LAG Köln - Urteil vom 15.08.2001
7 Sa 1403/00
Normen:
UmwG § 20 ; KapErhGKapErhG a. F. § 25 ; BGB § 611 § 613 a ; KSchG § 1 Abs. 2 ;
Fundstellen:
BB 2002, 788
Vorinstanzen:
ArbG Köln, - Vorinstanzaktenzeichen 3 Ca 419/00

Geschäftsführer; Arbeitsverhältnis; Organstellung; Verschmelzung; Betriebsübergang; betriebsbedingte Kündigung; Weiterbeschäftigung; Unmöglichkeit

LAG Köln, Urteil vom 15.08.2001 - Aktenzeichen 7 Sa 1403/00

DRsp Nr. 2002/9011

Geschäftsführer; Arbeitsverhältnis; Organstellung; Verschmelzung; Betriebsübergang; betriebsbedingte Kündigung; Weiterbeschäftigung; Unmöglichkeit

»1 Geht eine GmbH durch Verschmelzung in einer anderen GmbH auf, so verliert der Geschäftsführer der aufgenommenen GmbH automatisch seine Organstellung. Er wird nicht automatisch zum Arbeitnehmer der aufnehmenden GmbH, wenn er seine frühere Tätigkeit mehr oder weniger unverändert fortsetzt. Es kann jedoch dem rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten entsprechen, dass die Fortsetzung der Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses erfolgen soll, auch wenn die finanziellen Vertragsbedingungen im Wesentlichen unverändert bleiben.2. Kann die Tätigkeit als Geschäftsführer eines abhängigen Unternehmens aufgrund eines Arbeitsverhältnisses zu dem beherrschenden Unternehmen erfolgen, so gilt dies erst recht, wenn den Arbeitsvertragspartnern gar nicht bewusst ist, dass die Organstellung des Arbeitnehmers zu dem beherrschten Unternehmen aufgrund eines formalrechtlichen Scheiterns einer Verschmelzung fortbesteht.«

Normenkette:

UmwG § 20 ; KapErhGKapErhG a. F. § 25 ; BGB § 611 § 613 a ; KSchG § 1 Abs. 2 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB ein Anstellungsverhältnis zustande gekommen ist und - falls dies zu bejahen ist -, ob das Anstellungsverhältnis durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 05.02.2001 wirksam aufgelöst wurde.

Der Kläger war seit dem 01.01.1995 einer von zwei Geschäftsführern einer Firma M C D G , die in H einen C mit ca. 75 Mitarbeitern unterhielt. Seiner Tätigkeit lag der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 01.01.1995 zu Grunde, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 8 - 10 d. A.). Seit 1998 handelte es sich bei der Micro Computer Dos GmbH um eine 100%-ige Tochtergesellschaft der CHS Far East Ltd. in Hongkong,

Am 26.08.1999 schloss die Firma M C D G mit der Firma F & W C G als aufnehmendem Unternehmen einen Verschmelzungsvertrag. Im Innenverhältnis sollte die Verschmelzung rückwirkend zum 01.01.1999 als vorgenommen gelten. Zugleich erwarb die Frank & Walter Computer GmbH mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom gleichen Tage von der Firma CHS Far East Ltd. sämtliche Geschäftsanteile der Micro Computer Dos GmbH. Bei der Firma F & W C GmbH handelte es sich um ein C mit Sitz in B , welches ebenfalls der weltweit operierenden C -Gruppe angehörte und im Zeitpunkt des Verschmelzungsvertrages ca. 400 Arbeitnehmer beschäftigte.

Ab dem 01.09.1999 wurde die Betriebsstätte der M C D G in H nunmehr als Niederlassung K der F & W C G weiterbetrieben. Während der bisherige weitere Geschäftsführer der Firma M C D G ausschied, wurde der Kläger ab dem 01.09.1999 als Niederlassungsleiter der Niederlassung K der F & W C G geführt (vgl. Bl. 188 d. A.). Der Kläger wurde nunmehr von der Firma F & W C G zur Sozialversicherung angemeldet. Ein neuer schriftlicher Anstellungsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Ausweislich der vom Kläger zu den Akten gereichten Verdienstabrechnungen bezog der Kläger ab September 1999 von der Firma F & W C G Gehalt in derselben Höhe, welches er zuletzt als Geschäftsführer der M C D G erzielt hatte, nämlich 24.310,13 DM brutto monatlich zuzüglich Nebenleistungen, insgesamt 25.638,13 DM brutto monatlich. Der Kläger behielt auch seinen Dienstwagen, ein Fahrzeug des Typs B mit Vollausstattung, welches ihm weiterhin auch zur uneingeschränkten Privatnutzung zur Verfügung stand.

Am 25.10.1999 stellte die Firma F & W C G einen Insolvenzantrag. Zum vorläufigen Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt J C. H aus B bestellt. Dieser stellte Anfang Dezember 1999 neben den anderen Mitarbeitern auch den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und verlangte die Herausgabe seines Dienstwagens. Am 03.12.1999 kam es in der Betriebsstätte H zu einer Betriebsversammlung, auf welcher der Vorstandsvorsitzende der jetzigen Beklagten auftrat und ankündigte, dass die jetzige Beklagte per 01.01.2000 ihre Geschäftstätigkeit in den Räumen in H aufnehmen werde und den Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge anbieten werde.

