LAG Köln - Urteil vom 28.11.1996
10 Sa 637/96
Normen:
BGB § 613a;
Fundstellen:
LAGE § 613a BGB Nr. 58
Vorinstanzen:
ArbG Köln, vom 24.01.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 9 Ca 792/95

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers

LAG Köln, Urteil vom 28.11.1996 - Aktenzeichen 10 Sa 637/96

DRsp Nr. 2001/5939

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitnehmers

Der Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang ist unverzüglich zu erklären und kann im Einzelfall auch vor dem Ablauf von drei Wochen seit endgültiger Kenntnis von der Person des Betriebserwerbers verspätet sein.

Normenkette:

BGB § 613a;

Tatbestand:

Die Klägerin war seit dem vom 01. September 1991 als Apothekerin in der Regenbogen-Apotheke in Köln-Sülz zu den Bedingungen eines Bestätigungsschreibens des Beklagten vom 25.05.1991 beschäftigt (Ablichtung Bl. 31 d.A.). Das Monatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 4.350,00 DM brutto zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen von monatlich 78,00 DM. Der Beklagte veräußerte die Apotheke zum 01.01.1995 an den Apotheker Friedrichs.

Der Beklagte teilte den Mitarbeitern der Regenbogen-Apotheke am 14.11.1994 mit, die Apotheke werde zum Jahresende veräußert, und er erklärte, Erwerber sei wahrscheinlich der Apotheker Friedrichs, dieser sei jedenfalls der aussichtsreichste Kandidat.

Am 26.11.1994 suchte die Klägerin den Erwerber der Apotheke in dessen Apotheke in Bonn auf; Einzelheiten der hierbei geführten Gespräche sind zwischen den Parteien streitig. Es kam in der Folgezeit wiederholt zu weiteren Gesprächen, auch zu mehreren Telefonaten, zwischen der Klägerin und Herrn Friedrichs, deren Zeitpunkt streitig ist, zuletzt unstreitig zu einem Zusammentreffen am 14.12.1994 in der Regenbogen-Apotheke und zu einem Telefonat am 23.12.1994. Gegenstand der Gespräche zwischen der Klägerin und Herrn Friedrichs waren u. a. Bestandsaufnahmen für die Übernahme des Betriebes und zumindest in dem letztgenannten Telefonat auch die Vertragsbedingungen der Klägerin. Der Betriebserwerber Friedrichs sandte der Klägerin zu den Arbeitsbedingungen ein Telefax vom 27.12.1994 (Ablichtung Bl. 4 d.A.). Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 27.12.1994 (Ablichtung Bl. 6 d.A.) gegenüber dem Beklagten, sie widerspreche der Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch Herrn Friedrichs zum 01.01.1995. Darauf erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 27.12.1994 (Ablichtung Bl. 5 d.A.), wegen Verspätung des Widerspruches sei das Arbeitsverhältnis auf Herrn Friedrichs übergegangen; äußert vorsorglich kündige er nunmehr das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.03.1995. Die Klägerin ließ dem Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 02.01.1995 (Ablichtung Bl. 15 d.A.) erklären, sie sei mit der Kündigung zum 31.03.1995 einverstanden und biete ihm ihre Arbeitskraft bis dahin ausdrücklich an.

Mit der am 27.01.1995 bei dem Arbeitsgericht eingereichten, später erweiterten, Feststellungs- und Zahlungsklage hat die Klägerin ihre Auffassung geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis habe über den 01.01.1995 hinaus mit dem Beklagten fortbestanden, und der Beklagte sei wegen Annahmeverzuges verpflichtet, ihr unter Berücksichtigung des gezahlten Arbeitslosengeldes die vereinbarte Vergütung bis zum 31.03.1995 fortzuzahlen.

