LAG Köln - Urteil vom 14.08.1996
2 Sa 562/96
Normen:
BGB § 613a Abs. 4 ; KSchG § 1 Abs. 3 ;
Fundstellen:
ARST 1997, 92
LAGE § 613a BGB Nr. 54
Vorinstanzen:
ArbG Köln, vom 16.01.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 4 Ca 9044/95

Betriebsübergang: Abgrenzung zwischen Übergang eines Betriebsteils und Funktionsnachfolge

LAG Köln, Urteil vom 14.08.1996 - Aktenzeichen 2 Sa 562/96

DRsp Nr. 2001/5993

Betriebsübergang: Abgrenzung zwischen Übergang eines Betriebsteils und Funktionsnachfolge

Beauftragt ein Arbeitgeber ein Speditionsunternehmen mit der bis dahin durch Arbeitnehmer des Betriebes bewirkten Belieferung von Kunden, ohne dem Spediteur irgendwelche materiellen oder immateriellen Betriebsmittel zu übertragen, so handelt es sich dabei nicht um den Übergang eines Betriebsteiles.

Normenkette:

BGB § 613a Abs. 4 ; KSchG § 1 Abs. 3 ;

Tatbestand:

Der 33 Jahre alte Kläger, der für zwei Kinder unterhaltspflichtig ist, war ab Februar 1982 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er als Fahrer tätig. Er hatte die sogenannte braune Ware - Hifi-, Fernseh- und Videogeräte - auszufahren und bei den Kunden aufzustellen. Zuletzt verdiente der Kläger DM 4.096,-- brutto im Monat.

Mit Schreiben vom 23.10.1995 kündete die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.1.1996 und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Mit seiner am 30.10.1995 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei nicht aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt.

Er hat beantragt,

festzustellen, daß das zwischen den Parteien

seit dem 11.2.1982 bestehende Arbeitsverhält-

nis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom

23.10.1995 beendet worden ist und über den 31.1.1996

hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, der Arbeitsplatz des Klägers sei ersatzlos weggefallen, nachdem sie die Speditionsfirma TT-Technoservice mit Wirkung ab 1.10.1995 mit der Auslieferung der Geräte beauftragt habe. Die Firma TT-Technoservice habe von der Beklagten ausschließlich den Speditionsauftrag erhalten. Ihr seien keinerlei sächliche oder immaterielle Betriebsmittel übertragen worden.

Die Beklagte habe keinen anderen freien Arbeitsplatz für den Kläger gehabt. Auch sei das Freiwerden eines Arbeitsplatzes im Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar gewesen. Es gebe auch keine Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit und geringerer Schutzbedürftigkeit. Die Lagerarbeiter seien in eine niedrigere Vergütungsgruppe eingestuft. Sie erhielten DM 2.836,-- brutto im Monat. Ansonsten beschäftigte die Beklagte nur Verkäufer. Auch sie verdienten im übrigen weniger als der Kläger.

Demgegenüber hat der Kläger bestritten, daß die Firma TT-Technoservice im Auftrag der Beklagten die braune Ware ausfahre. Auch hat er bestritten, daß dieser Firma keine materiellen oder immateriellen Mittel übertragen sein sollten. Er hat gemeint, die Beklagte hätte ihn als Lagerarbeiter beschäftigen können. Diese stünden hierarchisch auf derselben Stufe wie der Kläger.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 16.1.1996 festgestellt, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23.10.1995 nicht beendet worden sei, und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich, daß ein Betriebsteil im Sinne des § 613 a BGB auf die Firma TT-Technoservice übertragen worden sei; die Kündigung sei deshalb nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam; darüber hinaus verstoße die Kündigung gegen § 1 KSchG; denn die Beklagte habe dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben mitgeteilt, der Kläger solle bis zu seinem Ausscheiden im Bereich des Zentrallagers im Innendienst beschäftigt werden; also sei offensichtlich die Weiterbeschäftigung des Klägers möglich gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe, Bl. 27 ff d.A., verwiesen.

Gegen dieses ihr am 2.5.1996 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 3.6.1996 (Montag) Berufung eingelegt und das Rechtsmittel gleichzeitig begründet.

Sie behauptet weiterhin, der Kläger habe als Auslieferungsfahrer nicht weiterbeschäftigt werden können, weil die Beklagte die Firma TT-Technoservice mit der Auslieferung der Geräte beauftragt habe. Ein anderer freier Arbeitsplatz sei nicht vorhanden und auch nicht in Sicht gewesen. Auch im sogenannten Service-Center, intern als Werkstatt bezeichnet, sei eine Beschäftigung des Klägers nicht möglich gewesen. Dort habe die Beklagte ihn schon deshalb nicht unterbringen können, weil es sich beim Service-Center um eine selbständige Handelsgesellschaft handele, deren Geschäftführer mit den Geschäftsführern der Beklagten nicht identisch seien.