Zum 01.01.2000 wurde über das Vermögen der Firma F & W C G das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 03.01.2000 nahm die jetzige Beklagte die Geschäftstätigkeit im Vertriebs- und Servicebereich in den Räumen der Betriebsstätte H auf. Hierzu beschäftigte sie 49 ehemalige Mitarbeiter der Niederlassung K der F & W C G , denen sie neue Arbeitsverträge angeboten hatte. 18 weitere ehemalige Mitarbeiter der Niederlassung schieden aus eigenem Entschluss aus. Lediglich vier Mitarbeitern einschließlich des Klägers, die sämtlich den Bereichen Buchhaltung/Personal/Leitung zuzuordnen waren, hatte die Beklagte kein Beschäftigungsangebot gemacht. Hinsichtlich der Geschäftsräumlichkeiten in H schloss die Beklagte einen Mietvertrag mit dem Insolvenzverwalter. Außerdem erwarb sie durch Kaufvertrag von diesem die gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung der Niederlassung K der Gemeinschuldnerin.

Am 19. Januar 2000 wurde die Verschmelzung der M C D G mit der F & W C G in das Handelsregister des für H zuständigen Amtsgerichts B eingetragen. In der Eintragung heißt es: "Die Verschmelzung wird erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft wirksam" (Bl. 36 d. A.). Zu einer Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des für die Gemeinschuldnerin zuständigen Amtsgerichts B kam es jedoch nicht mehr.

Mitte August 2000 stellte die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit am Standort H ein und schloss die dortige Betriebsstätte.

Mit Anwaltsschreiben vom 15.01.2001 (Bl. 190 f. d. A.) ließ die Beklagte dem Kläger "ohne Anerkennung irgendeiner Rechtspflicht ... für die Dauer des Rechtsstreits" eine Stelle als Niederlassungsleiter in B anbieten. Hierauf ging der Kläger jedoch nicht ein. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 26.01.2001 (Bl. 194 d. A.) vorsorglich ein etwaiges Arbeitsrechtsverhältnis mit dem Kläger zum 28.02.2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 31.01.2001 zu.

Mit der vorliegenden, am 17.01.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten seit dem 03.01.2000 ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Vertrages vom 01.01.1995 zu Stande gekommen sei. Ferner hat er seine Weiterbeschäftigung als Leiter der Niederlassung H verlangt sowie die Gestellung eines Dienstfahrzeugs vom Typ B auch zur uneingeschränkten privaten Nutzung. Der Kläger hat geltend gemacht, dass sich sein früheres Dienstvertragsverhältnis als Geschäftsführer mit Wirkung zum 01.09.1999 in ein weisungsabhängiges Arbeitsverhältnis als Niederlassungsleiter umgewandelt habe, für welches jedoch - abgesehen von der Stellung und dem Status als Geschäftsführer - die Konditionen des Anstellungsvertrages vom 01.01.1995 hätten weitergelten sollen. Der Kläger hat behauptet, dass dies den mündlichen Absprachen mit der Geschäftsführung der späteren Gemeinschuldnerin entsprochen habe und so ab dem 01.09.1999 auch praktiziert worden sei. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass das so mit der Gemeinschuldnerin zustande gekommene Arbeitsverhältnis zum 03.01.2000 im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen sei.

Nachdem die Beklagte dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma F & W C G den Streit verkündet hatte, ist dieser als Streithelfer des Klägers dem Rechtsstreit beigetreten.

Der Streithelfer hat die Auffassung des Klägers bekräftigt, dass sämtliche Arbeitnehmer der Niederlassung K einschließlich des Klägers selbst Anfang Januar 2000 gemäß § 613 a BGB Arbeitnehmer der Beklagten geworden seien. Darauf habe sowohl er, der Insolvenzverwalter, als auch die Geschäftsleitung der späteren Gemeinschuldnerin den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten bereits auf der Fahrt zu der Betriebsversammlung in H am 03.12.1999 hingewiesen. Sinn des Auftritts des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten auf dieser Betriebsversammlung sei es gerade gewesen, die in H beschäftigten Einkäufer/Verkäufer, die über die maßgeblichen Kundenkontakte verfügten, "bei der Stange zu halten". Der Streithelfer hat ferner behauptet, der Beklagten auch den Kundenstamm der K Niederlassung der Gemeinschuldnerin übertragen zu haben, allerdings mit der Einschränkung, dass dies nicht "exklusiv" geschehen könne, da nicht auszuschließen sei, dass sich einige Mitarbeiter der früheren M C D G sich die Kundenstämme bereits "von der Diskette gezogen" hätten.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 03.01.2000 ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 01.01.1995 besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Leiter der Niederlassung H zu beschäftigen und ihm die Geschäftsbereiche Personal, Vertrieb, administrative Verwaltung, Logistik und Service zu übertragen;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Fahrzeug des Typs B , Vollausstattung (Neupreis 130.000,00 DM) zur uneingeschränkten auch privaten Nutzung zu überlassen.

Der Streithelfer hat sich den Anträgen des Klägers angeschlossen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger bei der Gemeinschuldnerin als Arbeitnehmer tätig gewesen sei. Da die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Verschmelzung zwischen den Firmen M C D G und F & W C G wegen der nicht erfolgten Eintragung in das Handelsregister des aufnehmenden Unternehmens nicht gegeben seien, sei der Kläger bis heute als Geschäftsführer und damit als Organ der rechtlich weiter existierenden M C D G anzusehen.

Die Beklagte hat ferner in Abrede gestellt, dass sie überhaupt Betriebsübernehmerin im Sinne von § 613 a BGB geworden sei. Vielmehr sei der Betrieb vom Insolvenzverwalter zum 30.11.1999 stillgelegt worden. Bis zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit in H durch sie selbst seien die früheren Kundenkontakte bereits zerschlagen gewesen, da sich die Kunden zwischenzeitlich neu hätten orientieren müssen. Dies könne jedoch letztlich dahinstehen, da allenfalls ein Teilbetriebsübergang bezüglich der in den Bereichen Service und Vertrieb beschäftigten Mitarbeiter in Frage komme, nicht aber hinsichtlich der Verwaltung, an deren Übernahme sie kein Interesse gehabt habe.

