LAG Berlin - Urteil vom 03.11.1999
4 Sa 1354/99
Normen:
BGB §§ 242 613a Abs. 1 Abs. 4 ;
Vorinstanzen:
ArbG Berlin, vom 21.05.1999 - Vorinstanzaktenzeichen 31 Ca 28051/98

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers - Verwirkung

LAG Berlin, Urteil vom 03.11.1999 - Aktenzeichen 4 Sa 1354/99

DRsp Nr. 2002/7931

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers - Verwirkung

Erfolgt der Betriebsübergang vor Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den alten Arbeitgeber, ist das Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Betriebserwerber in zeitlichem Zusammenhang mit der Kenntnis von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen zu erheben. Das Recht kann verwirken. Ob die Grundsätze des BAG, Urteil vom 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 - DRsp-ROM Nr. 1999/3381 - unmittelbare Anwendung finden, erscheint fraglich.

Normenkette:

BGB §§ 242 613a Abs. 1 Abs. 4 ;

Tatbestand

Die Parteien streiten, ob zwischen ihnen infolge Betriebsübergangs, dessen tatsächliche Voraussetzungen zweitinstanzlich unstreitig geworden sind, ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der 58 Jahre alte schwerbehinderte Kläger war seit 26.07.1989 als Kranfahrer bei der Gemeinschuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin gegen ein Arbeitsentgelt von zuletzt 5.200,-- DM brutto monatlich tätig. Am 13.07.1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet, die -- gegründet im Jahr 1990 -- im Oktober 1997 ihren Sitz von B nach D verlegt und die Geschäftstätigkeit an fünf Betriebsstätten aufgenommen hatte. Der Kläger war in der C-Strasse in B beschäftigt. Die Beklagte zu 1) als Gesamtvollstreckungsverwalterin über das Vermögen der Gemeinschuldnerin kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 26.08.1998, ihm zugegangen am 28.08.1998, nach Anhörung des Betriebsrats mit Zustimmung der Hauptfürsorgestelle fristgemäß zum 30.11.1998 wegen Einstellung des Geschäftsbetriebs. Bereits seit 13.07.1998, dem Tage der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, hatte sie den Kläger, der zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig krankgeschrieben war, von der Arbeitsleistung freigestellt, ebenso wie die übrigen verbliebenen Arbeitnehmer. Von den ursprünglich etwa 210 Beschäftigten hatten am 13.07.1998 bis auf 64 Arbeitnehmer alle Aufhebungsverträge mit der Beklagten zu 1) geschlossen und mit der Beklagten zu 2) neue Arbeitsverhältnisse zu neuen -- ungünstigeren -- Arbeitsbedingungen begründet. Die Beklagte zu 2), die ihren Sitz in Potsdam hat, führte den Geschäftsbetrieb unter anderem in der C-Strasse weiter, und zwar im wesentlichen mit den selben Betriebsmitteln, nämlich Fahrzeugen und Kränen, Büroräumen nebst Ausstattung und EDV-Anlage. Mit der am 16.09.98 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten zu 1) am 25.09.1998 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung gewandt und eine Abfindung nach § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz verlangt. Er hat die Sozialwidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht, die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats sowie die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl bestritten und darauf hingewiesen, die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich auch aus § 613a Abs. 4 BGB, da die B Krane und Schwertransporte GmbH mit Sitz in Potsdam neben sachlichen Betriebsmitteln auch den größten Teil der Belegschaft, nämlich 120 Beschäftigte, übernommen habe. Mit Klageerweiterung vom 08.02.1999, zugestellt am 24.02.1999, hat der Kläger die Klage dann auf die Beklagte zu 2) erstreckt, die geltend gemacht hat, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Anwendung des § 613a BGB lägen nicht vor, ungeachtet dessen, dass der Kläger mit der Klage gegen die Beklagte zu 1) dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie widersprochen habe; zudem sei das Klagebegehren verwirkt. Er hätte unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend machen müssen, sein Arbeitsverhältnis mit ihr fortsetzen zu wollen. Dieses sei jedoch erst mehr als sieben Monate nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt.

Von einer weiteren Darstellung des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgesehen.