Die Kündigung sei auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Beklagte habe nicht einen Betriebsteil auf die Firma TT-Technoservice übertragen. Die reine Auftragsvergabe stelle keinen Teilbetriebsübergang im Sinne dieser Norm dar.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger unstreitig gestellt, daß die Firma TT-

Technoservice mit der Auslieferung der braunen Ware ab Oktober 1995 beauftragt sei. Im übrigen behauptet er, im Service-Center, der sogenannten Werkstatt, seien 4-5 Fahrer tätig, die mit Kleinlastern und PKW-Kombis unterwegs seien. Deshalb stimme es nicht, daß die Beklagte keine Arbeit mehr für den Kläger als Auslieferungsfahrer habe. Darüber hinaus sei er auch bereit, eine geringer bezahlte Arbeit anzunehmen. Das Service-Center firmiere unter der Bezeichnung SATURN-Elektronik-Service

GmbH. Zwei ihrer Geschäftsführer seien auch Geschäftsführer der Beklagten. Außerdem sei die Beklagte Gesellschafterin der Firma SATURN-Elektronik-Service GmbH.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 23.10.1995 mit dem 31.1.1996.

Die Kündigung war durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstanden, sozial gerechtfertigt.

Der Arbeitsplatz des Klägers war mit Wirkung ab 1.10.1995 weggefallen, nachdem es die von der Beklagten beauftragte Firma TT-Technoservice GmbH übernommen hatte, die sogenannte braune Ware auszufahren. Die Beauftragung dieser Firma durch die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unstreitig geworden. Bei der Beauftragung des Speditionsunternehmens handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die vom Gericht nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen ist. Daß die unternehmerische Entscheidung der Beklagten offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen wäre und ihr deshalb die Anerkennung versagt werden müßte (dazu BAG, Urteile vom 24.10.1979 - 2 AZR 940/77 - und vom 10.11.1994 - 2 AZR 242/94 -, EzA § 1 KSchG

- Betriebsbedingte Kündigung - Nrn. 13 und 77, jeweils mit weiteren Nachweisen), behauptet der Kläger nicht.

Die Kündigung wurde durch den Wegfall des Arbeitsplatzes auch erforderlich, denn eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen freien oder demnächst freiwerdenden Arbeitsplatz war nicht möglich. Das ergibt sich aus dem Parteivorbringen. Die Beklagte hat in beiden Instanzen erklärt, einen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können, habe es nicht gegeben. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat in erster Instanz nur pauschal geltend gemacht, aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich, daß für den Kläger eine Beschäftigungsmöglichkeit im Lager vorhanden gewesen sei. Das konnte dem Beklagtenvortrag jedoch keineswegs entnommen werden. Sie hat in der Klageerwiderung, auf die sich der Kläger mit seinem Vortrag bezogen hat, geltend gemacht, auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen b e s e t z t e n Arbeitsplatz nach Durchführung einer Sozialauswahl sei nicht möglich gewesen. In diesem Zusammenhang hat sie sich darauf berufen, daß im Zentrallager nur Lagerarbeiter mit einer deutlich niedrigeren Vergütung beschäftigt seien. Die Beklagte hatte damit ganz eindeutig erklärt, daß auch ein Arbeitsplatz für einen Lagerarbeiter nicht frei gewesen sei. Die Schlußfolgerung des Klägers, aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ist danach rechtlich unbeachtlich. Auch aus der Mitteilung der Beklagten an den Betriebsrat im Schreiben vom 26.9.1995, der Kläger solle bis zum Wirksamwerden der Kündigung im Innendienst eingesetzt werden, läßt sich entgegen der Annahme im erstinstanzlichen Urteil nicht folgern, daß "ganz offensichtlich eine Beschäftigungsmöglichkeit in diesem Bereich" vorhanden gewesen sei. Die Beklagte hat nämlich im selben Schreiben ausdrücklich erklärt, ein anderer Arbeitsplatz sei für den Kläger nicht vorhanden. Tatsächlich wurde der Kläger später auch unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung von der Verpflichtigung zur Arbeitsleistung freigestellt.

