LAG München - Urteil vom 12.10.2006
2 Sa 990/05
Normen:
BGB § 613a ;
Fundstellen:
BB 2007, 502
Vorinstanzen:
ArbG München, vom 17.08.2005 - Vorinstanzaktenzeichen 6 Ca 17598/04

Betriebsübergang, Widerspruch, Verwirkung

LAG München, Urteil vom 12.10.2006 - Aktenzeichen 2 Sa 990/05

DRsp Nr. 2007/5858

Betriebsübergang, Widerspruch, Verwirkung

»1. Ein Geschäftsbereich wird unter Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts veräußert. Nachdem der Erwerber seine Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag nicht erfüllt hat, macht der Veräußerer nach sechs Monaten von dem Eigentumsvorbehalt Gebrauch und veräußert wesentliche Teile des Geschäfts, ohne es vorzuführen. 2. Der Kläger macht geltend, der Kaufvertrag sei ein Scheingeschäft gewesen, er sei nicht ausreichend über den behaupteten Betriebsübergang unterrichtet worden und nach Ausübung des Eigentumsvorbehalts habe ein erneuter Betriebsübergang auf den Veräußerer stattgefunden.«

Normenkette:

BGB § 613a ;

Tatbestand:

Der Kläger und die Beklagte zu 1) (Parteien des Berufungsverfahrens) streiten im Berufungsverfahren darüber, ob zwischen ihnen bei Zugang einer Kündigung, die die Beklagte zu 2) am 14.10.2004 erklärt hat, ein Arbeitsverhältnis bestanden hat und ob dieses durch die Kündigung aufgelöst worden ist.

Der Kläger war seit 01.10.1999 bei der Beklagten zu 1) beschäftigt. Er war als Software-Entwickler/Projektleiter im Geschäftsbereich Telematik tätig. Dieser Bereich bestand aus etwa zehn Arbeitnehmern. Im Herbst 2003 gab es bei der Beklagten zu 1) Überlegungen, diesen Bereich im Wege eines 1/2 Management Buy Out + auszugliedern und auf die Beklagte zu 2) zu übertragen. Am 13.11.2003 fand eine Mitarbeiterversammlung statt, an der auch der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1) teilnahm. In einer an die Mitarbeiter versandten E-Mail vom 17.11.2003 werden unter anderem Antworten wiedergegegen, die der Vorstandsvorsitzende auf Fragen von Mitarbeitern gegeben haben soll. Unter anderem heißt es darin als Aussage des Vorstandsvorsitzenden :

1/2 ME : Sofern die GmbH insolvent wird oder Arbeitsplätze wegfallen, gehen die Mitarbeitervertäge wieder an die AG zurück. Dort kann dann wegen Wegfall des Arbeitsplatzes gekündigt werden. Dieser Schutz besteht für 12 Monate. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die AG ihren Sitz von M. wegverlegen wird. +

In der Folge wurden die Mitarbeiter über einen bevorstehenden Betriebsübergang informiert. Tatsächlich kam es jedoch 2003 nicht zu einer Ausgliederung.

Mit notariellem Vertrag vom 14.04.2004 erwarb die Firma F. Vermögensgegenstände des Geschäftsbereichs Telematik sowie verschiedene Produktlinien. Die F. sollte das Eigentum an den Vermögensgegenständen erst mit Leistung der letzten Kaufpreiszahlung erlangen. Die Firma F. firmierte bei Abschluss des Vertrages noch als 1/2 O. Group plc +. Die Namensänderung wurde am 27.05.2004 in das Register in G. eingetragen.

Mit Schreiben vom 20. April 2004 informierte die Beklagte zu 1) die betroffenen Mitarbeiter über den Betriebsübergang und über das Widerspruchsrecht.

Mit E-Mail vom 28.05.2005 teilte der seinerzeitige Geschäftsführer der F. dem Kläger und den anderen Mitarbeitern mit, der Vorstand der F. habe die Anstellungsverträge an die F. D. GmbH übertragen. Die Gehaltszahlungen würden sie über diese GmbH (ehemals G. GmbH, also die Beklagte zu 2) erhalten. Die Beklagte zu 2) gab es schon vor Abschluss des Kaufvertrages mit der F.. Infolge des Kaufvertrages gingen die Geschäftsanteile an dieser GmbH auf die F. über. Eine F. D. GmbH wurde nicht ins Handelsregister eingetragen. Ab April 2004 erhielt der Kläger Gehaltsabrechnungen von der Beklagten zu 2).

Dei F. erfüllte ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gegenüber der Beklagten zu 1) nicht.

Mit Schreiben vom 14.10.2004 kündigte die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betrieblichen Gründen zum 15.11.2004 und stellte den Kläger frei. Mit Schreiben vom 15.10.2004 an die Beklagte zu 1) bestätigte die Beklagte zu 2), vertreten durch ihren Geschäftsführer R., dass sie die Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts durch die Beklagte zu 1) akzeptiere und aus den unter den Eigentumsvorbehalt fallenden Vermögenswerten keinen Nutzen mehr ziehen werde.

