LAG Köln - Urteil vom 11.12.1996
7 (9) Sa 726/96
Normen:
AÜG § 1 ; BGB § 613a Abs. 1 Satz 1;
Vorinstanzen:
ArbG Köln, vom 14.03.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 6 Ca 6265/95

Betriebsübergang: Anwendung der Vorschriften des AÜG bei Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung

LAG Köln, Urteil vom 11.12.1996 - Aktenzeichen 7 (9) Sa 726/96

DRsp Nr. 2001/5930

Betriebsübergang: Anwendung der Vorschriften des AÜG bei Überlassung der Arbeitnehmer mit deren Zustimmung

Überlässt der bisherige Betriebsinhaber bei einem Betriebsübergang seine Arbeitnehmer dem neuen Betriebsinhaber, und sind die Arbeitnehmer damit einverstanden, ist nicht § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern sind die Bestimmungen des AÜG anzuwenden.

Normenkette:

AÜG § 1 ; BGB § 613a Abs. 1 Satz 1;

Tatbestand:

Die Beklagte 1) (AG) betreibt Luftfahrt und ist beherrschendes Unternehmen in einem Konzern. Ihr Sitz ist in Köln. Hier befinden sich auch fünf Tochtergesellschaften mit rund 300 Mitarbeitern. Diese sind von der Beklagten 1) eingestellt worden und zu den Tochtergesellschaftern versetzt oder abgeordnet worden. Sie werden von einem zentralen Personaldienst der Beklagten 1) verwaltet. Die Personalkosten erhält die Beklagte 1) von den Tochtergesellschaften erstattet. Sie erhält auch die Gewinne der Tochtergesellschaften. Sie besitzt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Mitarbeiter bei der Beklagten 1) und bei den Tochtergesellschaften haben einen gemeinsamen Betriebsrat gewählt.

Der Kläger ist durch schriftlichen Arbeitsvertrag vom 19.08.1970 per 01.10.1970 von der Beklagten 1) eingestellt worden (Bl. 8 d. A.) und als Sachbearbeiter für Versicherungsangelegenheiten tätig. Nach dem Vortrag der Beklagten 1) ist er per einem nicht genannten Zeitpunkt der Kölner Tochtergesellschaft Delvag Rückversicherungs-AG überlassen worden, indem die Beklagte 1) ihr Weisungsrecht auf diese Tochtergesellschaft übertragen habe; der Kläger fördere mit seiner Arbeitsleistung allein den Zweck der Tochtergesellschaft. Nach dem Vorbringen des Klägers ist er ununterbrochen für die Beklagte 1) weiter tätig. Sein Gehalt beträgt monatlich 6.990 DM brutto.

Unter dem 08.05.1995 hat die Beklagte 1) den genannten 300 Mitarbeiter, darunter dem Kläger, mitgeteilt, daß formal zum 01.07.1985 ihre Arbeitsverhältnisse zur Beklagten 1) in Konsequenz der Regelungen der §§ 10 Abs. 1, 13 AÜG endeten und unter unveränderten tariflichen Arbeitsbedingungen auf die Tochtergesellschaft übergingen, bei dem Kläger auf die Delvag Luftfahrtversicherungs-AG (Bl. 9 d. A., 75 Mitarbeiter). Der Kläger bestreitet einen Übergang und hat am 21.07.1995 Klage gegen die Beklagte 1) und die Delvag Luftfahrtversicherungs-AG (Beklagte 2) erhoben. Er hat beantragt,

1. festzustellen, daß das am 01.10.1970

begründete Arbeitsverhältnis mit der

Beklagten zu 1) nicht zum 01.07.1995

auf die Beklagte zu 2) übergegangen

ist, sondern unverändert mit der Beklagten

zu 1) fortbesteht;

hilfsweise

festzustellen, daß das am 01.10.1970 be-

gründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

zu 1) als ruhendes Arbeitsverhältnis fortbesteht;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger

zu unveränderten Bedingungen weiterzube-

schäftigen;

hilfsweise

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu

den zum 01.07.1995 bei der Beklagten zu 1)

geltenden individuellen und kollektiven vertraglichen

Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 04.09.1995 und 26.02.1996, die Erwiderung des Klägers aus dessen Schriftsätzen vom 20.07.1995 und 24.01.1996.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben und im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen hat die Beklagte 1) Berufung eingelegt. Sie beantragt,

das am 14.03.1996 verkündete Urteil des

Arbeitsgerichts Köln - 6 Ca 6265/95 - auf-

zuheben un die Klage insgesamt abzuweisen.

