LAG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 07.08.2001
8 (2) Sa 142/01
Normen:
KSchG § 2 ; BGB § 613a ;
Vorinstanzen:
ArbG Dessau-Roßlau, vom 23.11.2000 - Vorinstanzaktenzeichen 9 Ca 277/00

LAG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 07.08.2001 (8 (2) Sa 142/01) - DRsp Nr. 2003/5053

LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 07.08.2001 - Aktenzeichen 8 (2) Sa 142/01

DRsp Nr. 2003/5053

»1. Die Neuvergabe des Rettungsdienstes an einen anderen gemeinnützigen Träger durch einen Landkreis ist auch dann kein Betriebsübergang i.S.v. § 613 a BGB, wenn der Landkreis für die Durchführung des Dienstes sämtliche materiellen Mittel (Fahrzeuge, Wach-/Dienstgebäude etc.) zur Verfügung stellt. 2. Übernimmt der neue Träger des Rettungsdienstes nahezu vollständig das Personal des bisherigen Trägers, kann darin ein Betriebsübergang liegen. 3. Ein gemeinnütziger Verein, der vollständig fremdfinanziert den Rettungsdienst für den Landkreis durchführt, kann bereits bei Neuausschreibung des Dienstes durch den Landkreis seinen Mitarbeitern im Rettungsdienst kündigen, wenn eine anderweitige Vergabe und damit wegen der dann nicht mehr einhaltbaren Kündigungsfristen zugleich ernstlich seine Insolvenz droht; das gilt auch, wenn er sich selbst am Ausschreibungsverfahren beteiligt.«

Normenkette:

KSchG § 2 ; BGB § 613a ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristgerechten betriebsbedingten Kündigung.

Der Beklagte ist ein auf Kreisebene organisierter gemeinnütziger Verein. Neben einem Betreuungsheim und einer Kindertagesstätte hat er seit 1995 im Auftrag des Landkreises aufgrund öffentlich-rechtlichen Vertrages gemäß § 3 Abs. 2 RettDG LSA den Rettungsdienst, eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr (§ 2 Abs. 1 RettDG LSA), im Landkreis betrieben. Hierzu waren ihm die erforderlichen Rettungswachen und Rettungsfahrzeuge sowie Montur etc. vom Landkreis überlassen worden.

Von den 96 Mitarbeitern der Beklagten (zuzüglich einiger ABM-Kräfte) waren zuletzt 48 als Rettungssanitäter bzw. Rettungsassistenten im Rettungsdienst beschäftigt. Zu ihnen gehörte auch der Kläger. Arbeitsvertraglich war die Geltung des TV DRK-Ost vereinbart. Der - mehrfach verlängerte - Auftrag des Beklagten für den Rettungsdienst lief zum 31.12.2000 aus. Mit Schreiben vom 17,04.2000 teilte der Landkreis dem Beklagten mit, dass der Auftrag zum 01.01.2001 öffentlich neu ausgeschrieben werden solle. Als Träger des Rettungsdienstes könne der Landkreis keine Garantie für die Übernahme des Personals durch einen möglichen neuen Leistungserbringer übernehmen. Zudem seien die Krankenkassen nur noch zur Übernahme der Kosten für 43 Rettungssanitäter/-assistenten bereit.

In seinem Amtsblatt vom 01.06.2000 schrieb der Landkreis sodann die "Durchführung von Leistungen im Rettungsdienst" im Zeitraum 01.01.2001 - 31.12.2004 in 2 Losen öffentlich nach VOL/A aus. Zu jedem Los gehörten 2 Rettungswachen und 5 Spezialfahrzeuge. Die Angebotsfrist lief bis zum 17.07.2000, die Zuschlags und Bindefrist bis zum 15.08.2000. Der Beklagte bewarb sich für eine erneute Auftragsvergabe. Außer ihm gab auch der e.V., der dem Rechtsstreit nach Streitverkündung durch den Beklagten in 2. Instanz auf dessen Seite beigetreten ist (im Folgenden: Streitverkündeter), ein Angebot ab.

In der Sitzung des geschäftsführenden Vorstandes des Beklagten am 13.06.2000, an der auch der stellvertretende Vorsitzende des beim Beklagten gebildeten Betriebsrats teilnahm, erläuterte der Kreisgeschäftsführer des Beklagten, der Zeuge dass die Chancen des Beklagten im Ausschreibungsverfahren nicht gut stünden, da die Mitbewerber, insbesondere der Streitverkündete, wegen niedrigerer Kosten günstiger anbieten könnten. Während die Mitarbeiter des Beklagten im Durchschnitt über 40 Jahre alt seien, bewerbe sich der Streitverkündete mit 25-jährigen Mitarbeitern, längeren Arbeitszeiten und geringeren Zuschlägen.

Mit Beschluss vom selben Tage traf der geschäftsführende Vorstand "die unternehmerische Entscheidung", allen Mitarbeitern des Rettungsdienstes zum 31.12.2000 zu kündigen (siehe Beschluss 05/2000 vom 13.06.2000). Im Anschluss an die Sitzung übergab der Kreisgeschäftsführer dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden den unterzeichneten Beschluss mit dem Hinweis, dass es sich um die schriftliche Mitteilung zur Anhörung des Betriebsrates zu der beabsichtigten Kündigung der Mitarbeiter des Rettungsdienstes handele. Der Betriebsrat beschloss am 14.06.2000, den Maßnahmen nicht zuzustimmen, da der Verlust des Rettungsdienstauftrages noch nicht feststehe.