Die Beklagte zu 1) verwertete wesentliche Teile des Telematikgeschäfts, indem sie diese an die Firma E. GmbH veräußerte, insbesondere die Nutzungsrechte an den Produkten HiTrack Standard, HiTrack Premium und HiLocate. Mit Schreiben vom 26.10.2004 teilte die Firma E. GmbH ihren Kunden mit, dass sie die Nutzungsrechte an diesen Produkten erworben habe. Es sei vorgesehen, dass der Kläger im Rahmen einer Handelsvertretung für den technischen Vertrieb und Support verantwortlich sei.

Der Kläger hat zur Niederschrift der Rechtsantragstelle am 04.11.2004 eine Klage gegen beide Beklagte erhoben. Darin hat er ausgeführt, er sei ab dem 15.04.2004 gemäß § 613 a BGB bei der Beklagten zu 2) beschäftigt. Für den Fall, dass der Betriebsübergang auf Grund des Scheiterns des Übertragungsvertrages doch nicht stattgefunden habe und die Beklagte zu 1) weiterhin Arbeitgeber des Klägers sein sollte, erhebe er vorsorglich die Klage auch gegen die Beklagte zu 1). Im Gütetermin am 7.12.2004 ist für die Beklagte zu 1) der Beklagtenvertreter und für die Beklagte zu 2) niemand erschienen. Auf Antrag des Klägers hat das Arbeitsgericht folgendes Teilversäumnisurteil verkündet :

Es wird gegenüber der Beklagten zu 2) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 15.10.2004 nicht aufgelöst wird.

Dieses Versäumnisurteil ist rechtskräftig geworden. Mit Schriftsatz vom 13.02.2005 hat der Kläger vorgetragen, ein Betriebsübergang zur F. habe nicht stattgefunden oder müsse rückgängig gemacht werden, weil diese am 15.04.2005 nicht im e. Handelsregister eingetragen gewesen sei. Daher widerspreche er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) habe nicht stattgefunden. Die Mitarbeiter seien nicht über die Rolle der Beklagten zu 2) bzw. deren Verflechtung mit dem alten oder neuen Arbeitgeber informiert worden. Auf Grund der Zusage des Vorstands der Beklagten zu 1) in der Mitarbeiterversammlung vom 13.11.2003 hätten die Mitarbeiter davon ausgehen können, dass die Gehaltszahlung auch bei Liquiditätsschwierigkeiten des neuen Inhabers gesichert sei. Es handle sich um eine verbindliche Zusage des Vorstandsvorsitzenden. Jedenfalls sei nach Ausübung des Eigentumsvorbehalts der Geschäftsbereich Telematik mit sämtlichen Produktlinien, Betriebsmitteln, Kundendaten und Arbeitsverhältnissen an die Beklagte zu 1) rückübertragen worden. Der bloße Wille des Erwerbers, den Betrieb nicht oder nicht dauerhaft fortzuführen, schließe einen Betriebsübergang noch nicht aus.

Der Kaufvertrag vom 14.04.2004 stelle vermutlich ein Scheingeschäft dar. Bei Vertragsschluss habe es beiden Parteien klar sein müssen, dass die Fortführung des Telematikgeschäftes unter den vertraglich vereinbarten Bedingungen (Kaufpreis 600.000,-- Euro, Mietvertrag, Mietkaution in Höhe von ca. 100.000,-- Euro) nicht wirtschaftlich sinnvoll sei. Es sei auch klar gewesen, dass Herr R. keinen Investor werde finden können. Es sei offensichtlich Ziel der Beklagten zu 1) gewesen, die bestehenden Lieferanten- und Kundenbeziehungen finanziell auszubeuten und die Angestellten auszustellen, ohne ihren Ruf am Aktienmarkt zu gefährden.

Dagegen hat die Beklagte zu 1) die Auffassung vertreten, durch das Teilversäumnisurteil stehe fest, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2), nicht aber zur Beklagten zu 1) bestanden habe. Der notarielle Vertrag sei kein Scheingeschäft. Der Telematikbereich sei tatsächlich auf die F. übertragen worden. Damit habe die Beklagte zu 1) gemäß § 613a BGB ihre Arbeitgeberstellung verloren. Diese Arbeitgeberstellung habe sie auch später nicht wieder erlangt. Die bloße Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts stelle kein Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB dar. Sie habe auch den Telematikbereich nicht weitergeführt, sondern Teile an verschiedene Erwerber veräußert. Damit sei die wirtschaftliche Einheit, die das Subjekt eines Betriebsübergangs darstelle, aufgelöst worden.

