LAG Berlin - Urteil vom 26.10.1999
3 Sa 1353/99
Normen:
BGB §§ 242 613a ; EGBGB Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 ;
Vorinstanzen:
ArbG Berlin, vom 21.05.1999 - Vorinstanzaktenzeichen 31 Ca 25589/98

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers - Verwirkung

LAG Berlin, Urteil vom 26.10.1999 - Aktenzeichen 3 Sa 1353/99

DRsp Nr. 2002/7933

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers - Verwirkung

1. Die vom BAG in seinem Urteil vom 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 - DRsp-ROM Nr. 1999/3381 -entwickelten Grundsätze zur Befristung des Fortsetzungsanspruchs des vom bisherigen Arbeitgeber rechtswirksam gekündigten Arbeitnehmers sind nicht ohne weiteres auf den Fall des Übergangs eines unstreitig bestandenen Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer übertragbar. Sie haben jedoch ihre Bedeutung bei der Beurteilung des sogenannten Umstandsmoments im Rahmen des Verwirkungseinwandes. 2. Einem Arbeitnehmer, der länger als sechs Monate seit Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen mit der Inanspruchnahme des Betriebsübernehmers abwartet, kann von diesem entgegengehalten werden, er habe dieses Recht verwirkt. Für das sogenannte Umstandsmoment reicht es aus, dass der Betrieb nur mit der Stammbelegschaft also mit einer geringeren Anzahl von Arbeitsplätzen fortgeführt worden ist. 3. Das Vertrauen des Betriebsübernehmers, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ist jedenfalls dann schutzwürdig, wenn über den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB aus sonstigen Gründen - hier wegen der Frage des Eingreifens der Regelung des Art 232 § 5 Abs. 2 Ziff 1 EGBGB - eine Rechtsunsicherheit bestanden hat.

Normenkette:

BGB §§ 242 613a ; EGBGB Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 ;

Tatbestand

Die Parteien des Berufungsverfahrens -- der Kläger und die Beklagte zu 2) -- streiten darüber, ob die Beklagte zu 2) am 14.07.98 in das Arbeitsverhältnis des Klägers als Betriebserwerberin eingetreten ist.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der als Kraftfahrer tätig war, bestand seit 1980. Er wurde zuletzt beschäftigt durch die M, der jetzigen Gemeinschuldnerin. Diese Gesellschaft war im Jahre 1990 gegründet worden und nahm im Oktober 1997 unter Umfirmierung und Verlegung ihres Sitzes von B nach D die Geschäftstätigkeit auf. Der Kläger war in einer der fünf Betriebsstätten der Gemeinschuldnerin in der C-Strasse in B beschäftigt und hatte zuletzt das Amt des Schwerbehindertenvertreters inne.

Nach Ergehen der Anordnung der Sequestration am 2.07.98 wurde über das Vermögen der M am 13.07.98, 5.00 Uhr, das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und die Beklagte zu 1) als Verwalterin eingesetzt. Am selben Tage stellte diese alle Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht frei und gab das vermietete Anlagevermögen unter Kündigung aller Mietverhältnisse an die jeweiligen Vermieter, insbesondere an die R B Vermietung, zurück, was diese ihr mit Schreiben vom 13.07.98 bestätigte.

Mit Schreiben vom 21.07.98 leitete die Beklagte zu 1) das Anhörungsverfahren zur beabsichtigten Kündigung hinsichtlich derjenigen Arbeitnehmer -- einschließlich des Klägers -- ein, die nach ihrer damaligen Auffassung zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin standen. Zuvor hatten am 13. bzw. am 14.07.98 ca. 140 Arbeitnehmer mit der Gemeinschuldnerin, die damals nach den Angaben der Beklagten zu 1) rund 210 Arbeitnehmer beschäftigt hatte, Aufhebungsverträge geschlossen, damit diese mit der Beklagten zu 2) in die Beschäftigung nahtlos, allerdings mit für die Arbeitnehmer ungünstigeren Bedingungen auf der Grundlage neuer Arbeitsverträge, fortsetzen konnten; der Kläger hatte dieses Angebot von der Beklagten zu 2) nicht erhalten. Ihm wurde sodann durch die Beklagte zu 1) nach vorliegender Stellungnahme des Betriebsrates mit Schreiben vom 30.07.98 zum 31.01.99 gekündigt.

Die Beklagte zu 2) mit Sitz in P hat in der C-Strasse eine Niederlassung. Sie führte den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin in deren vormaligen Betriebsstätten in der C-Strasse (B), am Sr Damm (B) und in B weiter; und zwar mit im wesentlich denselben Betriebsmitteln, wie Fahrzeugen und Kranen, Büroräumen nebst Ausstattung, sowie unter Weiterbenutzung der EDV-Anlage und Mitteilung der Fortsetzung des operativen Geschäfts an die Kundschaft.

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 21.08.98 eingegangenen Klage hat der Kläger sich gegen die Kündigung unter anderem mit der Begründung ihrer fehlenden sozialen Rechtfertigung und eines Verstoßes gegen den Schutz des Schwerbehindertenvertreters gewandt sowie weiter ausgeführt:

"...

Im übrigen ergibt sich die Unwirksamkeit der Kündigung auch aus § 613a Abs. 4 BGB. Die Gemeinschuldnerin hat nämlich neben sachlichen Betriebsmitteln auch den größten Teil der Belegschaft, nämlich ca. 120 Beschäftigte in die B mit Sitz in P übernommen, eine der vielen Gesellschaften, in denen gleichfalls der Alleingesellschafter der Gemeinschuldnerin und ehemalige Geschäftsführer Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ist.