Ihre Begründung ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 07.08. und 14.11.1996, die Erwiderung des Klägers aus dessen Schriftsatz vom 27.09.1996.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 ArbGG. Sie ist auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Diesbezügliche Feststellungen des Gerichts ergeben sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 11.12.1996. Der Berufungsantrag bezieht sich nur auf die Klage gegen die Beklagte 1), § 133 BGB.

II. Die Berufung ist nicht begründet.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig gemäß § 256 ZPO. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die Klage ist auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nämlich auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, das die Klägerin per 01.03.1971 mit der Beklagten 1) eingegangen war, und auf Feststellung des Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten 2). Der Feststellungsantrag des Klägers ist jedenfalls so auszulegen, denn im Zweifel ist anzunehmen, daß seine Klage gemäß § 256 ZPO statthaft sein soll.

b) Der Kläger hat auch das von § 256 ZPO weiter geforderte rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen. Das liegt auf der Hand.

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis, das der Kläger per 01.03.1971 mit dem Beklagten 1) eingegangen war, hat nicht aufgrund der Vorschriften des AÜG geendet (in Kraft getreten am 07.10.1972, BGBl. I. S. 1393). Dabei kann unterstellt werden, daß der Kläger bei der Beklagten 2) eingesetzt wird und dieser Einsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist, daß die Anwendbarkeit des AÜG durch das Konzernprivileg (§ 1 Abs. 3 Nr. 2) nicht geendet hat und daß die Überlassung der Klägerin an die Beklagte 2) von Dauer ist und von der Erlaubnis der Beklagten 1) zur Arbeitnehmerüberlassung nicht gedeckt ist.

aa) § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten 1) hätte enden können (BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 1. b) der Gründe) setzt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung voraus (§§ 1 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG). Unter "gewerbsmäßig" in diesem Sinne ist eine auf gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Eine solche Erwerbsmäßigkeit liegt hier nicht vor. Die Erstattung der Personalkosten kann nicht als Vorteil in diesem Sinne angesehen werden, BAG Urteil vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - unter I. 2. a) bb) der Gründe. Für die Gewinne, die Beklagte 1) von der Beklagten 2) erhält, gilt das gleiche. Die Beklagte 1) erhält diese Gewinne aus der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten 2), nicht für die Überlassung von Arbeitskräften an die Beklagte 2) Die Erstreckung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit auch auf nur mittelbare Vorteile bezweckt lediglich, eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch Konstruktionen zu verhindern, bei denen durch die Arbeitnehmerüberlassung nur indirekt Gewinne erzielt werden. Bei der Gewinnabführung innerhalb von Konzernen wird dieser Sinn aber nicht erfüllt. Die Gewinne der Tochtergesellschaften stehen dem beherrschenden Unternehmen auch ohne Überlassung von Arbeitnehmern zu.

bb) Aufgrund der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG, die auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gelten, kann bei Überschreitung der Überlassungsdauer von neun Monaten (früher sechs Monat, noch früher drei Monate) nach der Auslegung des BAG ebenfalls das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum bisherigen Arbeitgeber enden (und kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entstehen), BAG Beschluß vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - unter II. 2. b) der Gründe. Diese Auslegung bedarf jedoch der Einschränkung dahin, daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher (und Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher) nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers stattfindet. Eine weitergehende Rechtsfolge ist zur Erreichung des Schutzzwecks der §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG nicht erforderlich und könnte im Einzelfall sogar ihm zuwiderlaufen. Im Einzelfall kann es für den Arbeitnehmer günstiger sein, das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber zu behalten und nicht aufgrund von § 1 Abs. 2 AÜG zum Entleiher zu wechseln. Es ist deshalb eine Einschränkung der Auslegung des BAG erforderlich, ähnlich wie die Reduktion bei § 613 a BGB dahin, daß der Arbeitnehmer einem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen kann (KR-Pfeiffer, 4. Aufl. BGB § 613 a Rn. 60 ff.). Es wäre ein Wertungswiderspruch, bei § 613 a BGB ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers anzunehmen, bei der Beendigung/Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses nach den §§ 1 Abs. 2 und 13 AÜG dagegen nicht.

Der Kläger hat dem "Überleitungsschreiben" der Beklagten 1) mit der Klage widersprochen.

b) Zwischen dem Kläger und der Beklagten 2) besteht kein Arbeitsverhältnis. Das ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

c) Die Feststellungs-Formel des Arbeitsgerichts ist auszulegen wie der Feststellungsantrag.

III. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Vorinstanz: ArbG Köln, vom 14.03.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 6 Ca 6265/95