LAG München - Urteil vom 20.01.1998
6 Sa 65/96
Normen:
BGB § 613a ; KSchG § 15 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5 ;
Vorinstanzen:
ArbG München, vom 13.12.1995 - Vorinstanzaktenzeichen 29 Ca 19445/94

Betriebsübergang: Kündigungsschutz eines Betriebsratsmitglieds

LAG München, Urteil vom 20.01.1998 - Aktenzeichen 6 Sa 65/96

DRsp Nr. 2002/14998

Betriebsübergang: Kündigungsschutz eines Betriebsratsmitglieds

1. Der durch Vertretungstätigkeiten ausgelöste Kündigungsschutz eines Betriebsratsersatzmitglieds bleibt erhalten, auch wenn sich später herausstellt, daß das vertretene Betriebsratsmitglied nicht verhindert war oder unerlaubt gefehlt hatte oder daß das herangezogene Ersatzmitglied auf der Ersatzliste nicht das "Nächstberufene" gewesen war. 2. Widerspricht ein Betriebsratsersatzmitglied im Falle eines Betriebs (Teil-) Übergangs nach § 613a BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses, kommt bei einer ihm daraufhin nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 KSchG ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung § 15 Abs. 4 und 5 KSchG analog zur Anwendung.

Normenkette:

BGB § 613a ; KSchG § 15 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher und einer außerordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung in Verbindung mit einem Weiterbeschäftigungsanspruch.

Der am geborene Kläger war zum 1. August 1985 in die Dienste der Beklagten getreten, eingesetzt zuletzt als Lagerist in deren hauseigener Druckerei mit einem Bruttomonatsgehalt von DM 4.500,-. Druckerei und Kopiererei der Beklagten waren räumlich und organisatorisch abgegrenzte Abteilungen mit zuletzt insgesamt 20 Mitarbeitern.

Vor dem Hintergrund einer anhaltend schlechten Konjunkturlage in der Luft- und Raumfahrtindustrie hatte sich die Beklagte im Verlauf des Jahres 1994 entschlossen, die bisher von ihrer hauseigenen Druckerei und Farbkopiererei durchgeführten Druck- und Farbkopierarbeiten künftig von der Firma durchführen zu lassen. Die im Eigentum der Beklagten stehenden Druck- und Kopiermaschinen sind daraufhin an die Firma verkauft, die von der Beklagten für Druck- und Kopierarbeiten genutzten Räume an die Firma vermietet worden. Seit 2. Januar 1995 führt die Beklagte an ihrem Hauptstandort in Ottobrunn keinerlei Druck- und Farbkopierarbeiten mehr selbst durch; all diese Aufträge werden für sie seitdem von der Firma hergestellt. Die Druckerei hat ihren Sitz in Taufkirchen. Sie beschäftigte damals mehr als 30 Mitarbeiter und war seit 1961 Mitglied im Verband der Bayerischen Druckindustrie e.V. gewesen.

Die in der Druckerei und Farbkopiererei arbeitenden Mitarbeiter der Beklagten sind über den Verkauf von Druckerei und Farbkopiererei an die Firma in Abteilungsversammlungen, mittels Aushang und über ein Merkblatt informiert worden. Der Interessenausgleich in Sachen "Übertragung der Reprotechnischen Dienste an die Firma" datiert vom 20. Mai 1994 (Blatt 31 bis 35 der Akte).

Alle daran Beteiligten, darunter die Firma werteten diesen Verkauf als Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB und in diesem Sinne hatte die Beklagte dann auch ihre davon betroffenen 20 Mitarbeiter informiert. Drei von ihnen, darunter der Kläger, haben einem Betriebsübergang auf die Firma widersprochen.

Die Beklagte prüfte daraufhin, ob u.a. für den Kläger ein anderweitiger freier Arbeitsplatz vorhanden ist und leitete, nachdem diese Frage bezogen auf den Kläger verneint worden war, das Kündigungsverfahren ein.

