LAG Köln - Urteil vom 11.12.1996
7 (12) Sa 350/96
Normen:
AÜG § 1 ; BGB § 613a Abs. 1 Satz 1;
Vorinstanzen:
ArbG Köln, vom 13.12.1995 - Vorinstanzaktenzeichen 15 Ca 5815/95

Betriebsübergang: Anwendung der Vorschriften des AÜG bei Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung

LAG Köln, Urteil vom 11.12.1996 - Aktenzeichen 7 (12) Sa 350/96

DRsp Nr. 2001/5928

Betriebsübergang: Anwendung der Vorschriften des AÜG bei Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung

Überlässt der bisherige Betriebsinhaber bei einem Betriebsübergang seine Arbeitnehmer dem neuen Betriebsinhaber, und sind die Arbeitnehmer damit einverstanden, ist nicht § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern sind die Bestimmungen des AÜG anzuwenden.

Normenkette:

AÜG § 1 ; BGB § 613a Abs. 1 Satz 1;

Tatbestand:

Die Beklagte 1) (AG) betreibt Luftfahrt und ist beherrschendes Unternehmen in einem Konzern. Ihr Sitz ist in Köln. Hier befinden sich auch fünf Tochtergesellschaften mit rund 300 Mitarbeitern. Diese sind von der Beklagten 1) eingestellt worden und zu den Tochtergesellschaftern versetzt oder abgeordnet worden. Sie werden von einem zentralen Personaldienst der Beklagten 1) verwaltet. Die Personalkosten erhält die Beklagte 1) von den Tochtergesellschaften erstattet. Sie erhält auch die Gewinne der Tochtergesellschaften. Sie besitzt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Mitarbeiter bei der Beklagten 1) und bei den Tochtergesellschaften haben einen gemeinsamen Betriebsrat gewählt.

Die Klägerin wurde mit Arbeitsvertrag vom 10.02.1971 per 01.03.1971 von der Beklagten 1) eingestellt (Bl. 19 d. A.) und von Anfang an bei der Kölner Tochtergesellschaft Delvag Luftfahrtversicherungs-AG eingesetzt als Sachbearbeiterin für Schadensregulierungen (ca. 75 Mitarbeiter). Am 06.10.1994 wurde der Arbeitsvertrag in Teilzeitarbeit geändert (Bl. 20 d. A.). Die Klägerin erhält ein Monatsgehalt von 4.600,00 DM brutto.

Unter dem 08.05.1995 hat die Beklagte 1) den genannten 300 Mitarbeitern, darunter der Klägerin, schriftlich mitgeteilt, daß formal zum 01.07.1995 ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten 1) in Konsequenz der Regelung der §§ 10 Abs. 1, 13 AÜG ende und unter unveränderten tariflichen Arbeitsbedingungen auf die Tochtergesellschaft übergehe, bei der Klägerin auf die Delvag Luftfahrtversicherungs-AG (Bl. 4 d. A.). Die Klägerin bestreitet einen Übergang und hat Klage gegen die Beklagte 1) und die Delvag Luftfahrtversicherungs-AG (Beklagte 2) erhoben und beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

der Klägerin mit der Beklagten zu 1) (Deutsche

Lufthansa AG) nicht zum 01.07.1995 auf die

DELVAG AG (Beklagte zu 2) übergegangen ist,

sondern unverändert mit der Beklagten zu 1) fort-

besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unver-

änderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise:

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu

den zum 30.06.1995 bei der Beklagten zu 1)

geltenden individuellen und kollektiven vertraglichen

Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 25.10.1995, die Erwiderung der Klägerin aus deren Schriftsatz vom 21.11.1995.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, die Beklagte 1) hiergegen Berufung eingelegt. Sie beantragt,

Das am 13.12.1995 verkündete Urteil des

Arbeitsgerichts Köln - 15 Ca 5815/95 - auf-

zuheben und die Klage insgesamt abzu-

weisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 14.05. und 18.07.1996, die Erwiderung der Klägerin aus deren Schriftsätzen vom 17.06. und 05.08.1996.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 ArbGG. Sie ist auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Die diesbezüglichen Feststellungen des Gerichts ergeben sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 11.12.1996. Der Berufungsantrag bezieht sich nur auf die Klage gegen die Beklagte 1), § 133 BGB.