Durch am 21.05.99 verkündetes Teilurteil -- 31 Ca 28051/98 -- hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) gemäß § 613a BGB seit dem 14.07.1998 ein Arbeitsverhältnis zu den vertraglichen Bedingungen des Klägers mit der Gemeinschuldnerin, der Firma M Krane Berlin und Brandenburg GmbH, bestehe. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 147 -- 156 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihr am 2.06.99 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte mit am 30.06.99 beim Landesarbeitsgericht Berlin eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 16.08.1999 mit am 10.08.1999 beim Rechtsmittelgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft, da § 613a BGB aus Rechtsgründen auf den nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens stattgefunden habenden Betriebsübergang nicht Anwendung finde (Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Zudem habe der Kläger die richterliche Ausschlußfrist, wie sie das BAG in seiner Entscheidung am 02.11.1998 -- 8 AZR 265/97 -- für das Fortsetzungsverlangen nach Betriebsübergang aufgestellt habe, versäumt und seine Rechte mit der erst am 24.02.99 ihr zugestellten Klage verwirkt. Weder habe er vorher außergerichtlich sein Klagebegehren ihr gegenüber erhoben, noch sei sie von dem Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) unterrichtet gewesen. In der Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1) sei gleichzeitig ein Widerspruch gegen einen Betriebsübergang auf sie zu erblicken, habe er doch bereits seit 14.07.1998 von den tatsächlichen Umständen des Betriebsübergangs wie dem Übergang der Hauptbelegschaft auf sie, Kenntnis gehabt. Sie habe sich auch nicht unredlich verhalten, vielmehr aus mindestens vertretbaren Rechtsgründen davon ausgehen und sich darauf einrichten können, § 613a BGB sei im Gesamtvollstreckungsverfahren auf Betriebsübergänge nicht anwendbar.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

das angefochtene Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin abzuändern und die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2) richtet, abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Er hält § 613a BGB vorliegend für anwendbar, habe jedoch im einzelnen nicht gewußt, welche Betriebsmittel und wieviel Arbeitnehmer von der Beklagten zu 2) in ihrem Betrieb übernommen worden seien, da insoweit eine undurchschaubare Unternehmens- und Betriebsstruktur bestanden habe. Die vom BAG in seiner Entscheidung vom 12.11.1998 -- 8 AZR 265/97 -- aufgestellten Grundsätze, dass ein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend zu machen sei, seien vorliegend unmittelbar nicht anwendbar, da dort eine rechtswirksame Kündigung vorgelegen habe und ein Betriebsübergang erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten sei, was bei angemessener Berücksichtigung der Interessen des Betriebserwerbers eine Befristung des Fortsetzungsanspruchs des Arbeitnehmers schon zu rechtfertigen geeignet sei. Anders sei vorliegend jedoch der Betriebsübergang schon vor Ausspruch der Kündigung erfolgt, und die Gesamtvollstreckungsverwalterin habe mit der Kündigung ihr nicht mehr zustehende Arbeitgeberrechte wahrgenommen. Für eine Verwirkung fehle sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment. Mangels Information über einen Betriebsübergang habe er länger als sechs Monate das Geschehen beobachten können und müssen, ohne gegenüber der Beklagten zu 2) zu erkennen zu geben haben, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht verlange. Die Beklagte zu 2) habe sich nicht darauf einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, denn sie hätte von der Begründung seiner Klage gegen die Beklagte zu 1) mindestens wissen müssen, und ihr könne ein Vertrauensschutz nicht zugebilligt werden, weil sie ihn durch wahrheitswidrige Behauptungen davon abgehalten habe, rechtzeitig sein Recht klageweise geltend zu machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 518, 519 ZPO). Das Rechtsmittel hat in der Sache auch Erfolg.

Das gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsbegehren, dass zwischen den Parteien seit 14.07.1998 ein Arbeitsverhältnis besteht, ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

II.

Ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz unstreitig geworden, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs von der Gemeinschuldnerin auf die Beklagte zu 2) vorliegen, indem diese mindestens seit 14.07.1998 in der Betriebsstätte C-straße nach Rückgabe der gemieteten bzw. gepachteten Betriebsanlagen und sämtlicher Betriebsmittel an die R B Vermietung ohne Unterbrechung mit demselben Betriebszweck am selben Ort unter Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft der Gemeinschuldnerin und unter Nutzung der vorhandenen EDV-Anlage, in der die Kundendaten gespeichert waren, den Betrieb(steil) fortgeführt hat, so hat der Kläger einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) auch nicht etwa widersprochen, indem er gegenüber der Beklagten zu 1) die Rechtsunwirksamkeit von deren ausgesprochener Kündigung geltend gemacht hat, ohne auch sofort die Beklagte zu 2) als nunmehrige Arbeitgeberin in Anspruch zu nehmen, obwohl er die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung auch unter Hinweis auf § 613a Abs. 4 BGB begründet hat. Ein solcher Erklärungswille ist auch nicht darin deutlich geworden, dass der Kläger zunächst auch von der Beklagten zu 1) eine Abfindungszahlung begehrt hat, welcher Anspruch eine sozial gerechtfertigte Kündigung voraussetzt, denn dies geschah offensichtlich zur Wahrung aller nur denkbaren Rechtsansprüche ohne deren nähere Überprüfung.