Mit Schreiben vom 10. November 1994 hörte sie den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an und sprach mit Schreiben vom 30. November 1994 (Blatt 8/9 der Akte) diese Kündigung zum 28. Februar 1995 aus betriebsbedingten Gründen dann auch aus, obwohl der Betriebsrat mit Schreiben vom 28. November 1994 (Blatt 10/11 der Akte) der beabsichtigten Maßnahme widersprochen und gleichzeitig mitgeteilt hatte, daß der Kläger am 19. September 1994 als Ersatzmitglied an einer Sondersitzung des Betriebsrats teilgenommen habe.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 1994 (Blatt 40 bis 42 der Akte) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat dann zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers gemäß § 15 Abs. 4 und 5 KSchG mit sozialer Auslauffrist bis 31. März 1995 an. Der Betriebsrat hat auch dieser Kündigungsabsicht widersprochen, und zwar mit Schreiben vom 9. Dezember 1995 (Blatt 43/44 der Akte), und mitgeteilt, daß der Kläger am 7. Dezember 1994, ab 8.30 Uhr, erneut als Ersatzmitglied an einer (Sonder-)Sitzung des Betriebsrats teilgenommen habe. Die Beklagte hat dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 9. Dezember 1994 (Blatt 4/5 der Akte) eine außerordentliche Kündigung zum 31. März 1995 "entsprechend § 15 Abs. 4 und 5 KSchG" ausgesprochen und dieses Kündigungsschreiben mit den Worten abgeschlossen: "Bitte betrachten Sie unsere Kündigung vom 30. November 1994 als gegenstandslos."

Mit Schreiben vom 5. Mai 1995 (Blatt 112/113 der Akte) hat die Beklagte dem Kläger schließlich noch einmal "ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist zum 31. August 1995 aus betriebsbedingten Gründen" gekündigt. Zur eingewandten Teilnahme des Klägers an Betriebsratssitzungen wird nunmehr ausgeführt, der Kläger sei auf der Ersatzliste an 6. Stelle geführt worden; daß an den beiden Sitzungstagen die Ersatzmitglieder 1 bis 5 (Ho., R., A., Ju. und Jü.) verhindert gewesen waren, wird bestritten und das Eingreifen eines besonderen Kündigungsschutzes zugunsten des Klägers damit auch geleugnet. Sei beim Kläger ein ordnungsgemäßer Vertretungsfall nicht gegeben gewesen, habe sich die Beklagte darüber bei Ausspruch ihrer Kündigung vom 7. Dezember 1994 in rechtserheblicher Weise geirrt und allein aufgrund dieses Irrtums die ordentliche Kündigung vom 30. November 1994 zurückgenommen. Ihre Erklärung, die ordentliche fristgerechte Kündigung vom 30. November 1994 zurückzunehmen, wird mit weiterem Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1995 (Blatt 114/115 der Akte) dann auch angefochten.

Der Kläger hat mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 21. Dezember 1994 die Arbeitgeberkündigungen vom 30. November und vom 9. Dezember 1994 gerichtlich angreifen lassen sowie Weiterbeschäftigung über den 28. Februar bzw. den 31. März 1995 hinaus zu unveränderten Bedingungen verlangt. Mit Schriftsatz vom 11. Mai 1995 ist diese Kündigungsschutzklage auf die Kündigung vom 5. Mai 1995 erweitert worden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 22. November 1995 hat der Kläger seinen ursprünglichen Antrag zu 1. umgestellt auf Feststellung, daß die Anfechtung vom 5. Mai 1995 der Rücknahme der Kündigung vom 30. November 1994 unwirksam ist; der bisherige Antrag zu 1. ist hilfsweise dazu gestellt worden.

Das angerufene Arbeitsgericht München hat darüber wie folgt entschieden:

1. Es wird festgestellt, daß die Anfechtung vom 5.5.1995 der Rücknahme der Kündigung vom 30.11.1995 unwirksam ist.

2. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9.12.1994, zugestellt am gleichen Tage, nicht aufgelöst ist.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.

Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe seines Endurteils vom 13. Dezember 1995 wird Bezug genommen.