Mit Schlussurteil vom 17. August 2005 hat das Arbeitsgericht entsprechend dem Antrag des Klägers festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 14. Oktober 2004 nicht aufgelöst worden sei. Dieses Urteil hat das Arbeitsgericht damit begründet, die Kündigung durch die Beklagte zu 2) habe keine Wirkungen gehabt, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, das zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zu kündigen. Die Berechtigung der Beklagten zu 2) zur Kündigung ergebe sich nicht aus dem Versäumnisurteil, weil die Rechtskraft dieses Urteils nur zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) wirke. Zum vorgesehenen Beendigungszeitpunkt am 15. November 2004 sei die Beklagte zu 1) Arbeitgeberin des Klägers gewesen. Im April 2004 habe sie zwar zunächst gemäß § 613 Abs. 1 S. 1 BGB ihre Arbeitgeberstellung verloren. Durch den Rückfall der wesentlichen Vermögenswerte auf Grund des Eigentumsvorbehalts sei der Betrieb jedoch am 15. Oktober 2004 wieder von der Beklagten zu 1) erworben worden. Bei Rückfall der Vermögensgegenstände sei noch ein Betrieb vorhanden gewesen, in dem die Beklagte zu 1) die Leitungsmacht habe übernehmen und den Betriebszweck habe weiterverfolgen können. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der die bloße Möglichkeit der Fortführung des Betriebes für einen Betriebsübergang nicht ausreiche, werde der vorliegenden Fallkonstellation nicht gerecht. Die Fortführung des Betriebes durch die F. sei nämlich von vornherein unsicher gewesen.

Gegen dieses der Beklagten zu 1) am 25.08.2005 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1) vom 23.09.2005, die am gleichen Tag begründet worden ist.

Sie rügt, das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft einen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf sie nach Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts angenommen. Die bloße Möglichkeit, den Betrieb selbst unverändert fortzuführen, genüge für einen Betriebsübergang nicht. Im Übrigen gehe das Arbeitsgericht von unzutreffenden Annahmen aus. Der Verkauf des Betriebes sei von vornherein als endgültig angelegt gewesen. Die dauerhafte Fortführung des Betriebes sei allein von der F. abhängig gewesen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Beklagte zu 2) im Oktober 2004 Arbeitgeberin und damit kündigungsbefugt gewesen. Nach Abschluss des Kaufvertrages sei das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die F. übergegangen. Bei dem Kaufvertrag habe es sich nicht um ein Scheingeschäft gehandelt. Im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag habe Herr R., der für die F. gehandelt habe, mit den Mitarbeitern gesprochen und habe darauf hingewiesen, dass er von der M. Bank frisches Kapital in Höhe von EUR 5,4 Mio. erhalten könne. Die unterschiedlichen Angebote seien in einer Bewertungsmatrix strukturiert und in einem Punktesystem bewertet worden. Dabei sei das Angebot der F. das attraktivste gewesen. Die M. Bank habe die Finanzierung des Kaufpreises schriftlich bestätigt. Der Kaufvertrag sei auch tatsächlich durchgeführt worden. Die Betriebsmittel seien an die F. übergeben worden. Diese habe das Telematik-Geschäft sechs Monate lang fortgeführt, habe Waren eingekauft, Leistungen verkauft, Rechnungen gestellt und die entsprechenden Gegenleistungen vereinnahmt. Offensichtlich habe die F. die Arbeitnehmer in die Beklagte zu 2) weiterübertragen und dort angemeldet. Die Beklagte zu 2) habe die Sozialversicherungsbeiträge entrichtet, die Lohnsteuer abgeführt und die Vergütung an die Arbeitnehmer ausbezahlt. Der Kaufvertrag sei ernstlich gemeint gewesen und erst nachträglich habe sich herausgestellt, dass die F. ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfülle.

Der Kläger habe auch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die F. nicht wirksam widersprochen. Durch das Schreiben vom 20.04.2004 sei er ausreichend über den Betriebsübergang informiert worden. Die nachträgliche Unterrichtung sei unschädlich. Die Unterrichtungspflicht beziehe sich nicht auf die Zahlungsfähigkeit des Erwerbers. Auf alle erdenkbaren Risiken könne nicht hingewiesen werden. Es habe auch keine Verpflichtung bestanden, über den vereinbarten Eigentumsvorbehalt zu informieren. Schließlich sei der Kläger ausreichend über den Erwerber informiert worden. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Er habe in Kenntnis der Umstände, aus denen sich der Betriebsübergang ergebe, mehrere Monate für den Erwerber gearbeitet und dem Betriebsübergang erst zehn Monate nach dem Unterrichtungsschreiben widersprochen. Zuvor habe er nie einen weiteren Klärungsbedarf bezüglich des Betriebsübergangs geltend gemacht. Auch nach der Kündigung habe der Kläger zunächst nicht dem Betriebsübergang widersprochen, sondern die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2) geltend gemacht. Schließlich sei der Kläger schon im Oktober 2004 für die E. GmbH tätig gewesen, an die die Beklagte zu 1) wichtige Betriebsmittel weiter veräußert habe. Damit habe der Kläger klar zum Ausdruck gebracht, dass er eigene Wege gehe und nicht mehr zur Beklagten zu 1) zurückkehren werde. Er habe gewusst, dass die Beklagte zu 1) nicht mehr über die von ihm nun selbst vertriebenen Telematik-Produkte verfüge.