Mit Urteil vom 23.08.2000 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen darauf abgestellt, dass der Kläger sich deshalb nicht auf § 613 a BGB berufen könne, da er seine Organstellung als Geschäftsführer der Firma M C D G nicht verloren habe. Die Beklagte könne sich insoweit auf die Publizitätswirkung des Handelsregisters berufen, in welchem der Kläger jedenfalls bis zum 20. März 2000 als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Firma M C D G eingetragen gewesen sei.

Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Klägervertreter am 06.11.2000 zugestellt. Die Berufungsschrift, welche zugleich die Berufungsbegründung enthält, ist am 16.11.2000 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger behauptet unter Angabe verschiedener Einzelheiten weiterhin, mit Wirkung ab 01.09.1999 entsprechend den Vereinbarungen, die er mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin R und deren Personalleiter S getroffen habe, zu den materiellen Bedingungen des ursprünglichen Dienstvertrages vom 01.01.1995 jetzt als weisungsabhängiger Niederlassungsleiter beschäftigt worden zu sein. Die Weisungsabhängigkeit habe sich z. B. darin dokumentiert, dass er als Geschäftsführer der M C D G selbst darüber zu entscheiden gehabt habe, ob zusätzliches Personal benötigt würde, als Niederlassungsleiter habe er lediglich bei der in B ansässigen Zentrale der Gemeinschuldnerin Einstellungsanträge stellen können, über die von der Geschäftsleitung der Gemeinschuldnerin entschieden worden sei. Während er früher Zeugnisse selbst erteilt habe, habe er jetzt nur noch Beurteilungsvordrucke zur Vorbereitung der von der B Personalleitung ausgestellten Zeugnisse erstellen dürfen. Während er früher die Umsatz- und Rohertragsvorgaben als Geschäftsführer selbst erarbeitet habe, seien ihm als Niederlassungsleiter die Umsatzzahlen einschließlich der entsprechenden Marketingmaßnahmen von der B Geschäftsführung vorgegeben worden und habe er weder Einfluss noch Kenntnis über die Refinanzierungsmaßnahmen und -planungen gehabt.

Der Kläger wiederholt und vertieft im übrigen seine Ausführungen dazu, dass sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen sei.

In Erweiterung seiner Klage wendet sich der Kläger nunmehr auch gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 26.01.2001. Diese sei sozial ungerechtfertigt, da die Beklagte das Ultima-Ratio-Prinzip nicht beachtet habe. Danach sei die Beklagte verpflichtet, ihm vor Ausspruch der Kündigung einen geeigneten gleichwertigen Alternativarbeitsplatz in ihrem Unternehmen anzubieten. Bei dem Angebot einer Stelle in B habe es sich jedoch nur um ein Scheinangebot gehandelt, da eine solche Stelle in Wirklichkeit gar nicht existiere, sie darüberhinaus im Rahmen eines anderweitigen Kündigungsschutzprozesses auch einem anderen Mitarbeiter angeboten worden sei. Schließlich sei jedenfalls auch die Kündigungsfrist unzutreffend, da diese nach dem weiterhin maßgeblichen Vertrag vom 01.01.1995, dort § 2, bis zum 31.12.2003 laufe. Darauf habe auch schon der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zu dem Kündigungsbegehren der Beklagten hingewiesen.

Der Insolvenzverwalter ist auch im Berufungsverfahren dem Kläger und Berufungskläger beigetreten.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr, unter Abänderung des am 23.8.2000 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az. 3 Ca 419/00,

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 03.01.2000 ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der materiellen Absprachen des Anstellungsvertrages vom 05.01.1995 besteht, d. h. mit einem Vergütungsanspruch in Höhe von 14 x 25.525,64 DM Brutto sowie der Zahlung von Beiträgen zu einer Lebensversicherung im Jahresvolumen von 4.500,00 DM und Beiträgen zu einer Direktversicherung von 3.408,00 DM jährlich sowie mit der weiteren Absprache, dass die Gesamtbezüge um 5 % jährlich anzuheben sind;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Leiter der Niederlassung H zu beschäftigen und ihm die Geschäftsbereiche Personal, Vertrieb, administrative Verwaltung, Logistik und Service zu übertragen;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Fahrzeug des Typs B , Vollausstattung (Neupreis 130.000,00 DM), zur uneingeschränkten auch privaten Nutzung zu überlassen;

4. festzustellen, dass der Anstellungsvertrag des Klägers zur Beklagten nicht auf Grund der vorsorglichen ordnungsgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 26.01.2001 zum 28.02.2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, beendet werden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Der Streithelfer tritt den Anträgen des Klägers und Berufungsklägers bei.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufungsbeklagte wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass der Kläger seine Organstellung als Geschäftsführer der F M C D G bis zuletzt nicht verloren habe, da die Verschmelzung formalrechtlich nicht wirksam geworden sei. Schon mangels eines Arbeitsverhältnisses zur Gemeinschuldnerin könne § 613 a BGB nicht eingreifen. Ein Betriebsübergang sei ohnehin in Abrede zu stellen. Wenn überhaupt, liege nur ein Teilbetriebsübergang vor, welcher nicht die Verwaltungsmitarbeiter, zu denen ggf. auch der Kläger zu rechnen wäre, erfasst seien. Im übrigen verteidigt die Beklagte die Rechtswirksamkeit der von ihr vorsorglich ausgesprochenen Kündigung, die ein eventuelles Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 28.02.2001 aufgelöst habe. Eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in ihrem Unternehmen sei entfallen, nachdem die Niederlassung K stillgelegt worden sei und der Kläger die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Berlin ausgeschlagen habe.

Schließlich bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass die im Antrag zu 1) aufgeführten Beträge Inhalt des ursprünglichen Anstellungsvertrages vom 05.01.1995 gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst ihren Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.04.2001 (Bl. 274 f. d. A.) durch Vernehmung der Zeugen R und S . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.08.2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung ist zulässig. Der Kläger hat die Berufung innerhalb der sich aus § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ergebenden gesetzlichen Fristen eingelegt und begründet.