..."

Außerdem hat er einen Antrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BVG mit der Begründung angekündigt, es liege eine Betriebsänderung vor; diesen Antrag hat der Kläger im Termin vor dem Arbeitsgericht am 21.04.99 wieder zurückgenommen.

Des weiteren haben Arbeitnehmer, denen durch die Beklagte zu 1) gekündigt worden ist, vor dem Arbeitsgericht Potsdam gegen die M, P eine Klage auf Zahlung einer Abfindung aus einem früheren Sozialplan mit der Begründung des Vorliegens einer Betriebsstillegung erhoben; ob sich auch der Kläger dem anschloß, ist nicht festgestellt.

Mit einem beim Arbeitsgericht am 9.02.99 eingegangenen Schriftsatz vom Vortag hat der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2) erweitert; und zwar mit dem Feststellungsbegehren, dass seit dem 14.07.98 zu ihr ein Arbeitsverhältnis aufgrund Betriebsübergangs nach § 613a BGB bestehe.

In ihrer Klageeinlassung vom 29.03.99 hat die Beklagte zu 2) unter anderem eingewandt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht vorgelegen hätten; im Anschluß an ihr Vorgehen in Parallelverfahren hat die Beklagte zu 2) im vorliegenden Rechtsstreit diesen Einwand spätestens in ihrem Schriftsatz vom 8.10.99 nicht mehr aufrechterhalten. Im übrigen hat die Beklagte zu 2) sich auf den Standpunkt gestellt, in ihrem Falle sei im Hinblick auf den Sitz der Gemeinschuldnerin im Beitrittsgebiet die Regelung des § 613a BGB gar nicht anwendbar, der Kläger habe einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie widersprochen, er habe zudem sein Klagebegehren verwirkt; er hätte darüber hinaus ihr gegenüber nach der neueren, hier einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unverzüglich geltend machen müssen, sein Arbeitsverhältnis mit ihr fortsetzen zu wollen.

Im Termin vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger auf Anraten des Gerichts beantragt,

1. festzustellen, dass im Kündigungszeitpunkt 30.07.98 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) nicht mehr bestanden hat und diese dementsprechend nicht mehr zur Kündigung berechtigt war,

hilfsweise,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 30.07.98 nicht zum 30.11.98 (richtig: 31.01.99) beendet werden wird;

2. festzustellen, dass aufgrund eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB am 14.07.98 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ungekündigt fortbesteht.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgesehen.

Durch ein am 21.05.99 verkündetes Teilurteil hat das Arbeitsgericht der gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellungsklage stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, dass die Regelung des Art. 232, § 5 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB nicht anwendbar sei, wenn es sich zwar um ein Unternehmen mit Sitz im Beitrittsgebiet handele, es aber um den Übergang eines Betriebsteils gehe, der sich nicht im Beitrittsgebiet befinde. Die Betriebsstätte in der C-Strasse sei ein Betriebsteil im Sinne des § 613a BGB; insbesondere deswegen, weil die Beklagte zu 2) einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Gemeinschuldnerin übernommen habe, liege ein Betriebsteilübergang vor. Das Recht, sich gegenüber der Beklagten zu 2) auf den Betriebsübergang zu berufen, sei weder durch einen Widerspruch dagegen untergegangen noch habe es der Kläger verwirkt. Auch wenn der Betriebsübergang vor Ausspruch der Kündigung erfolgt sei, habe der Kläger mit seiner gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage nicht widersprochen. Die Verwirkung könne ohne Vertrauensschutz auf der Seite des Schuldners nicht eintreten. Dieser Vertrauensschutz sei der Beklagten zu 2) nicht zuzubilligen. Die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Pflicht zur unverzüglichen Geltendmachung des Fortsetzungsverlangens nach Ausspruch einer rechtswirksamen Kündigung des bisherigen Arbeitgebers sei auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Teilurteils Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten zu 2) am 2.06.99 zugestellte Urteil richtet sich ihre beim Landesarbeitsgericht am 30.06.99 eingegangene Berufung, die sie nach Verlängerung bis zum 16.08.99 am 10.08.99 begründet hat.

Die Beklagte zu 2) wendet nach wie vor gegenüber der gegen sie gerichteten Klage folgendes ein:

1. Nichtanwendung des § 613a BGB infolge Art. 232, § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB;

2. Versäumung der richterlichen Ausschlußfrist nach BAG vom 02.11.1998 -- 8 AZR 265/97 -

3. Die Kündigungsschutzklage vom 20.08.98 nur gegen die Beklagte zu 1) als Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die Beklagte zu 2);

4. Verwirkung

Zum Ausschluß der Anwendbarkeit der Regelung des § 613a BGB komme es allein darauf an, ob der Betrieb in dem Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung falle, was hier gegeben sei.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der hier zu beurteilende Sachverhalt mit demjenigen, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.11.98 zugrunde gelegen habe, deckungsgleich. Danach habe der Kläger sich zu spät an sie gewandt, da er schon im Juli 1998 von allen wesentlichen Umständen der Fortführung des Betriebsteils Kenntnis gehabt habe. Darüber hinaus sei dem Kläger am 13.07.98 durch eine Vertreterin der Beklagten zu 1) erklärt worden, es gebe eine neue Gesellschaft, die das operative Geschäft der Gemeinschuldnerin übernehmen und dazu mit der Mehrheit der Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abschließen werde.