Die Beklagte zu 1. stellt folgende Anträge :

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts M. vom 17.08.2005 (Gz. : 6 Ca 17598/04) wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts für richtig. Die Beklagte zu 1) habe zu Lasten ihrer Arbeitnehmer und Gläubiger versucht, auf billige Weise unter Erhalt sämtlicher Vermögenswerte des Geschäftsbereichs Telematik weitgehend alle Verpflichtungen und Verbindlichkeiten auf eine vermutlich von Anfang an wenig solvente Gesellschaft abzuwälzen. Mit der Ausübung des Eigentumsvorbehalts hätten sämtliche Vermögenswerte wieder in den Händen der Beklagten zu 1) gelegen. Damit habe sie die Leitungsmacht des Betriebes wieder übernommen. Schon Mitte September 2004 habe sie den Geschäftsbereich Telematik anderen Interessenten angeboten. Im Rahmen der Erfüllung des Nutzungs- und Kaufvertrages vom 18.10.2004 zwischen der Beklagten zu 1) und der E. GmbH hätten der Kläger und andere Mitarbeiter verschiedene Anweisungen von der Beklagten zu 1) erhalten.

Im Übrigen habe die Beklagte zu 1) nie ihre Arbeitgeberstellung verloren. Bei dem Kaufvertrag vom 14.04.2004 handle es sich um ein Scheingeschäft. Dies ergebe sich aus dem Verhalten der Kaufvertragsparteien. Die F. sei erst wenige Tage vor Abschluss des Kaufvertrages von einer Limited mit Sitz in H. übernommen worden. Sie habe kein Vermögen gehabt und ein Haftungskapital von 12.500,-- ú. Die Beklagte zu 1) habe keinen Finanzierungsnachweis gefordert und keine Bonitätsprüfung durchgeführt. Für die F. sei Herr R. aufgetreten. Dieser sei zuvor bei der Beklagten zu 1) angestellt gewesen. Dem Vorstand der Beklagten zu 1) sei bekannt gewesen, dass Herr R. im Jahre 2002 sowohl privat wie auch geschäftlich Insolvenz angemeldet habe. Schließlich habe die F. keinerlei Zahlungen an die Beklagte zu 1) geleistet.

Außerdem habe der Kläger wirksam einem eventuellen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) widersprochen. Das Informationsschreiben vom 20.04.2004 sei schon deswegen unwirksam, weil es nach dem Betriebsübergang erfolgt sei. Im Übrigen seien die Mitarbeiter nicht über den Eigentumsvorbehalt und das Rücktrittsrecht informiert worden. Diese Umstände seien für die Arbeitnehmer von großer Bedeutung, denn durch die Vereinbarungen in dem Kaufvertrag hätten sämtliche Vermögenswerte dem Zugriff der Arbeitnehmer entzogen werden sollen. Auch die Informationen über den Erwerber seien nicht ausreichend gewesen. Das Widerspruchsrecht sei bei seiner Ausübung nicht verwirkt gewesen. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten zu 1), dass der Kläger nicht mehr widersprechen werde, habe es nicht gegeben. Er habe nicht erst in der Klage vom 04.11.2004 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) geltend gemacht, sondern schon am 06.10.2004 von der Beklagten zu 1) die Auszahlung des ausstehenden Gehalts gefordert.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 23.09.2005, 30.05.2006 und 18.08.2006 sowie des Klägers vom 28.11.2005, 10.07.2006 und 20.9.2006 verwiesen, außerdem auf die Sitzungsniederschriften vom 01.06.2006 und 21.09.2006.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig. Sie ist statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG ; 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist auch begründet, weil sie bei Zugang der Kündigung der Beklagten zu 2) am 21.10.2004 nicht Arbeitgeberin des Klägers war.

1. Der Antrag des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu ihr durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 14.10.2004 nicht aufgelöst worden ist, kann nur dann begründet sein, wenn die Beklagte zu 1) bei Zugang der Kündigung tatsächlich Arbeitgeberin des Klägers war. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um einen Klageantrag nach § 4 KSchG oder um einen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO handelt. Die beantragte Feststellung setzt nämlich jedenfalls die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1) voraus. Streitgegenstand eines Antrags nach § 4 KSchG ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis durch eine ganz bestimmte Kündigung aufgelöst worden ist oder nicht. Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, ist auch der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (KR-Friedrich, 7. Aufl., Rnr. 255 m. w. N. insbes. auf die Rechtsprechung des BAG). Gleiches gilt, wenn man den Antrag des Klägers als einen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO ansieht. Der Kläger bestimmt den Umfang des Streitgegenstandes. Mit der von ihm begehrten Feststellung ist auch Streitgegenstand, dass bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens bestand. Die vom Kläger begehrte Feststellung soll nämlich gegenüber der Beklagten zu 1) getroffen werden.

2. Die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1) bei Zugang der Kündigung am 21.10.2004 ergibt sich nicht aus dem Fehlen eines Betriebsübergangs auf die F.. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis, das zunächst zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens bestand, am 15.04.2004 auf diese Gesellschaft überging (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB).

Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt. Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt (BAG v. 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - NZA 06, 597).

In § 4 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 14.04.2004 haben die Beklagte zu 1) und die F. vereinbart, dass dem Erwerber zum Stichtag 15.04.2004 der Besitz an den nach dem Vertrag verkauften Gegenständen eingeräumt wird. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die verkauften Gegenstände die wesentlichen Betriebsmittel ausmachten und Gegenstand eines Betriebsübergangs sein können.

