Tatbestand:

Die Beklagte 1) (AG) betreibt Luftfahrt und ist beherrschendes Unternehmen in einem Konzern. Ihr Sitz ist in Köln. Hier befinden sich auch fünf Tochtergesellschaften mit rund 300 Mitarbeitern. Diese sind von der Beklagten 1) eingestellt worden und zu den Tochtergesellschaftern versetzt oder abgeordnet worden. Sie werden von einem zentralen Personaldienst der Beklagten 1) verwaltet. Die Personalkosten erhält die Beklagte 1) von den Tochtergesellschaften erstattet. Sie erhält auch die Gewinne der Tochtergesellschaften. Sie besitzt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Mitarbeiter bei der Beklagten 1) und bei den Tochtergesellschaften haben einen gemeinsamen Betriebsrat gewählt.

Der Kläger wurde mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 29.04.1970 per 01.07.1970 von der Beklagten 1) eingestellt (Bl. 8 d. A.) für eine Tätigkeit als Luftverkehrskaufmann. Unter dem 22.12.1987 hat die Beklagte 1) ihm per 01.01.1988 eine Tätigkeit bei der neu gegründeten Kölner Tochtergesellschaft Lufthansa Consulting GmbH (Consulting-Leistungen und zusammenhängende Geschäfte) als "Projektmanager" zugewiesen (Bl. 169 d. A.).

Unter dem 08.05.1995 hat die Beklagte den genannten 300 Mitarbeitern, darunter dem Kläger, mitgeteilt, daß formal zum 01.07.1995 ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten 1) in Konsequenz der Regelungen der §§ 10 Abs. 1, 13 AÜG ende und unter unveränderten tariflichen Arbeitsbedingungen auf die Tochtergesellschaft übergehe, beim Kläger auf die Lufthansa Consulting GmbH (Bl. 9 d. A.). Der Kläger bestreitet dies und hat am 21.07.1995 Klage gegen die Beklagte 1) und die Lufthansa Consulting GmbH (Beklagte 2) erhoben. Er hat beantragt,

1. festzustellen, daß das am 01.07.1970 be-

gründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

zu 1) nicht zum 01.07.1995 auf die Beklagte

zu 2) übergegangen ist, sondern unverändert

mit der Beklagten zu 1) fortbesteht;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger

zu unveränderten Bedingungen weiter zu be-

schäftigen;

äußerst hilfsweise:

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger

zu den zum 01.07.1995 bei der Beklagten zu

1) geltenden individuellen und kollektiven ver-

traglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen;

4. festzustellen, daß das am 01.07.1970 begründete

Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) als

ruhendes Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 24.08., 25.10. und 29.11.1995, die Erwiderung des Klägers aus dessen Schriftsätzen vom 20.07. und 31.10.1995.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, die Beklagte 1) hiergegen Berufung eingelegt. Sie beantragt,

das am 13.12.1995 verkündete Urteil des

Arbeitsgerichts Köln - 15 Ca 6271/95 - auf-

zuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätze vom 14.05. und 18.07.1996, die Erwiderung des Klägers aus dessen Schriftsätzen vom 21.06., 31.07. und 24.09.1996.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 ArbGG. Sie ist auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Diesbezügliche Feststellungen des Gerichts ergeben sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 11.12.1996. Der Berufungsantrag bezieht sich nur auf die Klage gegen die Beklagte 1), § 133 BGB.

II. Hinsichtlich der Feststellung des Arbeitsgerichts ist die Berufung nicht begründet.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig gemäß § 256 ZPO. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die Klage ist auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nämlich nicht auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, das der Kläger per 01.03.1971 mit der Beklagten 1) eingegangen war, und auf Feststellung des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten 2). Der Feststellungsantrag des Klägers ist jedenfalls so auszulegen, denn im Zweifel ist anzunehmen, daß seine Klage gemäß § 256 ZPO statthaft sein soll.

b) Der Kläger hat auch das von § 256 ZPO weiter geforderte rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen. Das liegt auf der Hand.

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten 1) ist nicht aufgrund von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf die Beklagte 2) übergegangen, selbst wenn man annimmt, daß der Betriebsteil, in dem der Kläger tätig war, per 01.01.1988 aufgrund Rechtsgeschäfts auf die Beklagte 2) übergegangen ist. Die Beteiligten haben nämlich nach dem 01.01.1988 einvernehmlich Arbeitnehmerüberlassung praktiziert. Wenn aber bei einem Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang vom bisherigen Betriebsinhaber hinsichtlich der bisherigen Arbeitnehmer Überlassung an den neuen Inhaber praktiziert wird mit deren Einverständnis, liegt es dem Schutzzweck des

§ 613 a Abs. 1 BGB näher, anzunehmen, daß dann nicht dessen Rechtsfolge eintreten soll, sondern die Rechtslage nach den Bestimmungen des AÜG zu beurteilen ist. Die betroffene Arbeitnehmer können nämlich einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613 a BGB widersprechen (vgl. KR-Pfeiffer, 4. Aufl. BGB § 613 a Rn. 60 ff.). Dann müssen sie konsequenterweise aber auch in der Lage sein, rechtswirksam Arbeitnehmerüberlassung zu praktizieren, soweit das AÜG dies zuläßt.