Die Klägerin hat behauptet: telefonische Kontakte mit Herrn Friedrichs über die Arbeitsbedingungen der Klägerin habe es allenfalls nach dem 14.12.1994 gegeben. Im Anschluß an das Telefonat vom 23.12.1994 und durch die Telefax-Erklärung des Herrn Friedrichs vom 27.12.1994 sei sie zu der Erkenntnis gelangt, daß der Betriebserwerber ihre Arbeitsbedingungen insbesondere im Hinblick auf die Pflicht zur Samstagsarbeit und den Urlaubsanspruch zu ihrem Nachteil verändern wollte. Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Widerspruch gegenüber dem Beklagten sei rechtzeitig und ordnungsgemäß erklärt worden, weil der Beklagte es unterlassen habe, die Klägerin darüber zu informieren, daß der Betrieb tatsächlich zum 01.01.1995 auf den Apotheker Friedrichs überginge. Eine weitere Arbeitsleistung der Klägerin in der Regenbogen-Apotheke sei ihr auch nicht für die Zeit bis zum 31.03.1995 zumutbar gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien bis zum 31.03.1995

bestanden hat,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

13.050,00 DM brutto abzüglich 297,50 DM netto

zu zahlen zzgl. 4 % Zinsen aus dem verbleibenden

Nettobetrag seit 28.02.1995 (mittleres Datum),

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

als vermögenswirksame Leistung 234,00 DM

zu zahlen, und zwar auf das Konto der Klägerin

bei der LBS Hannover BLZ 250 00 00, Konto-Nr.

500/881/4779,

4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

1.087,50 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem

Nettobetrag seit dem 31.03.1995 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei schon alsbald nach dem ersten Hinweis des Beklagten auf den Betriebsübergang, nämlich bereits am Samstag, den 19.11.1994 zu einem Gespräch mit dem Betriebserwerber in dessen Apotheke in Bonn erschienen. Ein weiteres Zusammentreffen habe dann am 26.11.1994 stattgefunden; hierbei habe Herr Friedrichs der Klägerin ausdrücklich bestätigt, daß er die Apotheke übernehmen werde, und man habe die Durchführung einer Bestandsaufnahme verabredet. Hieran anschließend sei es zu weiteren Besprechungen und zu häufigen Telefonaten zwischen der Klägerin und Herrn Friedrichs gekommen, die auch die Arbeitsbedingungen der Klägerin zum Gegenstand gehabt hätten. Die Klägerin habe Herrn Friedrichs teilweise unrichtig über ihre Vertragsbedingungen informiert, was dieser dann aufgrund von Rückfragen bei dem Beklagten erfahren habe. Hierauf beruhe der Inhalt des Bestätigungsschreibens mit Fax vom 27.12.1994. Zu einer weiteren Klärung sei Herr Friedrichs durchaus bereit gewesen, was man auch daraus erkenne, daß er in dem Fax vom 27.12.1994 die eventuelle Ergänzung ausdrücklich angeboten habe. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, nach dem Verhalten der Klägerin sei der Widerspruch nicht nur verspätet erhoben worden; das Widerspruchsrecht der Klägerin sei auch nach Treu und Glauben verwirkt gewesen. Zahlungsansprüche gegen den Beklagten seien schon deshalb nicht gegeben, weil man die Klägerin wiederholt darauf hingewiesen habe, daß der Betriebserwerber bereit wäre, sie zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit dem am 24.01.1996 verkündeten Urteil

- 9 Ca 792/95 - der Klage antragsgemäß stattgegeben, die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 14.073,50 DM festgesetzt. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht festgestellt, der Widerspruch der Klägerin sei rechtzeitig, weil es eine gesetzliche Erklärungsfrist nicht gebe und nach der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung allenfalls eine Erklärungsfrist mit dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges begonnen haben könnte. Da die Klägerin sich vor dem Betriebsübergang auch nicht mit dem Betriebserwerber auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses geeinigt habe, stehe auch der Grundsatz von Treu und Glauben dem Widerspruchsrecht nicht im Wege. Ein Vertrauensschutz des Beklagten scheitere daran, daß der Beklagte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich darüber informiert habe, daß der Betrieb von Herrn Friedrichs übernommen werde. Der Beklagte habe sich bis zum Kündigungstermin im Annahmeverzug befunden, weil die Klägerin zur Aufnahme einer Tätigkeit in der Regenbogen-Apotheke wegen des rechtzeitigen Widerspruchs nicht verpflichtet gewesen sei. Auf den weiteren Inhalt des Urteils (Bl. 44 - 65 d.A.) wird verwiesen.

