I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist gelernter Schiffszimmermann. Bereits seit den fünfziger Jahren fertigte er -zunächst neben seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer- Schnitzarbeiten an, die er veräußerte. Seit 1979 ist er ausschließlich als Schnitzer tätig.
Zu den wesentlichen Produkten seiner Tätigkeit gehören Wappen aller Art, insbesondere für Schiffe und Einheiten der Bundeswehr, aber auch für Städte und Gemeinden, Verbände und Familien. Teilweise entstehen seine Arbeiten auf der Grundlage vorliegender Entwürfe, teilweise -insbesondere bei Familienwappen- erstellt der Kläger die Entwürfe selbst. Die Arbeiten werden zunächst in Holz geschnitzt und in den meisten Fällen hinterher in Metall gegossen. Außerdem verfertigt der Kläger Reliefs und Halbreliefs, Plastiken sowie Objekte und Gemälde verschiedener Art, die er ebenfalls verkauft. Manche Arbeiten erreichen Auflagen von bis zu 20 Exemplaren.
Bis einschließlich 1979 bewertete der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt -FA-) die Einkünfte des Klägers aus dieser Tätigkeit als solche aus selbständiger Arbeit. Anläßlich der Einkommensteuerveranlagung für das Streitjahr 1980 vertrat das FA jedoch die Auffassung, daß der Kläger gewerblich tätig sei. Es erließ dementsprechend erstmalig einen Gewerbesteuermeßbescheid. Im Zuge des Einspruchsverfahrens holte das FA eine Stellungnahme des künstlerischen Beirats beim Kultusministerium des Landes Schleswig-Holstein ein, in der es heißt, daß der Schwerpunkt der Tätigkeit des Klägers im handwerklichen Bereich liege und daß überwiegend eine künstlerische Tätigkeit nicht gegeben sei.
Nachdem das Finanzgericht (FG) die Klage des Klägers wegen Einkommensteuer 1980 aufgrund eines Gutachtens des Leiters einer Museumsabteilung für Kunst und Kunsthandwerk des 19. und 20. Jahrhunderts, Dr. R, abgewiesen hatte, wies das FA den Einspruch des Klägers gegen den Gewerbesteuermeßbescheid 1980 zurück.
Hiergegen wandte sich der Kläger mit einer weiteren Klage. Im Zuge dieses, die Gewerbesteuer betreffenden Verfahrens holte das FG ein weiteres Sachverständigengutachten ein, das der Professor für Kunstgeschichte, Dr. J, erstellte. In diesem Gutachten wurde die Tätigkeit des Klägers als künstlerisch eingestuft.
Im Gegensatz zu seiner einkommensteuerlichen Entscheidung gab das FG der die Gewerbesteuer betreffenden Klage statt. Es hielt die beiden einander widersprechenden Gutachten für fachgerechte Beurteilungen kompetenter Personen, die in sich schlüssig begründet seien. Unter diesen Umständen seien die Arbeiten des Klägers im Streitjahr als Ergebnisse einer künstlerischen Tätigkeit anzusehen, weil jedenfalls für einen Teil des sachverständigen Personenkreises die Arbeiten des Klägers sichtbar ausreichende eigenschöpferische Beiträge enthielten, die über das Handwerkliche hinausgingen. Das Urteil des FG ist in den Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1990,
Hiergegen richtet sich die vom FG zugelassene Revision des FA. Das FA beantragt, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).
1. Die Feststellungen des FG reichen für die Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Streitjahr künstlerisch i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) tätig war, nicht aus.
Eine künstlerische Tätigkeit übt ein Steuerpflichtiger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) -neben anderen Voraussetzungen- nur dann aus, wenn er eine schöpferische Leistung mit einer gewissen Gestaltungshöhe vollbringt, d.h. eine Leistung, in der seine individuelle Anschauungsweise und seine besondere Gestaltungskraft klar zum Ausdruck kommen (Urteile vom 26. Februar 1987
2. Von diesen Grundsätzen ist auch das FG ausgegangen. Es hat jedoch verkannt, daß die unter 1. genannten Voraussetzungen vom Gericht festgestellt sein müssen, wenn die Klage Erfolg haben soll. Zieht das Gericht einen Sachverständigen zu Rate, so muß dessen Gutachten so gehalten sein, daß es dem Gericht die Bildung einer sicheren Überzeugung ermöglicht (vgl. BFH-Urteil vom 14. Dezember 1976 VIII R 76/75 , BFHE 121, 410, BStBl II 1977, 474). Liegen mehrere Gutachten vor, muß zumindest eines von ihnen dem Gericht zu einer eigenen Überzeugung verhelfen. Ist das nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen. Denn der Steuerpflichtige trägt die Feststellungslast dafür, daß er einen der im Katalog des § 18 Abs. 1 Nr. 1 aufgeführten Berufe ausübt (Senatsurteil vom 5. Oktober 1989
3. Wie bei Vorliegen einander widersprechender Gutachten zu verfahren ist, hat der Bundesgerichtshof (BGH) mehrfach entschieden. Das Tatsachengericht muß in einem solchen Fall nicht notwendigerweise ein weiteres Gutachten einholen (BGH-Urteil vom 4. März 1980
Differenzen zwischen den Auffassungen von Sachverständigen können einmal darauf beruhen, daß diese von verschiedenen tatsächlichen Annahmen ausgehen; dann muß der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen feststellen oder darlegen, warum sie nicht feststellbar sind. Zum anderen kann der Streit der Gutachter seinen Grund darin haben, daß diese den zu begutachtenden Sachverhalt verschieden beurteilen; dann hat der Tatrichter diese abweichende Wertung kritisch zu würdigen und zu prüfen, ob ihn die eine oder andere mehr überzeugt (BGH-Urteil in NJW 1987,
4. Die Sache muß daher zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das FG zurückgehen. Es liegt nahe, daß das FG im zweiten Rechtszug die beiden Gutachter zur mündlichen Erläuterung ihrer Gutachten auffordert (BGH-Urteil in MDR 1980,
a) Das von Prof. Dr. J erstellte Gutachten läßt kaum nachvollziehen, wie der Sachverständige zu seinem Ergebnis gekommen ist. Der Senat ist der Auffassung, daß allein die Übertragung der Motive von z.T. sehr kleinen Vorbildern nicht ausreicht, um die Arbeiten des Klägers als eigenschöpferische Leistung erscheinen zu lassen (vgl. Senatsurteil in BFHE 77,
b) Gegen das Gutachten des Sachverständigen Dr. R hat der Kläger eingewandt, es messe der künstlerischen Ausbildung einen zu hohen Wert bei und stelle zu hohe Anforderungen an die künstlerische Gestaltungshöhe. Richtig ist, daß die Ausbildung letztlich nicht das entscheidende Kriterium sein kann, weil die Nichterlernbarkeit gerade zu den Wesensmerkmalen der Kunst gehört (Senatsurteil in BFHE 77,
c) Das FA weist darauf hin, daß nach der BFH-Rechtsprechung eine eigene Serienproduktion oder die Vervielfältigung des Kunstwerks im Auftrag des Herstellers durch andere in der Regel zur Annahme einer gewerblichen Tätigkeit führe (BFH-Urteile vom 10. Dezember 1964