Die alleinige Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1) in Kenntnis der den Betriebsübergang ausmachenden Umstände sei als Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu werten. Dem Kläger und auch den übrigen gekündigten Arbeitnehmern sei es nicht um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ihr, sondern nur um die Zahlung einer Abfindung entweder aus dem früheren Sozialplan vom 30.11.97 oder von ihr, der Beklagten zu 2), gegangen, wenn von der Gemeinschuldnerin nichts zu holen sei, was ein Betriebsratsmitglied einem ehemaligen Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin gegenüber eingeräumt habe.

Zumindest habe der Kläger sein Klagerecht gegen sie verwirkt. Das Zeitmoment sei erfüllt, da er seit dem Betriebsübergang mehr als sechs Monate untätig geblieben sei. Sie habe sich auch darauf einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die gekündigten Arbeitnehmer hätten zwar -- wie der Betriebsrat der Gemeinschuldnerin -- jede Möglichkeit der Auseinandersetzung mit ihr gesucht. Der Kläger habe aber vor der späten Klageerhebung gegen sie zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis sei -- schon vor der Kündigung -- auf sie übergegangen. Es treffe nicht zu, dass sie von der Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1), geschweige denn von dem Klageinhalt, gewußt habe. Zu Unrecht verwehre es das Arbeitsgericht ihr, den Einwand der Verwirkung zu erheben; entgegen seiner Auffassung habe sie sich nicht unredlich verhalten. Sie habe nichts vertuscht, niemanden getäuscht oder in die Irre geführt; daran ändere nichts, dass sie anfangs auf die Klage auch eingewandt habe, dass die Voraussetzungen des Betriebsübergangs nicht vorgelegen hätten. Sie habe mit den Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge geschlossen, weil sie darauf vertraut habe, dass in ihrem Fall aus Rechtsgründen der § 613a BGB keine Anwendung finde.

Die Fortführung des Betriebs mit dem gesamten in den drei Betriebsstätten beschäftigten Personal sei nicht möglich gewesen. Es habe von Anfang an nur ca. 160 Arbeitsplätze gegeben. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageerhebung gegen sie sei der Umstand, dass sie sich darauf eingerichtet habe, nicht mit dem gesamten, bisherigen Personal den Betrieb fortzuführen, schützenswert gewesen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

das angefochtene Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin abzuändern und die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2) richtet, abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der Auffassung der Beklagten zu 2) entgegen, die Regelung des § 613a BGB finde keine Anwendung, zumindest habe er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie widersprochen.

Auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.11.98 könne sich die Beklagte zu 2) nicht stützen. Diese Rechtsprechung betreffe nur Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis rechtswirksam vom bisherigen Arbeitgeber gekündigt worden sei, der Arbeitnehmer aber einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegen den Betriebsübernehmer habe, auch wenn dieser Vorgang nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten sei. Unter Berücksichtigung der Interessen des Betriebserwerbers sei es angemessen, diesen in Rechtsfortbildung entwickelten Anspruch des Arbeitnehmers zu befristen.

Auch die Voraussetzungen einer Verwirkung lägen nicht vor. Er und sein Prozessbevollmächtigter hätten "vor einem äußerst unübersichtlichen Wust von Fakten und Informationslücken gestanden", so dass ihnen schon deshalb über das ohnehin im Regelfall zuzubilligende Maß hinaus Zeit zur Beobachtung der Entwicklung bzw. der Sammlung von Informationen hinsichtlich des Betriebsüberganges zuzubilligen sei. Deshalb müsse ihm im Rahmen der Prüfung des Zeitmoments das Recht zugebilligt werden, mehr als sechs Monate zur Beobachtung der Entwicklung abgewartet zu haben. Er selbst habe durch sein eigenes, vorprozessuales Verhalten gegenüber der Beklagten zu 2) nie zu erkennen gegeben, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ihr gegenüber nicht begehre. Daran ändere auch nichts der irrtümlich nicht ausdrücklich als Hilfsantrag angekündigte Antrag zu 2. der Klageschrift vom 20.08.98, zumal da die Beklagte zu 2) stets beteuere, nie etwas vor ihrer Einbeziehung in den Rechtsstreit von einer Klage gegen die Beklagte zu 1) gewußt zu haben.

Er habe die Einzelheiten des Betriebsübergangs seinerzeit nicht genau gekannt. So habe der Betriebsrat erst im Januar 1999 eine Liste aller übergebenen Maschinen und Krane erhalten. Auch der Kundenrundbrief, der die Übernahme des Kundenstamms durch die Beklagte zu 2) belege, sei ihm damals nicht bekannt gewesen. Im übrigen habe die Beklagte zu 2) auch in der gesamten Zeit vor der Klageerhebung gegen sie energisch bestritten, dass ein Betriebsübergang vorliege. Sie sei erst in einem Termin vor dem Arbeitsgericht vom 2.07.99 davon abgerückt.

Die Beklagte zu 2) habe sich keineswegs darauf einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Zum einen habe sie von der Klage gegen die Beklagte zu 1) und der Klagebegründung gewußt oder doch zumindest wissen müssen. Zum anderen könne einem Schuldner, der durch wahrheitswidrige Behauptungen den Gläubiger davon abhalte, rechtzeitiger sein Recht klageweise geltend zu machen, kein Vertrauensschutz eingeräumt werden. Die Unredlichkeit der Beklagten zu 2) liege schon darin, dass sie ohne jeden sachlichen Grund es veranlaßt habe, dass die Gemeinschuldnerin ihren Sitz Ende 1997 nach D verlegt habe, um bei einem Betriebsübergang den Folgen des § 613a BGB zu entgehen. Sie liege weiter darin, dass die Beklagte zu 2) anstatt erschöpfend über die Einzelheiten der Betriebsübernahme Auskunft zu erteilen, ihn und den Betriebsrat der Gemeinschuldnerin über den wahren Sachverhalt getäuscht und in die Irre geführt habe, alle wesentlichen Umstände vertuscht und so versucht habe, ihn um seine Ansprüche zu prellen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte und nach § 64 Abs. 2 ArbGG auch sonst zulässige Berufung hat die Beklagte zu 2) form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet.