Der Beklagte hat gegen das seinem Prozeßbevollmächtigten am 22.05.1996 zugestellte Urteil die vorliegende Berufung am Montag, dem 24.06.1996 eingelegt und am 16.07.1996 schriftsätzlich begründet.

Der Beklagte und Berufungskläger wiederholt sein Vorbringen erster Instanz und kritisiert das angefochtene Urteil im wesentlichen wie folgt: Der Widerspruch der Klägerin sei für den Betriebserwerber wie für den Beklagten überraschend erfolgt, zumal die Klägerin erstmals am Heiligabend eine schriftliche Bestätigung von Vertragsbedingungen verlangt und Herr Friedrichs nicht nur höheres Gehalt, sondern auch die Möglichkeit weiterer Ergänzungen des Bestätigungsschreibens von sich aus angeboten habe. Die Notwendigkeit einer Fristsetzung des Betriebsveräußerers für den Widerspruch des Arbeitnehmers könne entgegen dem angefochtenen Urteil nicht festgestellt werden. Die unter dem Gesichtspunkt des Vertrauenschutzes notwendige Erklärungsfrist beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer von einem Betriebsübergang in Kenntnis gesetzt worden sei. Der Beklagte behauptet, nach der Mitteilung an die Belegschaft vom 14.11.1994 habe jedenfalls für die Klägerin bereits am 19.11.1994 durch die entsprechende Rücksprache mit dem Betriebserwerber die notwendige Klarheit bestanden. Der Betriebserwerber habe auf die weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin vertraut und sei darauf angewiesen gewesen. Wenn die Klägerin durch ihren Versuch, die Arbeitsbedingungen zu verbessern, eine ausdrückliche Einigung mit dem neuen Betriebsinhaber verhindert habe, könne sie sich darauf nicht berufen. Selbst bei rechtzeitigem Widerspruch der Klägerin fehle es jedenfalls an einer Zahlungspflicht des Beklagten wegen Annahmeverzuges, weil es der Klägerin zumutbar gewesen sei, ihre Tätigkeit für die Dauer der Kündigungsfrist zu den unveränderten Bedingungen fortzusetzen.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und verteidigt die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze des Berufungsverfahrens nebst Anlage verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist an sich statthaft; sie ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, mithin insgesamt zulässig.

In der Sache selbst ist das Rechtsmittel des Beklagten auch erfolgreich; das angefochtene Urteil war antragsgemäß zu ändern.

Die Klage ist unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat, wie sich aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt, über den 31.12.1994 hinaus nicht zwischen den Parteien fortbestanden; es ist vielmehr gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ab 01.01.1995 mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber der Regenbogen-Apotheke übergegangen. Der seitens der Klägerin am 27.12.1994 erklärte Widerspruch ist entgegen den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht rechtzeitig erklärt worden. Es ist grundsätzlich nicht erforderlich, daß der Betriebsveräußerer oder der Betriebserwerber dem widerspruchsberechtigten Arbeitnehmer eine Erklärungsfrist setzt. Der Arbeitnehmer muß vielmehr unverzüglich dem Betriebsübergang widersprechen, und zwar in der Regel spätestens innerhalb von drei Wochen, nachdem er über den Betriebsinhaberwechsel ausreichend unterrichtet ist (BAG Urteil vom 22.04.1993 - 2 AZR 313/92). Diese Erklärungsfrist hat die Klägerin im vorliegenden Fall nicht eingehalten.

Auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges kommt es für die Bestimmung der Erklärungsfrist nicht entscheidend an, sondern auf den Zeitpunkt der Information des Arbeitnehmers. Die ausdrückliche Fristsetzung durch den Veräußerer oder den Erwerber des Betriebes kann hilfreich sein, sie ist aber nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr auch nach dem Sinn und Zweck des Widerspruchrechtes, wie es seitens des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung entwickelt wurde, der Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer Kenntnis vom Betriebsübergang hat. Unerheblich ist auch, wie und wodurch der Arbeitnehmer diese Kenntnisse erlangt hat. Maßgebend ist vielmehr allein der ausreichende tatsächliche Informationsstand des Arbeitnehmers und der Zeitpunkt seiner ausreichenden Kenntniserlangung.

Ausreichend sind die Kenntnisse des Arbeitnehmers dann, wenn er von dem Betriebsübergang und von der Person des Erwerbers unterrichtet ist. Alle weiteren Fakten kann der Arbeitnehmer in der daran anschließenden Überlegungsfrist klären. Eine unverzügliche Erklärung setzt voraus, daß der Arbeitnehmer den Widerspruch ohne eine schuldhafte Verzögerung erklärt. Unabhängig von der Frage des Verschuldens hat das BAG zutreffend eine Höchstfrist von drei Wochen festgestellt; diese Frist beruht zwar nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, aber auf der nach Treu und Glauben gebotenen Berücksichtigung der Belange des Rechtsverkehrs. Diese hat der Gesetzgeber selbst im Falle einer Kündigungserklärung mit der Bestimmung des § 4 KSchG nach allgemeiner Überzeugung zutreffend eingeschätzt. Innerhalb drei Wochen kann auch für einen Arbeitnehmer, der Kenntnis von dem Betriebsübergang erlangt hat, bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt geklärt sein, ob er sich zu einem Widerspruch entschließen möchte. Die Höchstfrist von drei Wochen berücksichtigt zutreffend die Belange der möglichen Erklärungsempfänger eines Widerspruchs. Sowohl der Betriebsveräußerer als auch der Betriebserwerber müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der auch im Zusammenhang des § 613 a BGB und des für das Widerspruchsrecht herangezogenen § 613 BGB Berücksichtigung findet, alsbald Klarheit darüber erhalten, ob und mit wem das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach der anfänglichen Unterrichtung durch den Beklagten am 14.11.1994 zunächst einmal mit Sicherheit davon ausgehen können, daß es zum Jahresende zu einem Betriebsinhaberwechsel kommen werde. Dazu hatte der Beklagte ausdrücklich mitgeteilt, der Apotheker Friedrichs werde wahrscheinlich der Betriebserwerber sein; er sei jedenfalls der aussichtsreichste Kandidat. Unstreitig ist auch, daß die Klägerin nach dem 26.11.1994 in dieser Hinsicht keinen weiteren Klärungsbedarf hatte. Selbst wenn es zutrifft, daß die Klägerin den Zeugen Friedrichs bei einem Zusammentreffen am 14.12.1994 ausdrücklich befragt hat, ob er nunmehr endgültig den Betrieb übernehmen werde, bleibt es mindestens bei der Feststellung, daß die Klägerin im Anschluß an die bejahende Antwort des Zeugen jedenfalls nicht ohne schuldhaftes Zögern ihren Widerspruch bis zum 27.12.1994 hinausgeschoben hat. Damit kann die Frage, ob die Erklärungsfrist der Klägerin bereits länger als drei Wochen vor dem 27.12.1994 begonnen hat, dahinstehen. Die Klägerin hat unstreitig nach dem 14.12.1994 im Zusammenwirken mit dem Beklagten und dem Zeugen Friedrichs weitere Vorbereitungen für die Betriebsübernahme getroffen und nach eigenem