Der ursprüngliche Streitverkündete ist der Berufung des Klägers als einfacher Streithelfer im Sinne von § 66 ZPO wirksam beigetreten.

II. Die Berufung des Klägers ist auch in dem sich aus dem Tenor im einzelnen ergebenden Umfang überwiegend begründet, im übrigen aber unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 03.01.2000 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

a. Mit Wirkung ab 01.09.1999 ist zunächst zwischen dem Kläger und der Firma F & W C G , der späteren Gemeinschuldnerin, ein Arbeitsverhältnis begründet worden.

aa. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts steht fest, dass es dem rechtsgeschäftlichem Willen sowohl des Klägers einerseits, als auch der Geschäftsleitung der Firma F & W C G andererseits entsprach, mit dem Kläger mit Wirkung ab 01.09.1999 ein arbeitsvertragliches Anstellungsverhältnis zu begründen. Hintergrund dafür war der am 26.08.1999 zwischen der Firma M C D G und der späteren Gemeinschuldnerin abgeschlossene Verschmelzungsvertrag. Nach der Vorstellung aller damals Handelnden sollte die in dem Verschmelzungsvertrag vereinbarte Fusion der beiden Firmen durch Aufnahme der M C D G in die F & W C G mit Wirkung zum 01.09.2000 faktisch vollzogen werden. Nach dem Inhalt des Verschmelzungsvertrages sollten im Innenverhältnis die Rechtswirkungen der Verschmelzung sogar bereits auf den 01.01.1999 zurückbezogen werden. In der Lebenswirklichkeit haben sich die Beteiligten ab dem 01.09.1999 so verhalten, als wäre nunmehr die Verschmelzung vollzogen.

bb. Rechtsfolge der Verschmelzung zweier Unternehmen durch Aufnahme des einen in das andere ist, dass die Organe derjenigen juristischen Person, die das Unternehmen trägt, welches aufgenommen wird, ihre Organstellung verlieren. Dies folgt aus § 20 Abs.1 UmwG, früher aus § 25 KapErhG (BAG vom 21.2.1994, 2 AZB 28/93, S.8 f. m.w.N.).

cc. Ein GmbH-Geschäftsführer, der auf diese Weise seine Organstellung verliert, seine frühere Tätigkeit indessen mehr oder weniger unverändert fortsetzt, wird dadurch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht automatisch zum Arbeitnehmer des aufnehmenden Unternehmens. Der dies befürwortenden sog. Mutationstheorie hat das BAG mehrfach eine Absage erteilt (BAG vom 20.08.1998, 2 AZR 12/98; BAG vom 21.02.1994 2 AZB 28/93; ebenso BGH NZA 2000, 376f.).

dd. Der Absage an eine automatische Umwandlung des persönlichen Dienstverhältnisses des ehemaligen Geschäftsführers in ein Arbeitsverhältnis steht es jedoch nicht entgegen, dass das ehemalige Organ mit der aufnehmenden Gesellschaft im Hinblick auf eine Weiterbeschäftigung nach erfolgter Verschmelzung ein Arbeitsverhältnis vertraglich begründen kann (BAG vom 21.02.1994, 2 AZB 28/93 unter I 3 b) aa) (4)). So liegt der Fall hier.

ee. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass es dem rechtsgeschäftlichen Willen sowohl des Klägers wie auch der Geschäftsführung der Firma F & W C G entsprach, den Kläger ab dem 01.09.1999, also dem angenommenen und faktischen Zeitpunkt des Verschmelzungsvollzugs, als Niederlassungsleiter der jetzt als Niederlassung K der Firma F & W C G fungierenden ehemaligen Betriebsstätte der Firma M C D G in einem arbeitsvertraglichen Anstellungsverhältnis weiterzubeschäftigen. So hat der Zeuge R ausgeführt, dass sich die Beteiligten "sehr genau und explizit Gedanken" über die Frage gemacht hätten, ob der Kläger auch in die neue Firma als Geschäftsführer übernommen und in dieser Eigenschaft die Niederlassung leiten sollte oder ob er als Niederlassungsleiter im Angestelltenstatus beschäftigt werden sollte. Der Zeuge R hat keinen Zweifel daran gelassen, dass die Geschäftsführung der Firma F & W C G sich für die zuletzt genannte Variante, also die Beschäftigung des Klägers als Niederlassungsleiter im Angestelltenstatus, entschieden hatte. Er hat weiter angegeben, dass im Vordergrund der Unterredungen mit dem Kläger selbst gerade die Frage stand, ob dieser damit leben könne, nicht mehr in der Geschäftsführung zu sein und nicht mehr in gleicher Weise Einfluss auf die Steuerung des Unternehmens zu haben. Der Zeuge R hat dann im weiteren diese Lösung unmissverständlich als Ergebnis der Gespräche und Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der späteren Gemeinschuldnerin dargestellt.

Auch für den Zeugen S , welcher seinerzeit die Funktion des Personalleiters bei der Firma & W C G ausfüllte, war klar, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Niederlassungsleiter Angestellter sein sollte.