Das Rechtsmittel ist in der Sache auch begründet. Der gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellungsklage war der Erfolg zu versagen.

I.

Keine verfahrensrechtlichen Bedenken bestehen dagegen, dass das Arbeitsgericht über den gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Antrag durch Teilurteil entscheiden hat. Zwar setzt der Erlaß eines Teilurteils nach § 301 ZPO stets voraus, dass getrennte Entscheidungen über das Rechtsverhältnis überhaupt möglich sind. Die Teilentscheidung darf also nicht davon abhängig sein, wie über den restlichen Streitgegenstand entschieden werden wird (vgl. etwa Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 58. Aufl. § 301 Rdnr. 6 mit weiteren Nachweisen). Diese Abhängigkeit besteht vorliegend hinsichtlich der beiden Hauptanträge nicht; sie ergänzen sich vielmehr.

Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Kläger seinen ursprünglichen Hauptantrag gegen die durch die Beklagte zu 1) ausgesprochene Kündigung nunmehr als Hilfsantrag weiterverfolgt. Dieser Hilfsantrag steht unter der Rechtsbedingung, dass das Gericht beide Hauptanträge abweist; die Gefahr eines Widerspruchs zwischen Teil- und Schlußurteil besteht daher nicht.

Da die beiden Beklagten nicht notwendige Streitgenossen sind, bestehen auch aus diesem Gesichtspunkt heraus keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Teilurteils.

II.

Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Kläger hat ein rechtserhebliches Interesse an der von ihm begehrten und gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Diese berühmt sich dessen, dass der Betriebsübergang, dessen Vorliegen sie im Laufe des Rechtsstreits eingeräumt hat, aus Rechtsgründen nicht zum Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf sie geführt hat, der Kläger zumindest das Recht, den Übergang ihr gegenüber geltend zu machen, verwirkt hat. Bei dieser Sachlage kann dem Kläger ein Feststellungsinteresse daran, dass über den streitigen Bestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) alsbald entschieden wird, nicht abgesprochen werden.

2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts betrifft vorliegend der Streit der Parteien darüber, ob der Klage gegen die Beklagte zu 2) deren Einwand der Verwirkung entgegensteht, nicht das Prozessrechtsverhältnis, sondern die Frage der materiellen Begründetheit der Feststellungsklage. Zwar ist es aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen, dass auch ein Klagerecht verwirkt (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO 21. Aufl. Einleitung Rdnr. 57 a mit weiteren Nachweisen). Der Streit der Parteien betrifft aber weniger die Frage, ob die Klage illoyal verspätet erhoben worden ist, sondern im wesentlichen die, ob der Kläger sich auf den Erwerb einer Rechtsposition, die er seiner Meinung nach im Verhältnis zur Beklagten zu 2) im Rahmen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf diese erlangt hat, berufen kann, obwohl er diese der Beklagten zu 2) gegenüber erst durch die Klage geltend gemacht hat (vgl. zum Meinungsstand: KR-Rost, 5. Aufl. Kündigungsschutzgesetz § 7 Rdnr. 38). Im Hinblick darauf, dass bei einer Leistungsklage davon ausgegangen wird, dass die Klagebefugnis nicht prozessual verwirken kann (vgl. BGH MDR 90, 814), gibt es nach Auffassung des Berufungsgerichts keinen einleuchtenden Grund dafür, das Feststellungsbegehren des Klägers unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Verwirkung zu beurteilen, bei einer Leistungsklage aber -- hier etwa gerichtet auf Fortbeschäftigung oder Vergütungsfortzahlung -- diese allein einer Prüfung unter dem Gesichtspunkt der materiellen Verwirkung zu unterziehen.

3. Die vom Kläger begehrte Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis, begründet zur Gemeinschuldnerin, seit dem 14.07.98 zur Beklagten zu 2) im Wege eines Betriebsübergangs fortbestanden hat, hat das Berufungsgericht nicht aussprechen können.

a) Es ist allerdings zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zwischen den Parteien unstreitig gewesen, dass die Beklagte zu 2) jedenfalls die in der C-straße in Berlin-Tempelhof, wo der Kläger gearbeitet hat, befindliche Betriebsstätte der Gemeinschuldnerin in der Art und Weise fortgeführt hat, dass die Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs im Sinne des § 613a BGB vorgelegen haben. Dies beruht im wesentlichen darauf, dass die Beklagte zu 2) nach Rückgabe des gesamten Anlagevermögens, der gemieteten bzw. gepachteten Betriebsanlagen und der sämtlichen Betriebsmittel -- insbesondere der Krane, Fahrzeuge und sonstigen Maschinen --, an die Rolf Brandt Vermietung diesen funktionsfähigen Betriebsteil ohne Unterbrechung mit demselben Betriebszweck am selben Ort unter Übernahme der Stammbelegschaft, nämlich des wesentlichen Teils der Belegschaft der Gemeinschuldnerin, der sich aus Arbeitnehmern mit speziellen Kenntnissen und Fähigkeiten zusammensetzt, und unter Zugriffnahme auf die vorhandene EDV-Anlage und den damit verbundenen Kundendaten fortgeführt hat (zum Merkmal der Stammbelegschaft: BAG -- 8 AZR 729/96 -- vom 11.12.1997, NZA 98, 534; BAG -- 8 AZR 676/97 -- vom 10.12.1998, NZA 99, 420; EuGH vom 10.12.1998, AuR 99, 35). Dabei spielt es keine Rolle, dass die Beklagte zu 2) die ganz überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer -- die Beklagte zu 2) gibt an, dass sie den Betrieb mit 160 Arbeitsplätzen führt, wohingegen bei der Gemeinschuldnerin nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1) rund 210 Arbeitnehmer tätig waren -- auf der Grundlage neuer Arbeitsverträge mit neuen Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt hat.