Der Kläger ist mit einer Tätigkeit bei der Beklagten 2) ab 1.1.1988 bei Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten 1) einverstanden gewesen und damit mit der Praktizierung von Arbeitnehmerüberlassung.

b) Das Arbeitsverhältnis, das der Kläger per 01.03.1971 mit dem Beklagten 1) eingegangen war, hat nicht aufgrund der Vorschriften des AÜG geendet (in Kraft getreten am 07.10.1972, BGBl. I. S. 1393). Dabei kann unterstellt werden, daß der Einsatz des Klägers bei der Beklagten 2) (per 01.01.1988) eine Arbeitnehmerbelastung im Sinne des AÜG ist, daß die Anwendbarkeit des AÜG durch das Konzernprivileg (§ 1 Abs. 3 Nr. 2) nicht ausgeschlossen ist und daß die Überlassung des Klägers an die Beklagte 2) von Dauer ist und von der Erlaubnis der Beklagten 1) zur Arbeitnehmerüberlassung nicht gedeckt ist.

aa) § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten 1) hätte enden können (BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 1. b) der Gründe) setzt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung voraus (§§ 1 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG). Unter "gewerbsmäßig" in diesem Sinne ist eine auf gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Eine solche Erwerbsmäßigkeit liegt hier nicht vor. Die Erstattung der Personalkosten kann nicht als Vorteil in diesem Sinne angesehen werden, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Für die Gewinne, die Beklagte 1) von der Beklagten 2) erhält, gilt das gleiche. Die Beklagte 1) erhält diese Gewinne aus der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten 2), nicht für die Überlassung von Arbeitskräften an die Beklagte 2) Die Erstreckung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit auch auf nur mittelbare Vorteile bezweckt lediglich, eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch Konstruktionen zu verhindern, bei denen durch die Arbeitnehmerüberlassung nur indirekt Gewinne erzielt werden. Bei der Gewinnabführung innerhalb von Konzernen wird dieser Sinn aber nicht erfüllt. Die Gewinne der Tochtergesellschaften stehen dem beherrschenden Unternehmen auch ohne Überlassung von Arbeitnehmern zu.

bb) Aufgrund der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG, die auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gelten, kann bei Überschreitung der Überlassungsdauer von neun Monaten (früher sechs Monat, noch früher drei Monate) nach der Auslegung des BAG ebenfalls das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum bisherigen Arbeitgeber enden (und kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entstehen), BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 2. b) der Gründe. Diese Auslegung bedarf jedoch der Einschränkung dahin, daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher (und Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher) nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers stattfindet. Eine weitergehende Rechtsfolge ist zur Erreichung des Schutzzwecks der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG nicht erforderlich und könnte im Einzelfall sogar ihm zuwiderlaufen. Im Einzelfall kann es für den Arbeitnehmer günstiger sein, das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber zu behalten und nicht aufgrund von § 1 Abs. 2 AÜG zum Entleiher zu wechseln. Es ist deshalb eine Einschränkung der Auslegung des BAG erforderlich, ähnlich wie die Reduktion bei § 613 a BGB dahin, daß der Arbeitnehmer einem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen kann (KR-Pfeiffer, 4. Aufl. BGB § 613 a Rn. 60 ff.). Es wäre ein Wertungswiderspruch, bei § 613 a BGB ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers anzunehmen, bei der Beendigung/Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses nach den §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG dagegen nicht.

Der Kläger hat dem "Überleitungsschreiben" der Beklagten 1) vom 8.5.1985 mit der Klage widersprochen.

c) Zwischen dem Kläger und der Beklagten 2) besteht kein Arbeitsverhältnis. Das ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

d) Die Feststellungs-Formel des Arbeitsgerichts ist auszulegen wie der Feststellungsantrag.

III. Hinsichtlich der Beschäftigungsverurteilung ist die Berufung begründet. Die Beschäftigungsklage ist bereits unzulässig. Dem Kläger fehlt hierfür das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Er wird beschäftigt.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat das Gericht den Feststellungsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung von § 12 Abs. 7 ArbGG mit drei Monatsverdiensten bewertet, den Beschäftigungsanspruch mit zwei Monatsverdiensten. Dem entspricht die Kostenverteilung.

V. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.