Ab dem 15.04.2004 hat die Beklagte zu 1) den Betrieb tatsächlich nicht mehr geführt. Sie hat hierzu vorgetragen, sämtliche Betriebsmittel seien an die F. übergeben worden, diese habe das Telematikgeschäft sechs Monate lang fortgeführt, habe Ware eingekauft, Leistungen verkauft, Rechnungen gestellt und die entsprechenden Gegenleistungen vereinnahmt. Diesen Sachvortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten mit der Folge, dass er als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Unstreitig hat die Beklagte zu 1) ab April 2004 keine Gehaltszahlungen mehr an den Kläger geleistet, sondern der Kläger hat die Abrechnungen von der Beklagten zu 2) erhalten. Jedenfalls für den Zeitraum zwischen dem 15.04.2004 und Oktober 2004 (Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts durch die Beklagte zu 1)) trägt der Kläger nicht vor, er habe für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungen von der Beklagten zu 1) erhalten.

Der Kläger kann nicht einwenden, einem Betriebsübergang auf die F. stehe entgegen, dass es sich bei dem Kaufvertrag vom 14.04.2004 um ein Scheingeschäft gehandelt habe. Dabei kann dahinstehen, ob das Vorliegen eines Scheingeschäfts einen Betriebsübergang ausschließen würde. Grundsätzlich kann ein Betriebsübergang auch dann vorliegen, wenn das zugrundeliegende Rechtsgeschäft nichtig ist (BAG v. 06.02.1985 - 5 AZR 411/03 - NZA 85, 735).

Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Kaufvertrag vom 14.04.2004 um ein Scheingeschäft handelte. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Rechtsgeschäft verbunden Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen. Wer sich auf die Nichtigkeit gemäß § 117 BGB beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Scheincharakter des Geschäfts (Palandt/Heinrichs, BGB, Rnrn. 1 u. 9 zu § 117).

Dem Kläger ist zuzugeben, dass es durchaus Indizien dafür gibt, die Zweifel erwecken, ob die Rechtsfolgen des Kaufvertrages tatsächlich eintreten sollten. Allerdings kann aus diesen Indizien noch nicht der Schluss gezogen werden, die Willenserklärungen in dem Kaufvertrag seien nur zum Schein abgegeben worden. Auch wenn die F. erst wenige Tage vor dem Abschluss des Kaufvertrages von einer Limited mit Sitz in H. übernommen wurde, belegt dies nicht die Nichtigkeit des Kaufvertrages. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, es sei üblich, bei Unternehmenskaufverträgen auf Erwerberseite Gesellschaften zu verwenden, die erst wenige Tage zuvor als Vorratsgesellschaft erworben worden sind.

Auch der Umstand, dass für die F. Herr R. auftrat, der 2002 unbestritten sowohl privat als auch geschäftlich Insolvenz angemeldet hatte, lässt keinen zwingenden Schluss auf ein Scheingeschäft zu. Unbestritten war Herr R. nicht nur den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1) bekannt, sondern auch den Mitarbeitern im Telematikbereich. Unbestritten trägt die Beklagte zu 1) vor, Herr R. habe diesen Mitarbeitern die beabsichtigten Investitionen vorgestellt und diese hätten seine Vorhaben positiv beurteilt.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass keine Bonitätsprüfung stattgefunden hat. Die Beklagte zu 1) hat nämlich zu einer Bewertung der verschiedenen Angebote, auch des Angebots der F., vorgetragen und eine Finanzierungsbestätigung der M. Bank vorgelegt. Ohne substantiierten Sachvortrag des Klägers hierzu kann nicht angenommen werden, die Beklagte zu 1) habe den Kaufvertrag nicht ernsthaft durchführen wollen. Die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durch die F. muss für die Beklagte zu 1) nicht bereits bei Abschluss des Kaufvertrages absehbar gewesen sein, sondern kann sich auch erst nach Vertragsschluss ergeben haben. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass sich ein Motiv für die Beklagte zu 1), den Kaufvertrag nur zum Schein zu schließen, nicht aufdrängt. Unstreitig gab es bei der Beklagten zu 1) keinen Betriebsrat und schon aus diesem Grunde musste bei Stilllegung des Telematikbereichs kein Sozialplan vereinbart werden. Nur schwer nachvollziehbar ist, warum die Ausstellung von Mitarbeitern den Ruf der Beklagten zu 1) am Aktienmarkt hätte gefährden können (so der Kläger). In der Regel steigen die Aktienkurse nach einer Ankündigung, Personal abzubauen oder sich von unrentablen Bereichen zu trennen. Der Abschluss des Kaufvertrages konnte auch nicht das Ziel haben, Lieferanten- und Kundenbeziehungen finanzielle auszubeuten, denn der Kaufvertrag mit der F. konnte die Beklagte zu 1) nicht von bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber Dritten entbinden.

Damit bleibt zumindest unklar, ob die Willenserklärungen in dem Kaufvertrag nur zum Schein abgegeben wurden. Diese Unklarheit geht auf Grund der oben dargestellten Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Klägers.