Aber selbst wenn die Vorschrift des § 613a BGB auf den Betriebsübergang im Gesamtvollstreckungsverfahren vorliegend entgegen der Regelung in Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Anwendung finden sollte, weil der Betriebsübergang hier außerhalb des Geltungsbereichs der Gesamtvollstreckungsordnung, dem Beitrittsgebiet, erfolgt ist und lediglich der Betriebssitz der Gemeinschuldnerin im Beitrittsgebiet liegt (streitig; vgl. dazu Staudinger/Rauscher BGB Art. 232 § 5 EGBGB Rdnr. 24; Münchner Kommentar Oetker Art. 232 § 5 EGBGB Rdnr. 117; Zeuner BB 1991 Beilage Nr. 14, S. 10 (12); Arnold BB 1992, 2227 (2232); Erfurter Kommentar/Preis, § 613a BGB Rdnr. 128), welche Rechtsfrage vorliegend letztlich unentschieden bleiben konnte, hat der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) nicht rechtzeitig geltend gemacht.

Zwar finden die Grundsätze der neueren Rechtsprechung des BAG zur Befristung des Fortsetzungsverlangens nach Betriebsübergang, wonach der Arbeitnehmer unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen nach dem Gebot der Rechtssicherheit, die sich aus dem Übergang ergebenden Rechtsfolgen gegenüber dem Erwerber geltend machen muß (BAG vom 13.11.1997 NZA 1998, 251; BAG vom 12.11.1998 NZA 1999, 310) keine unmittelbare Anwendung, denn diese betrafen die Fallgestaltung, bei der das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers aufgrund rechtswirksamer Kündigung seitens des bisherigen Arbeitgebers geendet hat, der Betrieb aber nach Ausspruch der Kündigung vor oder auch nach Ablauf der Kündigungsfrist durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft auf einen neuen Arbeitgeber übergeht. In einem solchen Fall erscheint dem Arbeitnehmer zumutbar, unverzüglich nach Kenntniserlangung der einen Betriebsübergang ausmachenden Umstände gegenüber dem neuen Betriebsinhaber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen und den Betriebserwerber nicht längere Zeit im Unklaren zu lassen.

Vorliegend indes ist der Betriebsübergang zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem nicht nur das Arbeitsverhältnis des Klägers, sondern sämtliche Arbeitsverhältnisse ungekündigt bestanden. Der Betriebsübernehmer mußte wissen, dass die Arbeitsverhältnisse auf ihn übergingen, und es bestand gerade keine zu beseitigende Ungewißheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses, sofern die Anwendung des § 613a BGB nicht gemäß Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ausgeschlossen war. Dass die in der Entscheidung des BAG vom 12.11.1998 (8 AZR 265/97) entwickelte Befristung des Fortsetzungsverlangens allgemein auch auf das Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber einem fortsetzungsunwilligen Betriebsübernehmer, der den Betriebsübergang bestreitet, Anwendung finden soll, ergibt sich aus der vorliegenden Entscheidung schon deshalb nicht, weil dann eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Prozessverwirkung für diese Fälle erforderlich gewesen wäre, worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat.

Diese Grundsätze sind jedoch hier im Rahmen der Verwirkung zu beachten.

Mit der erst am 24.02.1999 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger das Recht verwirkt, gegenüber der Beklagten zu 2) geltend zu machen, aufgrund des am 14.07.98 erfolgten Betriebsübergangs sei diese zu diesem Zeitpunkt in sein Arbeitsverhältnis eingetreten.

Können Gegenstand der Verwirkung alle Rechtspositionen sein, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können, so kann auch die Befugnis verwirken, sich auf das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen (BAG vom 6.11.1997 -- 2 AZR 162/97 in NZA 98, 374; BAG AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG vom 11.12.1996 -- 5 AZR 78/95 in NZA 97, 818).

Ein Anspruch kann verwirkt werden, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit zuwartet (Zeitmoment) und daneben besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer der Verpflichtete nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment) und wenn die Erfüllung der Forderung dem Schuldner nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment) (vgl. dazu BAG vom 16.02.1993 in NZA 93, 643, 645). Unterliegt auch das eigenständige Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 der Verwirkung (KR-Pfeiffer, § 613a BGB Rdziff. 107; LAG Hamm vom 25.07.1986 EWeA 1986, 1185), so muß das auch für bei einem Betriebsübergang vor Ausspruch einer Kündigung für die Geltendmachung des Rechts auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem fortsetzungsunwilligen Betriebsübernehmer gelten (vgl. LAG Berlin vom 22.12.1998 -- 3 Sa 90/98 -- n.v.). Der Kläger hat mit der in Anspruchnahme der Beklagten zu 2) zu lange zugewartet. Dieser ist die Klageerweiterung erst mehr als sieben Monate nach Betriebsübergang zugestellt worden, obwohl der Kläger sich in der Begründung seiner Klage gegen die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene fristgemäße Kündigung u.a. auf deren Unwirksamkeit gemäß § 613a Abs. 4 BGB berufen hat mit der Behauptung, 120 Arbeitsverhältnisse und damit der größte Teil der Belegschaft seien neben sächlichen Betriebsmitteln von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Er hat damit tatsächliche Umstände behauptet, deren Richtigkeit unterstellt einen Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB ausmachen konnten.

