nicht in Betracht zu ziehen, da der Auskunftsanspruch schon längst hätte erfüllt werden können.

IV.

1.

Entsprechend dem zutreffenden Ausgangspunkt des Arbeitsgerichts, dass der dreimonatige Wert des Feststellungsantrags gemäß § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG vom Leistungsantrag mitumfasst wird, hat der Kläger bei einem Wert des Gegenstandes des Berufungsverfahrens in Höhe von DM 148.330 5/6 der Kosten des Rechtsstreits und die Beklagte 1/6 der Kosten des Rechtsstreits gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO zu tragen.

2.

Die Kammer hat die Revision hinsichtlich des stattgegebenen Feststellungsantrags zugelassen. Da die Beklagte insoweit unterlegen ist, hat sie die Möglichkeit entsprechend der nachfolgenden Rechtsmittelbelehrung Revision zum Bundesarbeitsgericht einzulegen.

Hinweise:

Hinweise:

Siehe hierzu die aufhebende Entscheidung des BAG vom 13.11.1997 - 8 AZR 435/95 - DRsp-ROM Nr. 2001/5733 -.

Vorinstanz: AG Stuttgart, vom 09.06.1994 - Vorinstanzaktenzeichen 17 Ca 8029/93