II. Hinsichtlich der Feststellung des Arbeitsgerichts ist die Berufung nicht begründet.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig gemäß § 256 ZPO. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die Klage ist auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nämlich auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, das die Klägerin per 01.03.1971 mit der Beklagten 1) eingegangen war, und auf Feststellung des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten 2). Der Feststellungsantrag der Klägerin ist jedenfalls so auszulegen, denn im Zweifel ist anzunehmen, daß ihre Klage gemäß § 256 ZPO statthaft sein soll.

b) Die Klägerin hat auch das von § 256 ZPO weiter geforderte rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen. Das liegt auf der Hand.

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis, das die Klägerin per 01.03.1971 mit dem Beklagten 1) eingegangen war, hat nicht aufgrund der Vorschriften des AÜG geendet (in Kraft getreten am 07.10.1972, BGBl. I. S. 1393). Dabei kann unterstellt werden, daß der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten 2) (per 01.03.1971) eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist, daß die Anwendbarkeit des AÜG durch das Konzernprivileg (§ 1 Abs. 3 Nr. 2) nicht geendet hat und daß die Überlassung der Klägerin an die Beklagte 2) von Dauer ist und von der Erlaubnis der Beklagten 1) zur Arbeitnehmerüberlassung nicht gedeckt ist.

aa) § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten 1) hätte enden können (BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 1. b) der Gründe) setzt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung voraus (§§ 1 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG). Unter "gewerbsmäßig" in diesem Sinne ist eine auf gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Eine solche Erwerbsmäßigkeit liegt hier nicht vor. Die Erstattung der Personalkosten kann nicht als Vorteil in diesem Sinne angesehen werden, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Für die Gewinne, die Beklagte 1) von der Beklagten 2) erhält, gilt das gleiche. Die Beklagte 1) erhält diese Gewinne aus der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten 2), nicht für die Überlassung von Arbeitskräften an die Beklagte 2) Die Erstreckung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit auch auf nur mittelbare Vorteile bezweckt lediglich, eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch Konstruktionen zu verhindern, bei denen durch die Arbeitnehmerüberlassung nur indirekt Gewinne erzielt werden. Bei der Gewinnabführung innerhalb von Konzernen wird dieser Sinn aber nicht erfüllt. Die Gewinne der Tochtergesellschaften stehen dem beherrschenden Unternehmen auch ohne Überlassung von Arbeitnehmern zu.

bb) Aufgrund der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG, die auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gelten, kann bei Überschreitung der Überlassungsdauer von neun Monaten (früher sechs Monat, noch früher drei Monate) nach der Auslegung des BAG ebenfalls das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum bisherigen Arbeitgeber enden (und kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entstehen), BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 2. b) der Gründe. Diese Auslegung bedarf jedoch der Einschränkung dahin, daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher (und Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher) nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers stattfindet. Eine weitergehende Rechtsfolge ist zur Erreichung des Schutzzwecks der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG nicht erforderlich und könnte im Einzelfall sogar ihm zuwiderlaufen. Im Einzelfall kann es für den Arbeitnehmer günstiger sein, das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber zu behalten und nicht aufgrund von § 1 Abs. 2 AÜG zum Entleiher zu wechseln. Es ist deshalb eine Einschränkung der Auslegung des BAG erforderlich, ähnlich wie die Reduktion bei § 613 a BGB dahin, daß der Arbeitnehmer einem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen kann (KR-Pfeiffer, 4. Aufl. BGB § 613 a Rn. 60 ff.). Es wäre ein Wertungswiderspruch, bei § 613 a BGB ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers anzunehmen, bei der Beendigung/Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses nach den §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG dagegen nicht.

Die Klägerin hat dem "Überleitungsschreiben" der Beklagten 1) mit ihrer Klage widersprochen.

b) Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2) besteht kein Arbeitsverhältnis. Das ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

c) Die Feststellungs-Formel des Arbeitsgerichts ist auszulegen wie der Feststellungsantrag.

III. Hinsichtlich der Beschäftigungsverurteilung ist die Berufung begründet. Die Beschäftigungsklage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hierfür das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie wird beschäftigt.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat das Gericht den Feststellungsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung von § 12 Abs. 7 ArbGG mit drei Monatsverdiensten bewertet, den Beschäftigungsanspruch mit zwei Monatsverdiensten. Dem entspricht die Kostenverteilung.

V. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Vorinstanz: ArbG Köln, vom 13.12.1995 - Vorinstanzaktenzeichen 15 Ca 5815/95