Einen Betriebsübergang auf die F. steht der im Kaufvertrag vereinbarte Eigentumsvorbehalt nicht entgegen. Das Eigentum an den Betriebsmitteln ist nämlich für die entscheidende Frage, wer die Betriebsmittel in ihrer Gesamtheit nutzt, ohne Bedeutung. Es kommt nicht darauf an, ob das Rechtsgeschäft, das Grundlage für den Betriebsübergang ist, bedingt oder mit einem Rücktrittsrecht versehen ist. Dadurch verliert es nicht seine Eignung als taugliche Grundlage für einen Betriebsübergang (BAG v. 15.12.2005 a. a. O.).

Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die F. ist es unerheblich, ob diese bei Vertragsschluss schon in G. eingetragen war. Die Beklagte hat nämlich unbestritten vorgetragen, dass die Erwerberin bei Abschluss des Kaufvertrags den Namen F. schon hatte und nur die Namensänderung erst am 27.04.2004 in das Register eingetragen wurde. Die nachträgliche Eintragung der Umfirmierung macht den Vertrag nicht nichtig. Abgesehen davon kommt es für das Vorliegen eines Betriebsübergangs nicht auf die Eintragung des Erwerbers mit dem zutreffenden Namen in das Register an, sondern auf den tatsächlichen Übergang der wesentlichen Betriebsmittel.

Aus diesem Grund ist es weiter unerheblich, ob der Aufsichtsrat der Beklagten zu 1) wirksam dem Kaufvertrag zugestimmt hat (§ 9 d. Kaufvertrages). Eine fehlende Zustimmung würde allenfalls die Wirksamkeit des Vertrages berühren, nicht aber die tatsächliche Übertragung der wesentlichen Betriebsmittel.

Einem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die F. steht schließlich der Widerspruch des Klägers im Schriftsatz vom 13.02.2005 nicht entgegen. Dabei kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass er im Schreiben der Beklagten zu 1) vom 20.04.2004 nicht ausreichend gemäß § 613 a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang informiert wurde und damit die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht begann, denn jedenfalls war das Widerspruchsrecht des Klägers Ende Januar 2005 verwirkt.

Es spricht viel dafür, dass der Kläger nicht ausreichend über den Übergang informiert wurde und damit die Widerspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt wurde. Das Bundesarbeitsgericht verlangt nämlich unter anderem eine Unterrichtung über die Adresse des Erwerbers (Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05), damit der Arbeitnehmer Klarheit über den Erwerber hat und ergänzende Erkundigungen einholen kann, was insbesondere bei ausländischen Erwerbern von erheblicher Bedeutung sein kann. Daran fehlt es hier. Der Sitz der Firma F. befand sich zur Zeit des Betriebsübergang und des Unterrichtungsschreibens in G.. Er ist in dem notariellen Kaufvertrag angegeben. Die Mitteilung in dem Schreiben vom 20.04.2004, die Erwerberin übernehme die Räumlichkeiten in O., betrifft nicht ihren Sitz und ihre maßgebliche Anschrift.

Die Frage einer ausreichenden Unterrichtung des Klägers kann aber letztlich offenbleiben, denn der Kläger hat sein Widerspruchsrecht verwirkt. Beginnt die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht zu laufen, weil keine Unterrichtung erfolgt ist oder diese nicht vollständig war, besteht keine gesetzlich festgelegte zeitliche Grenze für die Erklärung des Widerspruchs. In Betracht kommt allerdings eine Verwirkung (§ 242 BGB ; APS-Stephan Rnr. 222 zu § 613 a BGB ; ErfK/Preis Rnr. 97 zu § 613 a BGB ; LAG Schleswig-Holstein v. 30.10.2002 - 5 Sa 206c/02 - zitiert nach Juris). Wie jedes Recht und ebenso wie die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer kann auch das Widerspruchsrecht verwirken. Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zugemutet werden kann. Der für das Zeitmoment maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit der umfassenden und zutreffenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen, sondern schon mit der positiven Kenntnis des Arbeitnehmers von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen (BAG v. 27.1.2000 - 8 AZR 106/99). Andernfalls könnte auch bei kleinen Mängeln im Unterrichtungsschreiben, von denen der Arbeitnehmer von Anfang an weiß oder später Kenntnis erlangt, keine Verwirkung eintreten.

Hier hatte der Kläger spätestens Ende Mai 2004 Kenntnis von den tatsächlichen Umständen, aus denen sich der Betriebsübergang ergibt. Er war nicht nur von der Beklagten über die Veräußerung des Geschäftsbereichs Telematik an die F. informiert worden, sondern auch von der Erwerberin darüber, dass sie die Anstellungsverträge auf die F. D. GmbH übertragen habe. Nur der Erwerber und Arbeitgeber kann Arbeitsverhältnisse auf eine andere Gesellschaft übertragen. Außerdem erhielt der Kläger sein Gehalt von der Beklagten zu 2) und trägt selbst nicht vor, dass die Beklagte zu 1) in dem Zeitraum bis Oktober 2004 irgendwelche Arbeitgeberfunktionen ausgeübt hätte.

Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG v. 27.01.2000 a. a. O.). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass eine hier vorliegende, lediglich unvollständige Unterrichtung eher zu einer Verwirkung führen kann als eine völlig unterbliebene Unterrichtung (APS-Stephan a. a. O.). Weiter spielt die Erklärung der Beklagten zu 1) in dem Unterrichtungsschreiben eine Rolle, bei weiterem Klärungsbedarf stünden sowohl die Geschäftsführung der Beklagten zu 1) als auch die der F. für Rückfragen zur Verfügung. Fehlende Rückfragen des Klägers konnte die Beklagte zu 1) dahingehend verstehen, dass es keinen weiteren Klärungsbedarf gebe. Schließlich ist in der Literatur darauf hingewiesen worden, dass es in einem vergleichbaren Fall eine Höchstfrist von sechs Monaten gibt, nämlich die Frist, innerhalb derer ein Antrag auf nachträgliche Klagezulassung gestellt werden kann (§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG ; Worzalla, NZA 2002, 353, 357). Auch wenn man diese Frist nicht als starre Höchstfrist ansieht, ist hier das Zeitmoment erfüllt. Der Kläger hat erst im Schriftsatz vom 30.01.2005/13.02.2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen, also mindestens acht Monate nach Kenntnis von den maßgeblichen Umständen.

Bei Erklärung des Widerspruchs durch den Kläger durfte die Beklagte zu 1) bereits darauf vertrauen, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben werde (Umstandsmoment). Er hatte mindestens sechs Monate lang seine Arbeitsleistung nicht mehr für die Beklagte zu 1) erbracht. Seine Kündigungsschutzklage hat er zwar vorsorglich auch gegen die Beklagte zu 1) erhoben, aber in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass er nicht ausreichend über den Betriebsübergang informiert worden sei und dem Betriebsübergang noch widersprechen werde. Vielmehr hat er vorgetragen, er sei ab 15.04.2004 bei der Beklagten zu 2) beschäftigt. Durch den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gegenüber der Beklagten zu 2) hat er bekräftigt, dass er diese als Arbeitgeberin ansieht. Auch wenn damit aus den vom Arbeitsgericht angeführten Gründen gegenüber der Beklagten zu 1. nicht rechtskräftig feststeht, dass zu ihr kein Arbeitsverhältnis besteht, verhält sich der Kläger jedenfalls widersprüchlich und damit treuwidrig (§ 242 BGB) wenn er in einem Rechtsstreit zunächst einen Antrag stellt, der die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2) voraussetzt, und nach Rechtskraft des entsprechenden Versäumnisurteils dann die Beklagte zu 1) als Arbeitgeberin in Anspruch nimmt. Wer durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil nicht in seinem Vertrauen enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen und das Vertrauen im Rechtverkehr untergraben, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten derart in Widerspruch zu setzen (BAG v. 04.12.2002 - 5 AZR 556/01 - NZA 03, 341). Schließlich hat der Kläger durch seine unbestrittene Tätigkeit für die Firma E. zum Ausdruck gebracht, dass er bei der Beklagten jedenfalls nicht mehr in seinem bisherigen Bereich weiterbeschäftigt werden möchte.

Auf Grund dieser Umstände konnte die Beklagte zu 1) Ende Januar 2005 nicht nur darauf vertrauen, der Kläger werde dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen, sondern sie hat auch Dispositionen getroffen, auf Grund derer ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar ist. Zum einen hat sie den Telematikbereich unstreitig nach Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts nicht mehr weiter geführt, sondern die Vermögensgegenstände, die hierzu erforderlich waren, veräußert. Zum anderen hat die Beklagte zu 1) erstmals am 20.12.2004 eine vorsorgliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger erklärt, obwohl sie schon davor keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in seinem bisherigen Bereich hatte. Bei einem früheren Widerspruch des Klägers hätte sie auch früher reagieren können.

Nicht entscheidungserheblich ist, ob und wie das Arbeitsverhältnis des Klägers von der F. auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist, denn jedenfalls hat die Beklagte zu 1) durch den Betriebsübergang auf die F. ihre Arbeitgeberstellung verloren.

3. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers ist das Arbeitsverhältnis nicht dadurch wieder auf die Beklagte zu 1) zurückgefallen, dass sie nach Geltendmachung des vereinbarten Eigentumsvorbehalts wesentliche Vermögensgegenstände des Telematikbereichs nutzte und veräußerte.

Unbestritten hätte die Beklagte zwar im Oktober 2004 den Telematikbereich weiterführen können und ebenso unstreitig hat sie dies tatsächlich nicht getan. Die Rückübertragung der wesentlichen Vermögensgegenstände stellt allerdings nur dann einen Betriebsübergang dar, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt wird. Die bloße Möglichkeit, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, führt noch nicht zu einem Betriebsübergang (BAG v. 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 - NZA 99, 704 ; BAG v. 18.03.1999 - 8 AZR 196/98 - NZA 99, 869).

Die Argumentation des Arbeitsgerichts und des Klägers, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werde der vorliegenden Fallkonstellation nicht gerecht, überzeugt nicht.