Mit der am 22. Januar 1996 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung gegen das seinen Prozeßbevollmächtigten am 20. Dezember 1995 zugestellte Ersturteil verfolgt der Kläger den erfolglos gebliebenen Teil seiner Anträge weiter. Die Begründung dazu ist innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 22. März 1996 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Darin wird die Ansicht vertreten, daß auch die Kündigung vom 5. Mai 1995 als rechtsunwirksam anzusehen und die Beklagte deshalb zur Weiterbeschäftigung zu verpflichten sei. Weiterhin läßt der Kläger auf zwei freie Stellen hinweisen, die für ihn als gelernter Industriekaufmann nach kurzer Einarbeitungszeit geeignet gewesen wären. Daneben wird die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl beanstandet und schließlich noch einmal eingehend erläutert, daß und warum der Kläger dem Teilbetriebsübergang auf die Firma zulässigerweise widersprochen habe. Und da die Teilnahme des Klägers an den beiden Betriebsratssitzungen als ordnungsgemäß gewertet wird, lautet der Berufungsantrag:

Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 13.12.1995 wird insofern berichtigt, als über die Ziffern 1 und 2 des Urteils hinaus festgestellt wird, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 5.5.1995 nicht aufgelöst ist und die Beklagte verurteilt wird, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auf der Grundlage seines Arbeitsvertrages bis zur Rechtskraft in diesem Verfahren weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat dazu

Zurückweisung der Berufung des Klägers

beantragt sowie mit Schriftsatz vom 26. April 1996 Anschlußberufung eingelegt mit dem Antrag:

Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 13.12.1995 wird in Ziffer 1 und 2 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung läßt die Beklagte noch einmal darlegen, warum nach ihren Ermittlungen bei den Betriebsratssitzungen am 19. September und 7. Dezember 1994 für den erst an 6. Stelle auf der Ersatzliste stehenden Kläger kein "Vertretungsfall" eingetreten gewesen war.

Dem Betriebsübergang auf die Firma Kr. hat der Kläger aus Sicht der Beklagten ohne tragfähige Gründe widersprochen, ein freier Ersatzarbeitsplatz für ihn sei zu keiner Zeit verfügbar gewesen, soweit der Kläger selbst auf freie Ersatzarbeitsplätze hingewiesen habe, erachtet die Beklagte den Kläger dafür als nicht ausreichend qualifiziert und so sind aus ihrer Sicht die streitbefangenen ordentlichen Beendigungskündigungen auch gerechtfertigt.

Die Berufungskammer hat nach Maßgabe ihres Beweisbeschlusses vom 16. Dezember 1997 Frau als Zeugin vernommen; ihre unbeeidigt gebliebene Aussage ist in der Sitzungsniederschrift vom 16. Dezember 1997 (Blatt 287 bis 291 der Akte) festgehalten.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird ferner Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 22. März 1996 (Blatt 215 bis 239 der Akte) mit Anlagen, auf die Anschlußberufungsschrift vom 26. April 1996 (Blatt 252 bis 263 der Akte) mit Anlagen, auf den Schriftsatz der klägerischen Prozeßbevollmächtigten vom 8. Dezember 1997 (Blatt 278 bis 283 der Akte) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. Januar 1998 (Blatt 292 bis 294 der Akte).

Entscheidungsgründe:

I.

Berufung und Anschlußberufung sind statthaft und auch sonst zulässig (§§ 64 Abs. 4, Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG; §§ 516, 518, 519, 521, 522 a, 523 ZPO; § 11 Abs. 2 ArbGG). Gegen die Zulässigkeit der Antragserweiterung auf Beklagtenseite in der Berufungsverhandlung bestehen ebenfalls keine Bedenken (§§ 526 Abs. 2, 263, 264 ZPO).

II.

In der Sache Erfolg hat die Anschlußberufung der Beklagten insoweit, als festzustellen war, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 1994 zum 31. März 1995 beendet worden ist. Im übrigen müssen Klage, Berufung und Anschlußberufung erfolglos bleiben.