Auch auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Service-Center kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Bei der damit angesprochenen Firma SATURN-Elektronik-Service GmbH handelt es sich um ein anderes Unternehmen. Daß die Beklagte und die SATURN-Elektronik-Service GmbH möglicherweise einen Konzern bilden, ändert daran nichts, denn der Kündigungsschutz ist betriebsbezogen, allenfalls unternehmens-, aber nicht konzernbezogen. Der Arbeigeber ist daher vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, eine anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernbetrieb zu versuchen (BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 568/80 -, EzA Kündigungsschutzgesetz § 15 n.F. Nr. 29 m.w.N.; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl., Rdanm. 628 m.w.Hinweisen auf Rechtsprechung und Schrifttum). Daß sich etwas anderes aus einer vertraglichen Absprache oder einer Selbstbindung des Arbeitgebers ergeben könnte (dazu BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 568/80 -, aa0), ist nicht vorgetragen. Im übrigen bedurfte die Reichweite des Kündigungsschutzes keiner abschließenden Entscheidung, weil der Kläger nicht konkret behauptet hat, daß bei der SATURN-Elektronik-Service GmbH ein Arbeitsplatz frei gewesen sei. Sein Vortrag geht pauschal nur dahin, dort würden Fahrer beschäftigt. Das bedeutet jedoch nicht, daß dort ein Arbeitsplatz verfügbar gewesen wäre.

Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter sozialer Auswahl unwirksam. Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, daß vergleichbare Arbeitnehmer bei ihr nicht mehr beschäftigt seien. Sie hat sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt gestellt, die Lagerarbeiter seien mit dem Kläger schon deshalb nicht vergleichbar gewesen, weil sie niedriger eingestuft gewesen seien als der Kläger und rund DM 1.000,-- brutto im Monat weniger verdient hätten. Dieser Ansicht ist der Kläger zwar durch seinen Vortrag entgegengetreten, die Lagerarbeiter stünden auf derselben hierarchischen Stufe wie er. Ob sich daraus eine Vergleichbarkeit des Klägers mit Lagerarbeitern herleiten ließe, brauchte jedoch nicht geklärt zu werden. Denn der Kläger hat nicht konkret behauptet, daß einer der von der Beklagten weiterbeschäftigten Lagerarbeiter sozial weniger schutzbedürftig gewesen wäre als er, der Kläger. Auch in bezug auf den Arbeitnehmer Lörper, der zwischenzeitlich bei der SATURN-

Elektronik-Service GmbH tätig ist, hat der Kläger eine solche Behauptung nicht aufgestellt. Darauf kam es jedoch ebenfalls nicht an, weil auch die soziale Auswahl nicht konzernbezogen durchzuführen wäre.

Aus alledem ergibt sich, daß die Kündigung nicht sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG gewesen ist.

Sie war auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Der gegenteiligen Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts kann sich das Berufungsgericht nicht anschließen. Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber wegen des Übergangs eines Betriebsteils unwirksam. Der Übergang eines Betriebsteils im Sinne obiger Norm hat hier jedoch nicht stattgefunden.

Die Beklagte hat spezifiziert vorgetragen, die Firma TT-Technoservice habe ausschließlich den Auftrag erhalten, fortan die braune Ware an die Kunden auszuliefern; sie, die Beklagte, habe keinerlei materielle oder immaterielle Betriebsmittel auf die Firma TT-Technoservice GmbH übertragen. Der Kläger hat Gegenteiliges nicht behauptet. Er hat sich in erster Instanz darauf beschränkt, den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten zu bestreiten. Das reicht nicht aus. Denn für den behaupteten Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wenn er daraus die Unwirksamkeit der Kündigung herleiten will (Stahlhacke/Preis, aa0 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ein konkreter Sachvortrag des Klägers fehlt, weshalb davon auszugehen ist, daß die Firma TT-

Technoservice GmbH keinerlei betriebliche Mittel, sondern nur den Auftrag zur Auslieferung der braunen Ware an die Kunden erhalten hat.

Die Erteilung eines Auftrages im obigen Sinne stellt keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB dar. Damit schließt sich das Berufungsgericht der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, wonach ein Betrieb oder ein Betriebsteil im Sinne von § 613 a BGB eine organisatorische Einheit ist, in der Personen mit Hilfe persönlicher, sächlicher oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, der Übergang eines Betriebsteils im Sinne von § 613 a BGB setze begrifflich den rechtsgeschäftlichen Übergang materieller und/oder immaterieller Betriebsmittel voraus; dabei handele es sich um unverzichtbare Voraussetzungen des Betriebsübergangs; eine Funktionsnachfolge reiche nicht aus (vgl. dazu BAG, Vorlagebeschluß vom 21.3.1996 - 8 AZR 156/95 (A) - un die dort zitierte Rechtsprechung; ebenso Pfeiffer in Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetzt und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 4. Aufl., § 613 a BGB Rdanm. 26 mit umfassenden Nachweisen).