Zum einen gibt es keinen Grund, den Rückfall der wesentlichen Betriebsmittel dann als Betriebsübergang anzusehen, wenn eine dauerhafte Fortführung des Betriebs durch den Erwerber nach der ursprünglichen Übertragung nicht sicher war. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der wirtschaftlichen Identität voraus. Hierin fehlt es, wenn der Betrieb nach einer Rückführung an den Veräußerer tatsächlich nicht fortgeführt wird. Im Übrigen fehlt es auch in der vom Bundesarbeitsgericht bereits entschiedenen Fallkonstellation an einer sicheren und dauerhaften Fortführung durch den Erwerber. Bei einer Verpachtung fällt nämlich die Pachtsache nach Ablauf des Pachtvertrages häufig an den Verpächter zurück. Es gibt keine überzeugende Begründung dafür, warum ein Betriebsübergang ausscheiden soll, wenn der Erwerber - wie im Fall der Verpachtung - den Betrieb nur vorübergehend führen will. Der Kläger weist zwar zu Recht darauf hin, dass § 613 a BGB eine Trennung der Inhaberschaft des Betriebes von der Arbeitgeberstellung vermeiden will. Zu einer solchen Trennung käme es allerdings, wenn man die unzutreffende Auffassung vertreten würde, bei einer Überlassung des Betriebs auf Zeit sei der Übertragende Arbeitgeber und nicht derjenige, der den Betrieb vorübergehend tatsächlich führt. Auch bei Ausübung des Eigentumsvorbehalts fallen Inhaberschaft des Betriebs und Arbeitgeberstellung nicht auseinander, wenn der Betrieb nicht fortgeführt wird. Dann ist der bisherige Arbeitgeber zwar nicht Eigentümer der Vermögensgegenstände, die den Betrieb ausmachen. Für die Betriebsinhaberschaft ist aber nicht die Eigentümerstellung maßgeblich, sondern die tatsächliche Führung des Betriebes. Wenn es keinen funktionsfähigen Betrieb mehr gibt, fallen auch die Inhaberschaft des Betriebes und die Arbeitgeberstellung nicht auseinander. Aus den genannten Gründen ist davon auszugehen, dass hier ein solcher Fall vorliegt.

Zum anderen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine dauerhafte Fortführung des Betriebes durch die F. von Anfang an nicht beabsichtigt war. Hierzu kann auf die Ausführungen zum Scheingeschäft Bezug genommen werden. Der vereinbarte Eigentumsvorbehalt war ein Sicherungsmittel für die Beklagte zu 1). Da der Kläger nicht darlegen und belegen kann, dass der Rückfall auf die Beklagte zu 1) von Anfang an beabsichtigt war, ist zu Grunde zu legen, dass es jedenfalls nicht im Belieben der Beklagten zu 1) lag, ob der Betrieb wieder an sie zurückfällt.

Schließlich gibt es keinen Grund, die Beklagte zu 1) so zu behandeln, als habe sie den Betrieb mit den zurückfallenden Vermögensgegenständen weitergeführt. Wie ausgeführt, haben die F. bzw. die Beklagte zu 2) den Betrieb nach dem 15.04.2004 tatsächlich geführt. Es kann nicht angenommen werden, dies sei nur zum Schein geschehen und tatsächlich habe die Beklagte zu 1) den Betrieb weiter gelenkt. Der Sachvortrag des Klägers begründet eine solche Annahme nicht, sie ist letztlich eine bloße Spekulation.

4. Die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1) ergibt sich nicht aus der unbestrittenen Erklärung ihres Vorstandsvorsitzenden am 13.11.2003, bei einer Insolvenz der Beklagten zu 2) oder dem Wegfall der Arbeitsverträge würden die Mitarbeiterverträge wieder an die Beklagte zu 1) zurückgehen.

Zum einen führt eine solche Zusage noch nicht zu einem tatsächlichen Betriebsübergang. Sie hat allenfalls schuldrechtliche Bedeutung, führt aber noch nicht zu einem gesetzlichen Wechsel der Arbeitgeberstellung. Hierfür ist - wie ausgeführt - ein Wechsel in der Inhaberschaft des Betriebes erforderlich.

Zum anderen hat die Beklagte zu 1) unbestritten vorgetragen, dass die Erklärung zu einem Zeitpunkt abgegeben wurde, zu dem eine Übertragung des Telematikbereichs im Wege des "Management Buy Out" an die Beklagte zu 2) geplant war. Ohne näheren Sachvortrag des Klägers kann nicht angenommen werden, dass die Erklärung auch für einen Betriebsübergang gelten sollte, der erst fünf Monate später auf eine andere Gesellschaft stattfand, nämlich auf die F..

III.

Die erstinstanzliche Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, denn insoweit sind der Kläger und die Beklagte zu 2) jeweils zur Hälfte unterlegen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der unterliegende Kläger alleine (§ 91 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Insbesondere die Frage der Verwirkung des Widerspruchsrechts hat grundsätzliche Bedeutung.

Vorinstanz: ArbG München, vom 17.08.2005 - Vorinstanzaktenzeichen 6 Ca 17598/04
Fundstellen
BB 2007, 502