ff. Die Aussage beider Zeugen belegt darüberhinaus, dass der Kläger ab dem 01.09.1999 als Niederlassungsleiter tatsächlich auch in einer für ein Angestelltenverhältnis typischen Weise weisungsunterworfen weiterbeschäftigt worden ist. Weder der Zeuge R als ehemaliger Geschäftsführer der F & W C G noch deren ehemaliger Personalleiter S haben in ihrer Aussage einen Zweifel daran gelassen, dass die letztendliche Entscheidungsbefugnis nicht nur in Fragen von Vertrieb und Marketing, sondern auch in Personalfragen in der B Zentrale der späteren Gemeinschuldnerin konzentriert war. Der Kläger hatte je nach dem, welches Sachgebiet betroffen war, einem der beiden Geschäftsführer der F & W C G zu berichten. Er konnte zwar Vorschläge unterbreiten, die Entscheidungen traf jedoch die Geschäftsführung. So entschied die Geschäftsführung über die Umstrukturierung des Betriebsablaufs durch Abschaffung der örtlichen Logistik. Auch entschied die Geschäftsführung über die Personalausstattung der Niederlassung. Glaubte der Kläger als Niederlassungsleiter Personal zu benötigen, so hatte er bei der Geschäftsleitung mittels eines standardisierten Formulars entsprechende Anträge zu stellen. Ein sinnfälliges Beispiel für die ab dem 01.09.1999 neu eingeführte Weisungsabhängigkeit des Klägers als angestellter Niederlassungsleiter bildet auch das Zeugniswesen: Während der Kläger in seiner früheren Eigenschaft als Geschäftsführer der M C D G nach eigenem Gutdünken Zeugnisse erteilen und unterschreiben konnte, war er in seiner neuen Rolle nunmehr darauf beschränkt, der Personalleitung in B Vorschläge zu machen, bzw. Beurteilungen abzugeben, die dann erst von der Personalleitung verantwortlich in ein Zeugnis umgesetzt wurden.

Bei alle dem hat das Berufungsgericht aus der Vernehmung der beiden Zeugen das Gesamtbild gewonnen, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers ab dem 01.09.1999 entsprechend den Vereinbarungen der Beteiligten in geradezu typischer Weise dem Bild eines angestellten Niederlassungsleiters entsprach.

gg. Insbesondere kann kein Zweifel daran bestehen, dass sich die persönliche Stellung des Klägers in seiner Tätigkeit ab dem 01.09.1999 nunmehr durch einen (Anstellungs-)Vertrag zur Firma F & W C G definierte und nicht mehr durch ein Vertragsverhältnis zur Firma M C D G . Dies folgt nicht nur daraus, dass die F & W C G den Kläger nunmehr ihrerseits zur Sozialversicherung anmeldete und ihm sein Gehalt und die sonstigen Nebenleistungen zahlte. Das folgt insbesondere aus der von beiden Zeugen geschilderten Weisungsabhängigkeit des Klägers gegenüber der Geschäftsführung und Zentralverwaltung der F & W C G in B . Es wird zusätzlich durch die Ausführungen des Zeugen S belegt, wonach für diesen nach seinem Verständnis ohnehin Rechtslage gewesen sei, "dass wir die jeweiligen Verträge übernehmen würden" und dass nach seinen Angaben "auf Grund der Fusion alle seinerzeit davon ausgingen, dass es diese Firma (d. h. M D G ) gar nicht mehr geben würde".

b. Der Annahme, dass auf Grund entsprechender Vereinbarung der Beteiligten ab dem 01.09.1999 ein Anstellungsverhältnis des Klägers zur F & W C G begründet wurde, steht nicht entgegen, dass bei ex-post-Betrachtung der Kläger mit Wirkung zum 01.09.1999 seine Organstellung als Geschäftsführer der M C D G in Wirklichkeit formalrechtlich nicht verloren haben mag.

aa. Wie aus § 20 UmwG folgt, wird eine Verschmelzung formal erst vollwirksam mit ihrer Eintragung in das Handelsregister des für das aufnehmende Unternehmen, hier also die F & W C G in B , zuständigen Amtsgerichts. Dies ergibt sich auch aus dem Eintragungsvermerk im Handelsregister der übertragenden Gesellschaft beim Amtsgericht B . Zu einer Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister beim Amtsgericht B ist es aber in der Folgezeit entgegen allen Erwartungen der handelnden Parteien nicht gekommen. Selbst die Eintragung beim für den Sitz des zu übernehmenden Unternehmens zuständigen Amtsgericht Brühl erfolgte erst am 19. Januar 2000, also erst nach dem hier in Rede stehenden Datum eines möglichen Betriebsübergangs auf die Beklagte.

bb. Gleichwohl steht ein formalrechtlicher Fortbestand der Organstellung des Klägers zur M C D G über den 01.09.1999 hinaus der Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der F & W C G ab dem 01.09.1999 keineswegs entgegen. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bezieht sich nämlich nur auf das Verhältnis des Organs zu demjenigen Unternehmen, dessen Organ er ist, also auf das Verhältnis des Klägers zur M C D G . Eine solche Organschaft schließt es jedoch nicht aus, dass die persönliche Rechtsstellung durch einen als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden Anstellungsvertrag mit einem anderen Unternehmen geregelt ist, welches auf dasjenige Unternehmen, deren Organ der betreffende Angestellte ist, einen beherrschenden Einfluss ausübt (BAG vom 31.8.1998, 5 AZB 21/98). Auch in der oben zitierten Entscheidung, in welcher sich das BAG gegen die sog. Mutationstheorie gewandt hat, führt es des weiteren aus, dass ein Geschäftsführer einer abhängigen GmbH, dessen Bestellung ein Vertragsverhältnis mit dem beherrschenden Unternehmen zu Grunde liegt, schon begrifflich aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgenommen und als Arbeitnehmer anzusehen sei, (BAG vom 21.2.1994, 2 AZB 28/93, S.11 f. unter Bezugnahme auf BAG AP Nr. 14 zu § 5 ArbGG 1953; Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 5 Rz. 31).