b) Es kann auch ohne weiteres zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) im Wege des Betriebsübergangs nicht schon ein dagegen erklärter Widerspruch des Klägers entgegensteht. Der Kläger hat schon im Schriftsatz vom 8.02.99 im einzelnen dargetan, wie die Beklagte zu 2) bei der Übernahme der Mehrzahl der Beschäftigten der Gemeinschuldnerin im einzelnen verfahren ist, und in der Berufungserwiderung unwidersprochen dargelegt, dass ein Vertreter der Beklagten zu 2) ihm erklärt habe, für ihn gebe es keinen Vertrag, nachdem er Stunden zu dem Zweck gewartet habe, dass auch er -- wie die meisten anderen Kollegen auch -- einen neuen Arbeitsvertrag von der Beklagten zu 2) bekommen würde.

Für einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) spricht es unter diesen Voraussetzungen nicht, dass der Kläger die in der Folgezeit durch die Beklagte zu 1) ihm erklärte Kündigung nicht klaglos hingenommen hat, anstatt sein Vorgehen von Anfang an in erster Linie -- wofür er sich erst auf Anraten des Arbeitsgerichts im Termin vom 21.04.99 entschieden hat -- darauf auszurichten, die Beklagte zu 2) als Arbeitgeberin klageweise in Anspruch zu nehmen, die in sein Arbeitsverhältnis als Betriebsübernehmerin schon vor der Kündigung am 14.07.98 eingetreten ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Kläger in seiner Klageschrift vom 20.08.98 auf die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung wegen § 613a Abs. 4 BGB hingewiesen hat, ohne deutlich zu erkennen zu geben, einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die jetzige Beklagte zu 2) nicht zustimmen zu wollen. Daran ändert auch der seinerzeit angekündigte und nicht ausdrücklich in ein Eventualverhältnis gestellte Antrag zu 2. nichts, der nur Sinn ergeben hätte, wenn die Kündigung sich als rechtswirksam erweisen sollte. Es ist offensichtlich, dass der Kläger sich damals in Verkennung der wahren Sach- und Rechtslage -- bezogen auf einen vor Ausspruch der Kündigung erfolgten Betriebsübergang -- verhalten hat.

Schließlich gibt es auch keinen sonstigen, durchgreifenden Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2). Deren Ausführungen zu der Erklärung, "bei Brandt fange ich nie wieder an", beziehen sich nicht konkret auf die Person des Klägers. Dass dieser Klage auf Zahlung einer Abfindung aus einem früheren Sozialplan erhoben hat, ist nicht festgestellt.

c) Lag mithin ein "widerspruchsfreier" Betriebsübergang am 14.07.98 auf die Beklagte zu 2) vor, wäre es an sich darauf angekommen, darüber zu entscheiden, ob dem Eintritt der Beklagten zu 2) in das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 613a Abs. 1 BGB vorliegend die Regelung des Art. 232, § 5 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB entgegensteht, was hinsichtlich des Übergangs von außerhalb des Beitrittsgebiets und damit außerhalb des damaligen Geltungsbereichs der Gesamtvollstreckungsordnung gelegenen Betriebsstätten eines Betriebsinhabers mit Sitz im Beitrittsgebiet in der Literatur streitig ist. Diese Rechtsfrage hat das Berufungsgericht jedoch dahingestellt bleiben lassen können, weil es entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung gegen die Beklagte zu 2) sein Recht, ihr gegenüber geltend zu machen, es habe am 14.07.98 ein Betriebsübergang stattgefunden, sie sei zu diesem Zeitpunkt in sein Arbeitsverhältnis eingetreten, materiell verwirkt hat.

aa) Allerdings läßt sich der Einwand, der Kläger könne sich nicht mehr auf einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) berufen, er müsse sich jetzt ungeachtet eines objektiv gegebenen Betriebsübergangs so behandeln lassen, als ob sein Arbeitsverhältnis über den 14.07.98 hinaus zur Gemeinschuldnerin fortbestanden hat, nicht unmittelbar auf die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu derjenigen Fallgestaltung stützen, bei der es sich herausstellt, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers durch eine rechtswirksame Kündigung seitens des bisherigen Arbeitgebers beendet worden ist, dem Arbeitnehmer aber ein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen zugestanden wird, wenn der Betrieb nach Ausspruch der Kündigung entweder vor oder auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist "durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft" auf einen neuen Inhaber übergeht, wie das Arbeitsgericht insoweit zutreffend gesehen hat. Allein dieser Anspruch, gerichtet auf Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages zu den bisherigen Bedingungen, den das Bundesarbeitsgericht in Rechtsfortbildung zugunsten des Arbeitnehmers unter Beachtung der europarechtlichen Vorgaben zum Bestandsschutz von Arbeitsverhältnissen im Falle eines Betriebsübergangs insbesondere mit Blick auf die "willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft" durch einen Dritten entwickelt hat, hat es zugleich einer reinen Befristung unterworfen. Danach ist es wegen des Gebots der notwendigen Rechtssicherheit dem Arbeitnehmer zuzumuten, unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen gegenüber dem neuen Betriebsinhaber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen und den Abschluß eines entsprechenden Arbeitsvertrages zu verlangen; der Arbeitnehmer darf danach den Betriebserwerber nicht ohne Grund langfristig im Unklaren lassen.

