LAG Köln - Urteil vom 11.12.1996
7 (12) Sa 839/96
Normen:
AÜG § 1 ; BGB § 613a Abs. 1 Satz 1;
Vorinstanzen:
ArbG Köln, vom 18.04.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 19 Ca 6259/95

Betriebsübergang: Anwendung der Vorschriften des AÜG bei Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung

LAG Köln, Urteil vom 11.12.1996 - Aktenzeichen 7 (12) Sa 839/96

DRsp Nr. 2001/5926

Betriebsübergang: Anwendung der Vorschriften des AÜG bei Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung

Überlässt der bisherige Betriebsinhaber bei einem Betriebsübergang seine Arbeitnehmer dem neuen Betriebsinhaber, und sind die Arbeitnehmer damit einverstanden, ist nicht § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern sind die Bestimmungen des AÜG anzuwenden.

Normenkette:

AÜG § 1 ; BGB § 613a Abs. 1 Satz 1;

Tatbestand:

Die Beklagte 1) (AG) betreibt Luftfahrt und ist beherrschendes Unternehmen in einem Konzern. Ihr Sitz ist in Köln. Hier befinden sich auch fünf Tochtergesellschaften mit rund 300 Mitarbeitern. Diese sind von der Beklagten 1) eingestellt worden und zu den Tochtergesellschaftern versetzt oder abgeordnet worden. Sie werden von einem zentralen Personaldienst der Beklagten 1) verwaltet. Die Personalkosten erhält die Beklagte 1) von den Tochtergesellschaften erstattet. Sie erhält auch die Gewinne der Tochtergesellschaften. Sie besitzt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Mitarbeiter bei der Beklagten 1) und bei den Tochtergesellschaften haben einen gemeinsamen Betriebsrat gewählt.

Die Klägerin wurde per 24.01.1973 gemäß schriftlichen Arbeitsvertrag vom 15.03.1973 von der Beklagten 1) eingestellt (Bl. 8 d. A.) und ist seit 1981 als Sekretärin eines Vorstandsmitgliedes der Kölner Tochtergesellschaft Delvag Luftfahrtversicherungs-AG tätig (rund 75 Mitarbeiter). Ihr Gehalt beträgt 5.080 DM brutto monatlich.

Unter dem 08.05.1995 hat die Beklagte 1) den genannten 300 Mitarbeitern, darunter der Klägerin, mitgeteilt, daß formal zum 01.07.1995 ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten 1) in Konsequenz der Regelungen der §§ 10 Abs. 1, 13 AÜG ende und unter unveränderten tariflichen Arbeitsbedingungen auf die Tochtergesell- schaft übergehe, bei der Klägerin auf die Delvag Luftfahrtversicherungs-AG. Die Klägerin bestreitet einen Übergang und hat am 21.07.1995 Klage gegen die Beklagte 1) und die Delvag Luftfahrtversicherungs-AG (Beklagte 2) erhoben. Sie hat beantragt,

1. festzustellen, daß das am 24.01.1973 be-

gründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

zu 1) nicht zum 01.07.1995 auf die Beklagte

zu 2) übergegangen ist, sondern unverändert

mit der Beklagten zu 1) fortbesteht;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin

zu unveränderten Bedingungen weiterzube-

schäftigen;

äußerst hilfsweise

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin

zu den zum 01.07.1995 bei der Beklagten zu

1) geltenden individuellen und kollektiven ver-

traglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen;

4. festzustellen, daß das am 24.01.1973 begründete

Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) als

ruhendes Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 22.09.1995 und 12.03.1996, die Erwiderung der Klägerin aus deren Schriftsätzen vom 20.07. und 09.11.1995.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, die Beklagte 1) hiergegen Berufung eingelegt, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 27.08 und 04.12.1996. Sie bittet,

die Berufungsbegründung dahin auszulegen,

daß das Urteil des Arbeitsgerichts geändert und

die Klage abgewiesen werden soll.

Die Erwiderung der Klägerin ergibt sich aus deren Schriftsatz vom 02.10.1996.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 ArbGG. Sie ist auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Diesbezügliche Feststellungen des Gerichts ergeben sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 11.12.1996. Der Berufungsantrag ergibt sich durch Auslegung der Berufungsbegründung, wie von der Beklagten 1) erbeten, § 133 BGB.