Vorbringen auch wiederholt mit dem Betriebserwerber über die Frage verhandelt, zu welchen Arbeitsbedingungen die Klägerin weiter beschäftigt werden sollte. Dabei mußte die Klägerin zunächst einmal davon ausgehen, daß der Inhalt ihres Arbeitsvertrages unverändert übergehen würde. Zu der Annahme, daß der Zeuge Friedrichs nicht bereit wäre, diese Voraussetzung anzuerkennen, konnte die Klägerin selbst dann nicht kommen, wenn der Zeuge Friedrichs, was die Klägerin nicht einmal behauptet hat, schon vor dem 23.12.1994 hätte erkennen lassen, daß er arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit dem Beklagten nicht anerkennen oder übernehmen werde. Das Vorgehen der Klägerin läßt vielmehr unzweifelhaft erkennen, daß sie darum bemüht gewesen ist, die Arbeitsbedingungen zu verbessern. Sie hat sowohl in der Frage der Dienstleistung an Samstagen als auch in bezug auf die Höhe ihrer Gehaltsansprüche eindeutig versucht, den mit dem Beklagten unstreitig bestehenden Arbeitsvertrag zu ihren Gunsten zu verändern. Die Dienstleistung an Samstagen war nicht arbeitsvertraglich verbindlich dahin geregelt, daß die Klägerin pro Jahr maximal an zwei Samstagen zu arbeiten hätte. Der Beklagte hatte der Klägerin in dem Bestätigungsschreiben vom 22.05.1991 lediglich zugebilligt, daß die Klägerin mindestens jeden zweiten Samstag frei hätte. Die Behauptung der Klägerin, in den letzten drei Jahren habe man die Samstagsarbeit nur in dem eingeschränkten Umfang praktiziert, daß die Klägerin maximal an zwei Samstagen gearbeitet hätte, bedeutet nicht, daß der Beklagte damit auf eine weitere Arbeitsleistung an Samstagen verzichtet hätte. Zur Gehaltshöhe steht fest, daß der Gehaltsanspruch der Klägerin lediglich mit 4.350,00 DM brutto zuzüglich 78,00 DM vermögenswirksame Leistungen vereinbart gewesen ist. Demgegenüber hatte die Klägerin gegenüber dem Zeugen Friedrichs geltend gemacht, ihr Anspruch müsse nach dem Arbeitsvertrag 4.500,00 DM brutto monatlich betragen. Die Argumentation der Klägerin, dies entspreche aufgerundet ihrem tatsächlichen früheren Gehaltsanspruch zuzüglich einer dem Tarifvertrag entsprechenden prozentualen Erhöhung, hat hierfür keine rechtliche Bedeutung. Wenn die Klägerin davon ausging, daß der Übergang des Arbeitsverhältnisses von ihrer Zustimmung und von der Erlangung einer Gehaltserhöhung abhängig sein sollte, dann hätte sie dies ohne schuldhafte Verzögerung längst vor dem 27.12.1994 gegenüber dem Betriebserwerber erklären können.

Auf weitere Rechtsfragen, insbesondere auf die Frage, ob die Klägerin nicht bereits ausdrücklich oder stillschweigend einer Weiterbeschäftigung in der Regenbogen-Apotheke zugestimmt hatte, und auf die für den Gehaltsanspruch zu berücksichtigende Frage, ob sie mit der Ablehnung der Tätigkeit an ihrem früheren Arbeitsplatz zumindest während der Kündigungsfrist böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen hätte (§ 615 Satz 2 BGB), kommt es unter diesen Umständen nicht mehr entscheidend an. Das angefochtene Urteil war allein deshalb zu ändern, weil zwischen den Parteien über den 31.12.1994 hinaus kein Arbeitsverhältnis weiter fortbestanden hat.

Die Kostenfolge beruht auf § 91 ZPO.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache hat das Gericht die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Hinweise:

Siehe hierzu die teilweise aufhebende Entscheidung des BAG vom 19.03.1998 - 8 AZR 139/97 = DRsp-ROM Nr. 1998/16182 -.

Vorinstanz: ArbG Köln, vom 24.01.1996 - Vorinstanzaktenzeichen 9 Ca 792/95
Fundstellen
LAGE § 613a BGB Nr. 58