cc. Daraus folgt: Zwischen dem Kläger und der F & W C G wurde mit Wirkung ab 01.09.1999 ein arbeitsvertragliches Anstellungsverhältnis als Niederlassungsleiter begründet, weil dies dem rechtsgeschäftlichen Willen des Klägers und der Geschäftsführung der späteren Gemeinschuldnerin entsprach, die Verschmelzung zwischen der M C D G und der F & W C G übereinstimmend als vollzogen angesehen und behandelt wurde und die formalrechtliche Fortexistenz der M C D G , verbunden mit der formalrechtlich fortbestehenden Organstellung des Klägers zu dieser GmbH nicht vom Vorstellungsbild der Vertragsschließenden erfasst war. Da die Vertragsschließenden das persönliche Anstellungsverhältnis des Klägers jedoch in jedem Fall auf die F & W C G überleiten und bewirken wollten, dass der Kläger fortan die "Niederlassung K " in persönlicher Abhängigkeit von den Weisungen der F & W C G und für diese führen sollte, besteht eine ggf. formalrechtlich fortbestehende Organstellung des Klägers zu der ihrerseits nunmehr ebenfalls abhängig gewordenen M C D G einer arbeitsvertraglichen Qualifikation des Anstellungsverhältnisses nicht entgegen. Zu bedenken ist dabei, dass die F & W C G nach dem eigenen Vortrag der Beklagten mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 26.08.1999 sämtliche Gesellschaftsanteile an der M C D G erworben hatte. Wenn es nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung Inhalt eines Arbeitsverhältnisse sein kann, einen Angestellten in einer Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer einer abhängigen Tochtergesellschaft zu beschäftigen, so steht es erst recht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen, wenn die Vertragsschließenden sich einer formalrechtlich fortbestehenden Geschäftsführerstellung des Angestellten zu der abhängigen Tochtergesellschaft gar nicht bewusst waren und die Tätigkeit als diejenige eines typischen Niederlassungsleiters ausgestalten wollten.

dd. Dass der Kläger jemals Geschäftsführer und damit Organ der Firma F & W C G geworden wäre, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

c. Das somit zwischen dem Kläger und der späteren Gemeinschuldnerin seit dem 01.09.1999 bestehende Arbeitsverhältnis ist zum 03.01.2000 im Wege eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen.

aa. Die Voraussetzungen für einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang liegen ohne weiteres vor. Die Beklagte hat sich im Januar 2000 auf Grund bereits vorangegangener Absprachen mit dem Insolvenzverwalter, die sodann auch durch schriftliche Verträge vollzogen wurden, in den Betriebsräumen der Niederlassung K der F & W C G etabliert und dort einen im wesentlichen gleichgearteten Geschäftsbetrieb fortgeführt, wobei sie sich auf die Arbeitsleistung des ganz überwiegenden Teils der ehemaligen Belegschaft der Niederlassung K der Gemeinschuldnerin stützen konnte. Insbesondere auf die erstinstanzlichen Ausführungen des Streithelfers, denen die Beklagte nicht in erheblicher und substantiierter Form entgegengetreten ist, wird Bezug genommen. So hat die Beklagte ca. 2/3 der Mitarbeiter aus einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin heraus in alter Funktion weiterbeschäftigt, wenn dies auch jeweils als Neueinstellung mit neuen Arbeitsverträgen dargestellt wurde. Eine nicht unerhebliche Anzahl weiterer Personen wurden nur deswegen nicht von der Beklagten weiterbeschäftigt, weil diese es vorzogen, sich aus eigenem Antrieb zu verändern. Wie aus der Darstellung des Streithelfers hervorgeht, bei lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtungsweise aber auch auf der Hand liegt, kam es der Beklagten bei der Weiterbeschäftigung des früheren Personals der Gemeinschuldnerin gerade darauf an, sich deren Know-how bezüglich der Kundenbeziehungen zu eigen zu machen. Lediglich solche Mitarbeiter, bei denen die Beklagte keinen unmittelbaren Bezug zu den Bereichen Service und Vertrieb sah und die sie im weitesten Sinne der "Verwaltung" zuordnete, unterbreitete sie kein Weiterbeschäftigungsangebot.

bb. Entgegen der Darstellung der Beklagten wurde der Betrieb der Niederlassung K vor der Übernahme durch die Beklagte auch nicht seitens des Streithelfers stillgelegt. Sofern überhaupt eine Stilllegungsabsicht des Streithelfers bestanden hat, ist diese jedenfalls nicht verwirklicht worden. Zwar hat der Streithelfer die Mitarbeiter zum 01.12.1999 zunächst von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Schon auf der Betriebsversammlung vom 03.12.1999 hat jedoch der Vorstand der Beklagten angekündigt, alsbald an gleicher Stelle und mit gleichen arbeitstechnischen Zielsetzungen den Geschäftsbetrieb wieder aufnehmen zu wollen. Auch war der Zeitraum des faktischen Stillstands der Geschäftstätigkeit von Anfang Dezember 1999 bis Januar 2000 nicht so lang, dass nicht mehr von einer Wahrung der Identität des Betriebes und seiner Betriebsgemeinschaft gesprochen werden könnte.

cc. Bezeichnenderweise hat die Beklagte in dem Parallelverfahren 11 Sa 1386/00 ausweislich der Entscheidungsgründe des Urteils vom 02.03.2001 den Tatbestand des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht mehr bestritten.

dd. Entgegen der Darstellung der Beklagten liegt aber auch kein bloßer Teilbetriebsübergang mit der Maßgabe vor, dass der Kläger zu dem nicht übernommenen Teil gehört hätte. Zum einen war in der Niederlassung K der Firma F & W C G eine "Verwaltung" als selbstständig abgrenzbarer Betriebsteil nicht vorhanden, da die Niederlassung verwaltungstechnisch im wesentlichen von der Zentrale in B geführt wurde. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des den Parteien bekannten Urteils des LAG Köln vom 02.03.2001 in dem vorgenannten Parallelverfahren verwiesen. Bezogen auf die Person des Klägers ist zu ergänzen, dass dessen arbeitsvertragliche Funktion als Niederlassungsleiter auch die in der Niederlassung angesiedelten Bereiche des Vertriebes und des Services umfasste. Selbst wenn somit entgegen der hier vertretenen Auffassung lediglich ein Teilübergang angenommen werden könnte, ist schlechthin nicht nachvollziehbar, warum der Kläger nicht zu dem übergehenden Betriebsteil gezählt werden müsste.