Der Kläger hat durch seine Teilnahme an den Betriebsratssitzungen vom 19. September und 7. Dezember 1994 den Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V.m. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erlangt.

Die hauseigene Druckerei und Kopiererei der Beklagten ist zum 1. Januar 1995 duch Veräußerung zur Firma gekommen mit den Folgen des § 613 a BGB. Ein solcher (Teil-) Betriebsübergang ist zwar keine (Teil-)Betriebsstillegung, die Berufungskammer wendet in Übereinstimmung mit der Beklagten und in Anlehnung an die Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu den Beschluß vom 18. September 1997 - 2 ABR 15/97) § 15 Abs. 4 und 5 KSchG auf Fälle eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB bei Widerspruch eines Betriebsrats-(Ersatz-)Mitglieds gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch analog an. Die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 1994 bedurfte damit auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 BetrVG.

Der Kläger hatte diesem Teilbetriebsübergang wirksam widersprochen. Sein Arbeitsverhältnis ist damit bei der Beklagten verblieben. Sein bisheriger Arbeitsplatz in der Druckerei war durch deren Veräußerung inzwischen allerdings ersatzlos weggefallen und da es für den Kläger auch keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten gab, war für diese damit "durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Unternehmen entgegenstehen", ein tragfähiger Kündigungsgrund entstanden. Betriebliche Gründe können eine außerordentliche Kündigung ausnahmsweise dann rechtfertigen, wenn - wie auch beim Kläger - eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist (vgl. KR-Hillebrecht, 4. Auflage, § 626 BGB Rdn. 113 m.w.N.), wobei der Arbeitgeber dann die ordentliche Kündigungsfrist - wie im Streitfall geschehen - als soziale Auslauffrist zu gewähren hat. Der gesetzliche Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG soll sich nicht zum Nachteil des geschützten Arbeitnehmers auswirken.

Und da es für den Kläger bei der Beklagten im Kündigungszeitraum schließlich keine zumutbaren anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten gab und er seine Sozialauswahlrüge auch im Berufungsverfahren nicht mit einem konkreten Sachvortrag hat begründen können, ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 1994 zum 31. März 1995 beendet worden.

Die Kündigungen vom 30. November 1994 und vom 5. Mai 1995 sind aus Sicht der Berufungskammer bereits deshalb unwirksam, weil sie die Beklagte als ordentliche unter Einhaltung einer Kündigungsfrist ausgesprochen hatte. Die Anfechtung der Rücknahme der Kündigung vom 30. November 1994 ist bei Unwirksamkeit dieser Kündigung ins Leere gegangen, für eine Weiterbeschäftigung des Klägers über den 31. März 1995 hinaus fehlt jede Rechtsgrundlage.

Im einzelnen gilt dazu noch folgendes:

a) In Übereinstimmung mit den Urteilen des Landesarbeitsgerichts München vom 19. Dezember 1996 (4 Sa 855/95, 4 Sa 856/95) und den Parteien ist auch hier zunächst einmal davon auszugehen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers trotz Veräußerung der Druckerei an die Firma über den 1. Januar 1995 hinaus bei der Beklagten verblieben ist. Bei dieser Druckerei und Kopiererei handelte es sich um einen Betriebsteil der Beklagten, um eine räumlich und organisatorisch unterscheidbare Abteilung des Gesamtbetriebs, die nach ihrer arbeitstechnischen Zielsetzung unter eigener Leitung dem Gesamtbetrieb zu dienen bestimmt war. Deren Veräußerung hatte damit gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge, daß die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer auf die Betriebserwerberin übergegangen sind. Der Kläger hat (zusammen mit zwei Arbeitskollegen) einen solchen Übergang seines Arbeitsverhältnisses durch seinen vor Betriebsübergang erklärten Widerspruch in rechtlich zulässiger Weise allerdings verhindert (vgl. BAG Urteil vom 7. April 1993 AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).