Der Kläger steht insoweit zu Recht auf dem Standpunkt, es sei nichts dafür ersichtlich, dass das Bundesarbeitsgericht die reine Befristung des Fortsetzungsanspruchs ohne weiteres auch auf die Obliegenheiten des Arbeitnehmers im Falle des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 1 BGB gegenüber einem fortsetzungsunwilligen Arbeitgeber, der die Voraussetzungen des Vorliegens eines Betriebsübergangs bestreitet, hat übertragen wollen und das Recht, die Feststellung des Eintritts des Betriebserwerbers in das Arbeitsverhältnis zu verlangen, in derselben Weise hat befristen wollen. Anderenfalls wäre es in der Tat zwingend erforderlich gewesen, sich mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Prozessverwirkung bei dieser Fallgestaltung auseinanderzusetzen, was nicht geschehen ist. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat aber die neue Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG -- 8 AZR 265/97 -- vom 12.11.1998, NZA 99, 311) dennoch ihre Bedeutung bei der Beurteilung des Eingreifens der Verwirkung im Bereich des Übergangs des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 1 BGB.

bb) Gegenstand der Verwirkung können nicht nur Ansprüche, sondern auch alle Rechtspositionen sein, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können (vgl. Soergel-Teichmann, BGB, 12. Aufl. § 242 Rdnr. 335; Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl. § 242 Rdnr. 91; vgl. etwa auch BAG -- 5 AZR 708/95 -- vom 11.12.1996, NZA 97, 818 zur Verwirkung, sich auf eine Arbeitnehmereigenschaft zu berufen). Dem entspricht es, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Befugnis verwirken kann, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zu berufen (vgl. etwa BAG -- 2 AZR 162/97 -- vom 06.11.1997, NZA 98, 374; BAG AP Nr. 54 und 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG -- 7 AZR 578/88 -- vom 25.10.1989 n.v.; LAG Köln LAGE Nr. 26 zu § 620 BGB). Die Verwirkung ist ein Fall unzulässiger Rechtsausübung, die darin liegt, dass das (vermeintliche) Recht, die vermeintliche Rechtsposition, gegenüber dem Gegner illoyal verspätet geltend gemacht wird. Danach tritt die Verwirkung ein, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit abwartet (Zeitmoment) und in der Person desjenigen, der in Anspruch genommen wird, ein Vertrauenstatbestand des Inhalts entstanden ist, die andere Seite werde von ihrem Recht nicht mehr Gebrauch machen, und sie sich darauf eingerichtet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstands- und Zumutbarkeitsmoment; vgl. etwa BAG -- 3 AZR 347/92 -- vom 16.02.1993, NZA 93, 643, 645; BAG -- 9 AZR 564/91 -- vom 24.11.1992, NZA 93, 750, 752).

Es gibt keinen einleuchtenden Grund dafür, diese Grundsätze, die auch für die Geltendmachung des Unwirksamkeitsgrundes des § 613a Abs. 4 BGB bei einer Kündigung herangezogen werden (vgl. KR-Pfeiffer, 5. Aufl. BGB, § 613a Rdnr. 107), nicht auch auf die vorliegende Fallgestaltung anzuwenden, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Betriebsübergang -- das Nichteingreifen der Regelung des Art. 232, § 5 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB hier unterstellt -- vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist (so schon LAG Berlin -- 3 Sa 90/98 -- vom 22.12.1998 n.v.). Der Arbeitnehmer als Rechtsinhaber hat unabhängig vom Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem Dritten, den er als Rechtsnachfolger seines bisherigen Arbeitgebers wegen Betriebsübergangs ansieht, der aber -- aus welchen Gründen auch immer -- "fortsetzungsunwillig" ist und den Eintritt in das Arbeitsverhältnis als neuer Arbeitgeber in Abrede stellt, zu beachten, dass er sein Recht auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unter solchen Umständen geltend macht, die die Annahme zulassen, es liege ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor. Gegen diesen Grundsatz hat der Kläger vorliegend verstoßen.

aaa) Der Kläger ist erheblich zu lange gegenüber der Beklagten zu 2) untätig geblieben; das sogenannte Zeitmoment ist erfüllt.

Beim Zeitmoment geht es um die Beurteilung derjenigen Zeitspanne, die zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts desjenigen Vorgangs, woraus der Berechtigte sein Recht herleitet, und dem der Geltendmachung dieses Rechts liegt. Dies bedeutet bei einem Betriebsübergang, dass für den Lauf der Frist derjenige Zeitpunkt maßgeblich ist, an dem der Arbeitnehmer sichere Kenntnis von denjenigen Umständen erlangt, die den Betriebsübergang ausmachen. Diese Kenntnis hatte der Kläger im Streitfall gemäß dem Inhalt seiner Klageschrift vom 20.08.98 spätestens zu diesem Zeitpunkt. Darin beruft sich der Kläger ohne Einschränkung auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die (spätere) Beklagte zu 2). Wenn er dies dann damit begründet, dass diese neben den sächlichen Betriebsmitteln den größten Teil der Belegschaft, nämlich ca. 120 Beschäftigte, übernommen hat und er unstreitig wußte, dass am selben Ort und in denselben Räumlichkeiten durch die Beklagte zu 2) die bisherige Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin fortgeführt wird, dann folgt daraus zugleich die Kenntnis des Klägers von den wesentlichen Merkmalen, die für einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) gesprochen haben. Unwesentlich und daher unerheblich ist dabei, dass der Kläger weder die genaue Anzahl der übernommenen Arbeitnehmer noch etwa die der bisherigen Belegschaft kannte und damals auch nicht wußte, ob sämtliche sächlichen Betriebsmittel -- eine Liste der übernommenen Betriebsmittel soll dem Betriebsrat der Gemeinschuldnerin nach den Angaben des Klägers erst im Januar 1999 übergeben worden sein -- der Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellt worden waren. Entscheidend ist vielmehr, dass dasjenige, was den Betriebsübergang ausmacht, dem Kläger bekannt war, dass nämlich die Beklagte zu 2) mit der Mehrzahl der ehemals Beschäftigten -- wenn auch mit neuen Arbeitsverträgen -- am selben Ort mit den bisherigen Betriebsmitteln die Betriebsstätte fortgeführt hat.