Das Zeitmoment ist erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, dass eine Unsicherheit über die Geltung des § 613a BGB im vorliegenden Gesamtvollstreckungsverfahren bestand oder etwa darauf, dass das geltend gemachte Recht unbestritten ist. Ungeachtet dessen war auch nach sieben Monaten insoweit eine Änderung der Lage nicht eingetreten; jedenfalls hat der Kläger nicht dargelegt, dass und wodurch sich sein Kenntnisstand (erst) nach sieben Monaten verändert hat.

Zu diesem Zeitpunkt war auch das Umstandsmoment erfüllt, denn die Beklagte konnte davon ausgehen, nicht mehr vom Kläger in Anspruch genommen zu werden. Besonders die hier vorliegende Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die durchaus streitige Frage der Geltung des § 613a BGB im Gesamtvollstreckungsverfahren erforderte eine möglichst schnelle Klärung, ob der Kläger in Kenntnis der den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umstände gegenüber der Beklagten zu 2) daraus Rechte herleiten wollte. Spätestens mit Auslaufen der von der Beklagten zu 1) eingehaltenen ordentlichen Kündigungsfrist bis 30.11.1998 hätte eine Geltendmachung erfolgen müssen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagten zu 2) Inhalt und Begründung der Klage gegen die Beklagte zu 1) bekannt waren, denn jedenfalls hatte der Kläger in der Klageschrift den Unwirksamkeitsgrund des Betriebsübergangs lediglich erwähnt, ohne daraus über sechs Monate lang Folgerungen gegenüber der Betriebsübernehmerin herzuleiten. Diese hat sich -- ihrer Ansicht nach berechtigt -- wegen Nichtgeltung des § 613a BGB im Gesamtvollstreckungsverfahren darauf eingerichtet, den Betrieb in der verminderten Betriebsgröße fortzuführen, ohne nach Ablauf von sieben Monaten noch damit rechnen zu müssen, zur Fortsetzung von Arbeitsverhältnissen weiterer Arbeitnehmer verpflichtet zu werden und ggf. Personalauswahlentscheidungen treffen zu müssen.

Das Vertrauen der Beklagten zu 2), der Kläger werde sein Recht ihr gegenüber nicht mehr geltend machen, ist auch schutzwürdig, denn sie hat sich dem Kläger gegenüber nicht erkennbar unredlich verhalten. Auch wenn sie das Vorliegen eines Betriebsübergangs aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen bestritten hat, bleibt doch festzuhalten, dass ihre Rechtsposition angesichts der besonderen Umstände (Sitzverlagerung neuen Monate vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ins Beitrittsgebiet, dort im Juli 98 keine feststellbare Geschäftstätigkeit mehr, Betrieb in (West-)Berlin) möglicherweise einer höchstrichterlichen Überprüfung nicht standhielte, indessen angesichts der kontroversen Diskussion in der Literatur jedenfalls vertretbar erscheint.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) den Kläger von einer früheren und rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat. Selbst wenn die Beklagte zu 2) den Betriebsübergang verschleiert hätte, wofür es eine Reihe von Anhaltspunkten gibt, änderte dies nichts daran, dass der Kläger bereits in der Klageschrift tatsächliche Umstände behauptet hat, die auf einen Betriebsübergang schließen ließen, ohne dass sich etwa aus seinem Sachvortrag ergab, er habe etwas ins Blaue hinein behauptet oder in völliger Unkenntnis der Sachlage Behauptungen aufgestellt. In diesem Zusammenhang kam es nicht entscheidend darauf an, dass möglicherweise der Betriebsrat und die Mitglieder der Einigungsstelle von der Beklagten zu 2) über ihre wahren Absichten im Unklaren gelassen worden sind, denn hier ist allein entscheidend der Kenntnisstand des Klägers und sein Sachvortrag im vorliegenden Verfahren. Aus diesem ergibt sich auch nicht, dass er außergerichtlich gegenüber der Beklagten zu 2) den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu einem früheren Zeitpunkt geltend gemacht hätte.

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) war das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin abzuändern und die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung zweiter Instanz beruht auf § 91 ZPO; die Kostenentscheidung hinsichtlich der ersten Instanz war dem Schlußurteil vorzubehalten.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Hinweise:

Die Sache ist beim BAG anhängig unter dem Aktenzeichen 8 AZR 184/00 -.

Vorinstanz: ArbG Berlin, vom 21.05.1999 - Vorinstanzaktenzeichen 31 Ca 28051/98