b) Kündigungsschutz nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V.m. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG steht dem Kläger zur Seite, weil er - unbestritten - an zwei Betriebsratssitzungen (am 19. September und am 7. Dezember 1994) teilgenommen hatte. Der durch Vertretungstätigkeiten ausgelöste Kündigungsschutz bleibt bestehen, auch wenn sich später herausstellt, daß das vertretene Mitglied nicht verhindert war oder unerlaubt gefehlt hatte oder daß das Ersatzmitglied auf der Ersatzliste nicht das "Nächstberufene" gewesen war. Nur wenn der gesetzliche Kündigungsschutz für das Ersatzmitglied rechtsmißbräuchlich erschlichen worden ist, z.B. durch Vortäuschen der Verhinderungen, könnte er vom Ersatzmitglied nicht in Anspruch genommen werden. Dafür gibt es im Streitfall jedoch nicht den geringsten Anhalt und die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch nichts dergleichen vorgetragen (vgl. BAG AP Nr. 26 zu § 15 KSchG; Münchner Handbuch Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht II, Band 2, Seite 597; Kittner/Trittin, Kündigungsschutzrechts-Kommentar für die Praxis, § 15 KSchG, Rdn. 19).

c) Ein (Teil-)Betriebsübergang führt nicht zur (Teil-) Betriebsstillegung. Im Falle eines Betriebsübergangs geht nach § 613 a BGB das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Betriebserwerber über (§ 613 a Abs. 1 BGB). Im Streitfall ist die Rechtsstellung der zur Firma überwechselnden Arbeitnehmer darüber hinaus gestärkt worden durch den Interessenausgleich vom 20. Mai 1994, den die Druckerei mit unterschrieben hat.

Unter Betriebsstillegung ist dagegen die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Funktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Der Arbeitnehmer muß endgültig entschlossen sein, seinen (Teil-)Betrieb stillzulegen. Das kann im Streitfall bezogen auf die hauseigene Druckerei und Kopiererei auf Seiten der Beklagten nicht festgestellt werden und so kommen im Streitfall zugunsten des Klägers auch die Absätze 4 und 5 des § 15 KSchG nur entsprechend zur Anwendung.

d) Daß die Beklagte ihren Betriebsrat nach Maßgabe des § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört hat, ist vom Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt worden. Die Überlegungen auf den Seiten 13 bis 15 des Ersturteils gelten auch für das Anhörungsverfahren vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 9. Dezember 1994; die Berufungskammer nimmt darauf deshalb Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO).

e) Soweit die Berufung weiterhin einwendet, für den Kläger habe es anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben, hat die Berufungskammer gemäß Beweisbeschluß vom 16. Dezember 1997 die dazu angebotene Zeugin Frau vernommen. Ihre unbeeidigt gebliebene Aussage ist in der Sitzungsniederschrift vom 16. Dezember 1997 (Blatt 287 bis 291 der Akte) festgehalten. Diese Zeugin hat der Kammer eingehend und nachvollziehbar dargelegt, daß und warum für den Kläger im Kündigungszeitraum keine zumutbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Die Berufungskammer folgt dieser Aussage, da die Zeugin als Personalreferentin sachkundig ist und aus Sicht der Berufungskammer auch keine Veranlassung besteht, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln (§ 286 ZPO). Die angesprochenen Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen waren der Beklagten schon von ihrer Dauer her nicht zumutbar, zumal in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben kann, daß der Kläger zumindest seit 1990 als Lagerist in der Hausdruckerei nur mit einfachen Tätigkeiten beschäftigt worden war.

f) Und zur gerügten Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG, entsprechende Anwendung, da eine außerordentliche Kündigung Prüfungsgegenstand ist) hat das Erstgericht zu Recht auf die Grundsätze über die abgestufte Darlegungs- und Beweislast hingewiesen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Auch im Berufungsverfahren sind vom Kläger keine Arbeitnehmer benannt worden, die verglichen mit ihm als sozial stärker angesehen werden müßten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG wird für beide Parteien die Revision zugelassen.

Vorinstanz: ArbG München, vom 13.12.1995 - Vorinstanzaktenzeichen 29 Ca 19445/94