Soweit der Kläger in seiner Berufungserwiderung behauptet, er habe seinerzeit vor "einem äußerst unübersichtlichen Wust von Fakten und Informationslücken gestanden", ist dies -- soweit es die benannten, wesentlichen Merkmale des Betriebsübergangs betrifft -- nicht nachvollziehbar und bezieht sich wohl mehr auf die Beziehungen des Klägers bzw. des Betriebsrates gegenüber der Beklagten zu 1), wie sich aus dem eingereichten "Musterschriftsatz" vom 26.06.99 ergibt, dessen Inhalt der Kläger zum Gegenstand seines Vortrags auch im hiesigen Verfahren gemacht hat. Die Untätigkeit des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) kann unter diesen Voraussetzungen nur darin begründet liegen, dass er bzw. seine Prozessbevollmächtigten unsicher in der rechtlichen Beurteilung der Übernahme der Hauptbelegschaft als ein Vorgang gewesen sind, der zur Folge hat, dass schon vor Ausspruch der Kündigung die Betriebsstätte C-straße auf die Beklagte zu 2) im Sinne des § 613a BGB übergegangen ist. Dabei hatte offensichtlich auch die Problematik, die mit der Geltung des § 613a BGB im Gesamtvollstreckungsverfahren zusammenhängt, eine Rolle für die anfängliche Untätigkeit gegenüber der Beklagten zu 2) gespielt (vgl. Seite 18 des "Musterschriftsatzes").

Die Unkenntnis über Einzelheiten der Umstände des Betriebsübergangs und das Erkennen der rechtlichen Problematik der Anwendbarkeit des § 613a BGB im Gesamtvollstreckungsverfahren haben es aber keinesfalls gerechtfertigt, mit der Klage bis Februar 1999 abzuwarten. Dies gilt unabhängig davon, dass die Beklagte zu 2) -- woran sie auch noch zu Beginn des Rechtsstreits festgehalten hat -- auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs bestritten hat. Die Obliegenheit des Berechtigten, sein Recht alsbald gegenüber dem Verpflichteten geltend zu machen, hängt nicht davon ab, dass das Recht unbestritten ist. Kennt der Berechtigte die sein Recht begründenden, tatsächlichen Voraussetzungen im wesentlichen, darf er jedenfalls nicht -- wie der Kläger -- mehr als sechs Monate untätig bleiben. Selbst wenn die Beklagte zu 2) noch zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung den Betriebsübergang bestritten und den Verwirkungseinwand -- was in derartigen Fallkonstellationen auf der Schuldnerseite wahrlich nichts ungewöhnliches ist -- nur hilfsweise erhoben hätte, wäre das Zeitmoment im Streitfall ebenso erfüllt gewesen.

bbb) Auch das Umstands- und Unzumutbarkeitsmoment ist gegeben. Die Beklagte zu 2) hat durchaus im Februar 1999 darauf vertrauen dürfen, vom Kläger nicht mehr als Arbeitgeber in Anspruch genommen zu werden. Insoweit erlangt der von der Rechtsprechung zur Befristung des Fortsetzungsverlangens gegenüber dem Betriebsübernehmer herausgestellte Gesichtspunkt der notwendigen Rechtssicherheit eine besondere Bedeutung, was eine neue Bewertung des Umstandsmoments bei einem Betriebsübergang insbesondere bei der Frage erforderlich macht, was der Betriebsübernehmer zu seinem Einwand vorbringen muß, er habe sich auf die Nichtinanspruchnahme eingerichtet.

Für den Kläger gab es eine Pflicht zum alsbaldigen Handeln, wenn er in Kenntnis der den Betriebsübergang ausmachenden Umstände gegenüber der Beklagten zu 2) daraus Rechte herleiten wollte. Trotz des Vorliegens der tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gab es darüber, ob deswegen ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) zustande gekommen ist, eine Rechtsunsicherheit. Diese liegt in der von ihm bzw. seinen Prozessbevollmächtigten schon von Anfang an erkannten Problematik der Anwendbarkeit der Regelung des Art. 232 § 5 Abs. 2 Ziffer 1 EGBGB, zu der es seinerzeit keine obergerichtliche Entscheidung, sondern nur unterschiedliche Auffassungen in der Literatur gab. War nun der Beklagten zu 2) -- wie sie behauptet -- weder die Tatsache der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage vom 20.08.98 noch gar deren Inhalt bekannt, so konnte und durfte sie im Februar 1999 annehmen, der Kläger habe zwar am 13.07.98 von ihr -- wie die übrigen seiner Kollegen auch -- einen Vertrag haben wollen, wie sein langes Warten darauf an diesem Tage auswies, er habe aber sich wegen der rechtlichen Problematik dazu entschlossen, dennoch keinen Übergang seines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, sich dagegen eher auf die Geltendmachung eines Abfindungsanspruchs aus einem früheren Sozialplan zu konzentrieren. Kannte die Beklagte zu 2) -- wie der Kläger behauptet -- die Klageschrift vom 20.08.98, so ist das Ergebnis kein anderes. In diesem Fall wußte die Beklagte zu 2) zwar, dass der Kläger sich auf die Regelung des § 613a Abs. 4 BGB berief; da er aber nicht zugleich zum Ausdruck brachte, dass deswegen sein Arbeitsverhältnis auf sie -- die Beklagte zu 2) -- übergegangen ist, durfte sie aus der langen Untätigkeit des Klägers schließen, dieser werde dabei verbleiben, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) zum Kündigungszeitpunkt anzunehmen, und seine Rechte aus der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nicht ihr gegenüber geltend zu machen.