Dem schließt sich das Berufungsgericht an. Daß eine Funktionsnachfolge ohne die Übertragung irgendwelcher Betriebsmittel als Übergang eines Betriebsteils zu werten sei, läßt sich dem Wortlaut des § 613 a BGB nicht entnehmen. Es ergibt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der Norm, der darin besteht, bei einem Betriebsinhaberwechsel die Arbeitsverhältnisse zu schützen und die Kontinuität der Betriebsratsarbeit zu gewährleisten (im einzelnen dazu: Pfeiffer, aa0, Rdnam. 3). Einen Betriebsinhaberwechsel hat es im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer europarechtskonformen Auslegung des § 613 a BGB. Allerdings sind die Vorschriften des deutschen Rechts unter Beachtung europarechtlicher Vorschriften auszulegen. Das gilt auch dann, wenn der deutsche Gesetzgeber die entsprechende Richtlinie bereits in nationales Recht umgesetzt hat, was hier geschehen ist. § 613 a BGB dient der Umsetzung der Richtlinie Nr. 77/187/EWG vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen. Die Richtlinie sieht vor, daß die Rechte und Pflichten des Veräußeres aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis bei vertraglicher Übertragung oder Verschmelzung des Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles auf den Erwerber übergehen. Aus dieser Richtlinien läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß auch eine reine Funktionsnachfolge als Betriebsübergang qualifiziert werden müßte.

Auch den bisherigen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes ist, soweit ersichtlich, nicht zu entnehmen, daß die Vergabe eines Auftrages, durch den ein Drittunternehmen mit Arbeiten betraut wird, die bislang im Betrieb des Arbeitgebers ausgeführt wurden, als Übergang eines Betriebsteiles aufzufassen wäre. In der Entscheidung vom 14.4.1994 (EzA BGB § 613 a Nr. 114) hat der Europäische Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung zwar ausgeführt, es könne dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterfallen, wenn ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für den Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung seines Unternehmens übertrage und dieser damit die Arbeitgeberpflichten gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern übernehme; das gelte auch dann, wenn der übertragene Tätigkeitsbereich für das übertragende Unternehmen nur von untergeordneter Bedeutung sei. Auch hat der Europäische Gerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt, die Übertragung von Vermögenswerten sei keine unabdingbare Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsüberganges. Aus der weiteren Begründung ergibt sich jedoch, daß maßgeblich auf die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit als entscheidendes Kriterium für die Frage abgestellt werden soll, ob es sich um den Übergang eines Unternehmensteils im Sinne der Richtlinie handelt. Auch in der Entscheidung vom 19.9.1995 (EzA BGB § 613 a Nr. 128) hat der Europäische Gerichtshof verlangt, daß die fragliche Einheit ihre Identität bewahre; das müsse unter Berücksichtigung aller den Vorgang kennzeichnenden Tatsachen ermittelt werden, wobei zu den Tatsachen namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes gehöre, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva, die Übernahme der Belegschaft, der Übergang oder der Nichtübergang der Kundschaft und der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit. Schließlich kann auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7.3.1996 (EzA § 613 a BGB Nr. 138) nicht entnommen werden, daß nach Meinung des Gerichts allein die Auftragsvergabe einen Betriebsübergang darstellen könnte. Denn auch in dieser Entscheidung heißt es, das entscheidende Kriterium für einen Übergang im Sinne der Richtlinien bestehe nach ständiger Rechtsprechung darin, daß eine Einheit ihre Identität bewahre; das müsse nach Feststellung aller den Vorgang kennzeichnenden Tatsachen beurteilt werden.

Im vorliegenden Fall ist dem Parteievortrag nicht zu entnehmen, daß die Beklagte einen irgendwie abgegrenzten Bereich unterhielt, in dem die mit der Auslieferung der sogenannten braunen Ware an die Kunden zusammenhängenden Arbeiten erledigt wurden, und der als Betriebsteil oder doch zumindest als etwas einem Betriebsteil Nahekommendes und damit als wirtschaftliche Einheit im Sinne der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes gewertet werden könnte. Auch ergibt sich aus dem Vorbringen der Parteien in keiner Weise, daß ein etwaiger einem Betriebsteil im Sinne des § 613 a BGB nahekommender Bereich bei der Firma TT-

Technoservice GmbH seine Identität bewahrt habe und in diesem Bereich im Sinne obiger Rechtsprechung ein Arbeitgeberwechsel eingetreten sei.

Aus alledem folgt, daß die hier streitige Kündigung auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam ist. Die Klage war daher in Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

Mit Rücksicht auf den Vorlagebeschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 21.3.1996, insbesondere mit Rücksicht auf die Frage Nr. 2, war wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann vom Kläger Revision eingelegt werden; für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muß innerhalb eines Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden) von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Graf-Bernadotte-Platz 5, 34199 Kassel-Wilhelmshöhe, eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Hinweise:

Siehe hierzu die bestätigende Entscheidung des BAG vom 23.04.1998 - 8 AZR 665/96 -.

Vorinstanz: ArbG Köln, vom 16.01.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 4 Ca 9044/95
Fundstellen
ARST 1997, 92
LAGE § 613a BGB Nr. 54