2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist zu denjenigen arbeitsvertraglichen Bedingungen auf die Beklagte übergegangen, wie sie im Zeitpunkt des Übergangs zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin begründet waren.

a. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die materiellen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin denjenigen des früheren Geschäftsführeranstellungsvertrages zur Micro Computer Dos GmbH vom 01.01.1995 entsprechen sollten. Beide Zeugen haben unmissverständlich bekundet, dass es nicht in der Absicht der Firma F & W C G gelegen hätte, die materiellen Bedingungen des früheren Dienstvertrages des Klägers zum Nachteil des Klägers zu ändern.

Dabei mag berücksichtigt werden, dass diese materiellen Vertragsbedingungen zwar ursprünglich auf einen Geschäftsführer zugeschnitten waren, der Kläger nunmehr aber in verantwortlicher Arbeitnehmerposition für ein weitaus größeres Unternehmen tätig werden sollte. Nach dem Gesamtduktus der beiden Zeugenaussagen ist zu schließen, dass die Aufrechterhaltung der für sich betrachtet großzügigen Vertragsbedingungen des früheren Geschäftsführerdienstvertrages des Klägers auch als eine Art Entschädigung dafür gedacht waren, dass der Kläger nunmehr seinen Geschäftsführerstatus und die frühere maßgebende Einflussnahme auf die Geschäftspolitik einbüßte.

Was die wirtschaftliche Tragbarkeit dieser materiellen Vertragsbedingungen für die Gemeinschuldnerin anging, so hat der Zeuge R darauf verwiesen, dass aus Sicht der Gemeinschuldnerin eine gewisse Kompensation darin zu sehen war, dass der zweite Geschäftsführer der M C D G gänzlich ausschied und somit keinerlei Kosten mehr verursachte. Auch haben die Zeugen betont, dass im Zeitpunkt der Einstellung des Klägers nicht absehbar gewesen sei, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens alsbald bis hin zu einem Insolvenzantrags verschlechtern würden. Der Zeuge R hat auch bekundet, dass ihm das ungefähre Jahresvolumen der bisherigen dienstvertraglichen Ansprüche des Klägers bekannt gewesen sei.

b. Der bezifferte Inhalt der materiellen Vertragsbedingungen ergibt sich zum einen aus dem vom Kläger vorgelegten Dienstvertrag vom 01.01.1995 selbst, insbesondere wenn man die in § 5 Abs. 6 enthaltene Anpassungsklausel mit berücksichtigt. Sie ergibt sich des weiteren aus den diversen vom Kläger vorgelegten Gehaltsabrechnungen aus der Zeit unmittelbar vor dem 01.09.1999 und der Zeit von September bis Dezember 1999. Der Inhalt der Abrechnungen steht unter Berücksichtigung der erwähnten Anpassungsklausel im Einklang mit den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen. Der Kläger hat darüber hinaus sogar durch Vorlage der Kopien von Kontoauszügen belegt, dass die in den Abrechnungen auftauchenden Nettobeträge auch an ihn gezahlt wurden. Die Vorlage dieser Unterlagen reicht aus, um den Sachvortrag des Klägers als inhaltlich plausibel ansehen zu können.

c. Die im Klageantrag zu 1) aufgenommene Formulierung der Anpassungsklausel der Bezüge war jedoch entsprechend dem Wortlaut des ursprünglichen Dienstvertrages, hier § 5 Abs.l 6, anzupassen.

3. Zu den dem Kläger vertraglich zustehenden Leistungen gehört auch die Gestellung eines Dienstwagens. Der Kläger durfte nach den vertraglichen Vereinbarungen den Dienstwagen uneingeschränkt privat nutzen. Er ist daher als Teil seiner arbeitsvertraglichen Vergütung anzusehen und steht ihm auch zu in der Zeit, in der er ggf. berechtigterweise von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist (BAG AP Nr. 34 zu § 249 BGB; LAG Hamm LAGE § 249 BGB Nr. 5).

Aus der Art des dem Kläger zuletzt zur Verfügung stehenden Dienstfahrzeuges, eines B mit Vollausstattung, ergibt sich das Niveau des Fahrzeugs, welches Vertragsgegenstand seien sollte. Da jedoch kein ganz bestimmtes Fahrzeug vereinbart war, war in den Tenor aufzunehmen, dass dem Anspruch des Klägers auch durch Gestellung eines vergleichbaren Fahrzeugs genüge getan wird.

4. Das auf die Beklagte übergegangene Anstellungsverhältnis des Klägers war entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht auf Grund von § 2 des Dienstvertrages vom 01.01.1995 zum 31.12.2000 befristet. Aus § 2 Abs. 3 des Vertrages geht nämlich hervor, dass der Vertrag sich automatisch verlängert, wenn er nicht mit bestimmter Frist gekündigt wird. Da eine solche Kündigung vor dem 31.12.2000 nicht vorgenommen wurde, bestand das Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fort.

5. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat jedoch auf Grund der vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 26.01.2001 sein Ende gefunden. Der Kläger hat diese Kündigung zwar gemäß § 4 KSchG fristgerecht im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens angegriffen und die Klage insoweit zulässig erweitert. Die Berufung ist jedoch insoweit unbegründet als der Kläger geltend macht, dass die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2001 sozial ungerechtfertigt sei.

a. Die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2001, die unstreitig nach Maßgabe der Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu bewerten ist, ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, da dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen, die einer unbefristeten Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen. Dieses betriebliche Erfordernis besteht darin, dass der Arbeitsplatz des Klägers als Niederlassungsleiter der Niederlassung K ersatzlos weggefallen ist. Die Beklagte hat vorgetragen und der Kläger hat nicht bestritten, dass sie im Monat August 2000 die Niederlassung K endgültig stillgelegt und geschlossen hat. Eine nicht mehr existente Niederlassung kann auch vom Kläger nicht als Niederlassungsleiter geführt werden.

b. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht erkennbar, dass die Beklagte mit dem Ausspruch dieser Kündigung gegen das sog. ultima-ratio-Prinzip verstoßen haben sollte.

aa. Zwar wäre der Kläger nach diesen Grundsätzen zur Vermeidung einer Beendigungskündigung auf einem vergleichbaren anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat indessen ausgeführt, dass ein solcher anderer vergleichbarer freier Arbeitsplatz - außer dem ggf. in B angesiedelten und dem Kläger vergeblich angebotenen - nicht zur Verfügung stehe. Es wäre nunmehr Sache des Klägers gewesen, wenigstens ansatzweise darzulegen, auf welchem anderweitigen freien Arbeitsplatz er eine seiner bisherigen Stellung vergleichbare Weiterbeschäftigung für möglich hielte. Der Kläger hat jedoch hierzu nichts vorgetragen.

bb. Er hat im Gegenteil das Angebot der Beklagten, ihn in B einzusetzen, nicht nur im Ergebnis abgelehnt, sondern ausdrücklich als Scheinangebot tituliert, dem kein realer Hintergrund eigen sei. Der Kläger hat behauptet, der von der Beklagten angebotene Arbeitsplatz in B existiere gar nicht. Der Kläger hat sich aber dazu ausgeschwiegen, auf welchem anderen Arbeitsplatz die Beklagte ihn denn hätte einsetzen müssen.

c. Die Kündigung ist somit zwar sozial gerechtfertigt, doch war sie nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis bereits zum 28.02.2001 aufzulösen.

aa. Für das Arbeitsverhältnis sind nämlich nicht die gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB maßgeblich, sondern es gelten die in § 2 des Dienstvertrages vom 01.01.1995 vereinbarten Kündigungsfristen weiter. Die Zeugen R und S haben ausdrücklich bestätigt, dass sich der Kläger und die Gemeinschuldnerin bei Vereinbarung des ab 01.09.1999 begründeten Anstellungsverhältnisses auch hinsichtlich der Kündigungsfristen an den bestehenden Dienstvertrag anlehnen wollten. Der Grundsatz, dass die materiellen Arbeitsbedingungen für den Kläger bei seiner Weiterbeschäftigung als angestellter Niederlassungsleiter gegenüber seinem früheren Geschäftsführervertrag nicht verschlechtert werden sollten, galt für die Entscheidungsträger der Gemeinschuldnerin bei Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Kläger ohne Wenn und Aber. So hat der Zeuge R sogar auf die auf die Spitze getriebene Nachfrage, was denn geschehen wäre, wenn der Kläger einen festen Zehnjahresvertrag gehabt hätte, spontan und ohne zu zögern geantwortet: "Dann hätten wir das so übernommen". Aus der Aussage des Zeugen S ergibt in der Sache nichts anderes.

bb. Aus der Systematik der Absätze 1, 2 und 3 von § 2 des Dienstvertrages vom 01.01.1995 ergibt sich, dass der ursprünglich für sechs Jahre, also bis zum 31.12.2000, konzipierte Vertrag sich mangels einer vorangegangenen Kündigung durch eine der Vertragsparteien nach Ablauf der Grundvertragsdauer um drei Jahre verlängert hat, also bis zum 31.12.2003. Nach § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages vom 01.01.1995 kann eine ordentliche Kündigung nur mit einer 12-monatigen Frist zum Ende der jeweiligen Vertragsverlängerung ausgesprochen werden. Die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2001 wirkt somit zum 31.12.2003.

6. Soweit der Kläger indessen seine tatsächliche Weiterbeschäftigung als Niederlassungsleiter der Niederlassung K verlangt und den sog. Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat, konnte seine Berufung ebenfalls keinen Erfolg haben.

Wie bereits ausgeführt, ist der maßgebliche Arbeitsplatz des Klägers als Leiter der Niederlassung K ersatzlos weggefallen und ein in Frage kommender Alternativarbeitsplatz nicht ersichtlich. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Schließung der Niederlassung K von der Beklagten lediglich vorgeschoben oder in rechtsmissbräuchlicher Weise nur deshalb vorgenommen worden wäre, um einen Beschäftigungsantrag des Klägers zu vereiteln. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch auch im bestehenden Arbeitsverhältnis kommt aber nicht in Betracht, wenn die Weiterbeschäftigung in bisheriger Form faktisch unmöglich ist, ohne dass der Arbeitgeber diese Unmöglichkeit in rechtsmissbräuchlicher Form selbst herbeigeführt hat. In diesem Fall überwiegen die Interessen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu müssen, ausnahmsweise das an sich berechtigte Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers.

III. Die Kostenentscheidung beruht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO auf dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens. Die Kostenentscheidung bezüglich der Nebenintervention beruht auf § 101 Abs. 1 ZPO.

Da die Rechtssache eine weitere Variante des Verhältnisses von organschaftlicher Stellung bei einer juristischen Person zu gleichzeitiger Arbeitnehmereigenschaft betrifft, misst ihr die Kammer im Sinne von § 66 Abs. 3 Ziffer 1 ArbGG grundsätzliche Bedeutung bei. Insofern war für die Beklagte die Revision zuzulassen.

Soweit die Berufung erfolglos war und die Entscheidung den Kläger beschwert, beruht sie auf anerkannten arbeitsrechtlichen Grundsätzen, so dass kein Anlass gegeben ist, die Revision auch für den Kläger zuzulassen.

Hinweise:

Zulassung zur Revision

Vorinstanz: ArbG Köln, - Vorinstanzaktenzeichen 3 Ca 419/00
Fundstellen
BB 2002, 788