II. Hinsichtlich der Feststellung des Arbeitsgerichts ist die Berufung nicht begründet.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig gemäß § 256 ZPO. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die Klage ist auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nämlich nicht auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, das die Klägerin per 24.01.1971 mit der Beklagten 1) eingegangen war, und auf Feststellung des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten 2). Der Feststellungsantrag der Klägerin ist jedenfalls so auszulegen, denn im Zweifel ist anzunehmen, daß ihre Klage gemäß § 256 ZPO statthaft sein soll.

b) Die Klägerin hat auch das von § 256 ZPO weiter geforderte rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen. Das liegt auf der Hand.

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis, das die Klägerin per 24.01.1971 mit dem Beklagten 1) eingegangen war, hat nicht aufgrund der Vorschriften des AÜG geendet (in Kraft getreten am 07.10.1972, BG Bl. I. S. 1393). Dabei kann unterstellt werden, daß der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten 2) (seit 1981) eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist, daß die Anwendbarkeit des AÜG durch das Konzernprivileg (§ 1 Abs. 3 Nr. 2) nicht ausgeschlossen ist und daß die Überlassung der Klägerin an die Beklagte 2) von Dauer ist und von der Erlaubnis der Beklagten 1) zur Arbeitnehmerüberlassung nicht gedeckt ist.

aa) § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten 1) hätte enden können (BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 1. b) der Gründe) setzt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung voraus (§§ 1 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG). Unter "gewerbsmäßig" in diesem Sinne ist eine auf gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Eine solche Erwerbsmäßigkeit liegt hier nicht vor. Die Erstattung der Personalkosten kann nicht als Vorteil in diesem Sinne angesehen werden, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Für die Gewinne, die Beklagte 1) von der Beklagten 2) erhält, gilt das gleiche. Die Beklagte 1) erhält diese Gewinne aus der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten 2), nicht für die Überlassung von Arbeitskräften an die Beklagte 2) Die Erstreckung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit auch auf nur mittelbare Vorteile bezweckt lediglich, eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch Konstruktionen zu verhindern, bei denen durch die Arbeitnehmerüberlassung nur indirekt Gewinne erzielt werden. Bei der Gewinnabführung innerhalb von Konzernen wird dieser Sinn aber nicht erfüllt. Die Gewinne der Tochtergesellschaften stehen dem beherrschenden Unternehmen auch ohne Überlassung von Arbeitnehmern zu.

bb) Aufgrund der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG, die auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gelten, kann bei Überschreitung der Überlassungsdauer von neun Monaten (früher sechs Monat, noch früher drei Monate) nach der Auslegung des BAG ebenfalls das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum bisherigen Arbeitgeber enden (und kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entstehen), BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 2. b) der Gründe. Diese Auslegung bedarf jedoch der Einschränkung dahin, daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher (und Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher) nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers stattfindet. Eine weitergehende Rechtsfolge ist zur Erreichung des Schutzzwecks der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG nicht erforderlich und könnte im Einzelfall sogar ihm zuwiderlaufen. Im Einzelfall kann es für den Arbeitnehmer günstiger sein, das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber zu behalten und nicht aufgrund von § 1 Abs. 2 AÜG zum Entleiher zu wechseln. Es ist deshalb eine Einschränkung der Auslegung des BAG erforderlich, ähnlich wie die Reduktion bei § 613 a BGB dahin, daß der Arbeitnehmer einem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen kann (KR-Pfeiffer, 4. Aufl. BGB § 613 a Rn. 60 ff.). Es wäre ein Wertungswiderspruch, bei § 613 a BGB ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers anzunehmen, bei der Beendigung/Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses nach den §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG dagegen nicht.

Die Klägerin hat dem "Überleitungsschreiben" der Beklagten 1) vom 08.05.1995 mit der Klage widersprochen.

b) Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2) besteht kein Arbeitsverhältnis. Das ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

c) Die Feststellungs-Formel des Arbeitsgerichts ist auszulegen wie der Feststellungsantrag.

III. Hinsichtlich der Beschäftigungsverurteilung ist die Berufung begründet. Die Beschäftigungsklage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hierfür das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie wird beschäftigt.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat das Gericht den Feststellungsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung von § 12 Abs. 7 ArbGG mit drei Monatsverdiensten bewertet, den Beschäftigungsanspruch mit zwei Monatsverdiensten. Dem entspricht die Kostenverteilung.

V. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Vorinstanz: ArbG Köln, vom 18.04.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 19 Ca 6259/95