Die Beklagte zu 2) hat sich in der Weise darauf eingerichtet, nicht mehr vom Kläger in Anspruch genommen zu werden, dass sie von Anfang an, also vom 14.07.98 an, den Betrieb bzw. Betriebsteil nur in kleinerem Umfang fortgeführt hat, wozu sie sich trotz Übernahme der Hauptbelegschaft wegen des Nichteingreifens des § 613a BGB für berechtigt gehalten hat. Nach ihrem vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag konnte sie rentabel nur mit ca. 160 Arbeitsplätzen weiterarbeiten. Hätte der Kläger -- und die anderen nicht übernommenen Arbeitnehmer auch -- die Beklagte zu 2) früher in Anspruch genommen, hätte diese eher reagieren und sich entscheiden können, etwa durch Kündigung eines übernommenen, weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers das Problem zu lösen. Nach über sechs Monaten der Untätigkeit durfte die Beklagte zu 2) sich aber darauf einrichten, sich der Frage einer Personalauswahl nicht mehr stellen zu müssen und den Betrieb mit der übernommenen Belegschaft zu führen.

Das Vertrauen der Beklagten zu 2) ist auch durchaus als schutzwürdig zu erachten; dem Berufungsgericht ist nicht erkennbar gewesen, dass diese gegenüber dem Kläger unredlich gehandelt hat.

Entscheidend dabei ist, dass die Beklagte zu 2) zwar anfangs das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf sie in Abrede gestellt, sie aber -- wie ihre Klageeinlassung vom 29.03.99 zeigt -- nicht die Übernahme der Hauptbelegschaft und die Nutzung der Krane, Maschinen und sonstigen Fahrzeuge bestritten hat. Wenn sie darin ausführt, dass der von ihr fortgeführte Betrieb über rund 160 Arbeitsplätze verfüge, so bedeutet dies, dass sie einräumt, ca. 160 von 210 Arbeitnehmern der Gemeinschuldnerin weiterbeschäftigt zu haben. Von der Beklagten zu 2) wurden die wesentlichen Umstände des Betriebsübergangs eben nicht vertuscht oder verschleiert.

Dem Vorwurf, die Beklagte zu 2) habe sich unredlich verhalten, ihr Vertrauen darauf, dass der Kläger sie nicht mehr in Anspruch nehmen werde, sei nicht schutzwürdig, wird vollends dadurch der Boden entzogen, dass sie vertretbarerweise der Auffassung hat sein können, ein Betriebsübergang auf sie mit den Folgen des § 613a BGB habe aus Rechtsgründen nicht stattgefunden. Bei dieser Sachlage kann es ihr nicht als Arglist angelastet werden, mit der übernommenen Hauptbelegschaft neue Arbeitsverträge abzuschließen und die Weiterbeschäftigung der restlichen Arbeitnehmer, für die aus ihrer Sicht kein Beschäftigungsbedarf bestanden hat, abzulehnen. Wenn der Kläger dennoch Rechte aus § 613a BGB hätte ableiten wollen, hätte er insoweit jedenfalls nicht bis Februar 1999 damit warten dürfen.

Daran ändert sich auch nichts durch die Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 2) habe dadurch, dass sie es veranlaßt habe, dass der Sitz der Gemeinschuldnerin ohne sachlichen Grund kurze Zeit vor dem hier zu beurteilenden Vorgang nach Dahlwitz-Hoppegarten verlegt worden sei, aufgrund "Formenmißbrauchs" die "Barriere" des Art. 232 § 5 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB aufgebaut. Ob dieser Vorwurf zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Denn für das schutzwürdige Vertrauen der Beklagten zu 2) kommt es auf ihr Verhalten seit dem Betriebsübergang an; insoweit war aber dem Berufungsgericht nicht erkennbar, dass diese in unredlicher Weise den Kläger von einer früheren Klageerhebung abgehalten hat. Dieser hätte vielmehr schon im August 1998 allen Anlaß gehabt, die Beklagte zu 2) in Anspruch zu nehmen, wenn er denn der Auffassung war, weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen könne mit Erfolg eingewandt werden, es sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

Mithin war die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen; die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache liegt in der Frage der Bestimmung der Voraussetzungen der Verwirkung unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Befristung des Fortsetzungsverlangens des Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang.

Hinweise:

Siehe hierzu die bestätigende Entscheidung des BAG vom 19.10.2000 - 8 AZR 42/00 DRsp-ROM Nr. 2001/3923 -.

Vorinstanz: ArbG Berlin, vom 21.05.1999 - Vorinstanzaktenzeichen 31 Ca 25589/98