Mit Schreiben vom 15.06.2000 kündigte der Beklagte allen Mitarbeitern des Rettungsdienstes, so auch dem Kläger, zum 31.12.2000. Am 14.08.2000 beschloss der Vergabeausschuss des Kreistages des Landkreises, den Rettungsdienstauftrag in beiden Losen an den Streitverkündeten zu vergeben. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten wies das OLG Naumburg mit Beschluss vom 19.10.2000 rechtskräftig zurück. Der Streitverkündete übernahm ab dem 01.01.2001 Rettungswachen und -fahrzeuge und führt seitdem anstelle des Beklagten den Rettungsdienst durch. Von den 48 Rettungsdienstmitarbeitern des Beklagten stellte er 44 aufgrund neuer Verträge zum 01.01.2001 ein.

Mit seiner binnen 3 Wochen nach Zugang erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung. Er hat geltend gemacht, dass bei ihrem Ausspruch der Auftragsverlust und damit auch ein Kündigungsgrund noch nicht festgestanden habe. Zudem stelle die Neuvergabe des Rettungsdienstauftrages mitsamt Rettungswachen und -fahrzeugen an den Streitverkündeten einen Betriebsübergang dar, zumindest nach der nahezu vollständigen Übernahme des Personals. Die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft, da der stellvertretende Vorsitzende diesen nicht habe vertreten können und die Unterrichtung des Betriebsrates über die Kündigungsgründe sowie über die Namen und Sozialdaten der betroffenen Mitarbeiter völlig unzureichend gewesen sei. Auch werde die rechtzeitige und ordnungsgemäße Anzeige der Massenentlassung gegenüber der Arbeitsverwaltung bestritten.

Demgegenüber hat der Beklagte behauptet, dass am 13.06.2000 bereits mit hoher Wahrscheinlichkeit der Verlust des Auftrages an den Streitverkündeten festgestanden habe. Bereits im Nachbarkreis habe dieser aufgrund seiner günstigeren Kostenstruktur den Zuschlag erhalten. Tatsächlich habe sein Angebot im Landkreis entsprechend der Einschätzung des Beklagten um ca. 380.000,00 DM unter dem eigenen Angebot gelegen, weshalb der Streitverkündete auch hier den Zuschlag erhalten habe. Trotz der Aussichtslosigkeit habe sich der Beklagte an der Ausschreibung beteiligt, um den Mitarbeitern zu zeigen, dass er alle Möglichkeiten zur Wahrung ihrer Interessen ausschöpfe. Wegen der langen tariflichen Quartailskündigungsfristen seiner langjährig beschäftigten Mitarbeiter sei der Beklagte zum Ausspruch der Kündigungen gezwungen gewesen. Der Betriebsrat sei zur Sitzung des geschäftsführenden Vorstandes am 13.06.2000 ordnungsgemäß unter Mitteilung der Tagesordnung geladen worden. Wegen Verhinderung des Vorsitzenden sei sein Stellvertreter erschienen, der ebenso wie 3 weitere Mitglieder des fünfköpfigen Betriebsrates, darunter der Vorsitzende, dem Rettungsdienst angehörte. Ihm seien die Kündigungsgründe vollständig mitgeteilt worden. Eine Sozialauswahl habe nicht stattgefunden, sodass die Mitteilung von Sozialdaten entbehrlich gewesen sei. Die Massenentlassung sei rechtzeitig angezeigt worden bzw. werde rechtzeitig angezeigt.

Das Arbeitsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen wird, einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zurückgewiesen und im Übrigen antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 15.06.2000 nicht beendet worden ist.

Hiergegen richtet sich die jeweils binnen Monatsfrist eingelegte und begründete Berufung des Beklagten. Er macht weiter geltend, dass ihm angesichts des drohenden Auftragsverlustes keine andere Wahl geblieben sei, als rechtzeitig zum 31.12.2000 zu kündigen. Der Betriebsratsvorsitzende sei zur Sitzung des geschäftsführenden Vorstandes am 13.06.2000 ordnungsgemäß auf die betriebsübliche Weise geladen worden (Zeugnis der Mitarbeiterin ). Die Mitteilung der Sozialdaten an den Betriebsrat sei entbehrlich gewesen, da er über eine Liste mit den Namen sowie dem Lebensalter und dem Eintrittsdatum aller Rettungsdienstmitarbeiter verfügt habe. In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Beklagte die Massenentlassungsanzeige sowie den Bescheid der Arbeitsverwaltung im Original vorgelegt.

Der Beklagte und der Streitverkündete beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in 2. Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Protokollerklärungen Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat über die Anhörung des Betriebsrates Beweis erhoben durch Vernehmung der Mitarbeiterin des Betriebsratsvorsitzenden des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden und des Kreisgeschäftsführers. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokollniederschrift der Sitzung vom 07.08.2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Kündigung des Beklagten vom 15.06.2000 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31.12.2000 aufgelöst. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

1.

Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt Sie war durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstanden. Eine Sozialauswahl kam nicht in Betracht.

a)

Ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG kann sich aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Aus innerbetrieblichen Gründen ist eine betriebsbedingte Kündigung gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (ständige Rechtsprechung BAG Urteil vom 01.07.1976 - 2 AZR 322/75 - APNr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urteil vom 07.12.1978 - 2 AZR 155/77 - APNr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Ein solcher innerbetrieblicher Grund liegt hier allerdings nicht vor. Der Beklagte hatte sich insbesondere noch nicht endgültig und unbedingt zur Stilllegung seiner Rettungsdienstabteilung entschlossen. Zwar hat er sämtlichen Mitarbeitern dieser Abteilung gekündigt; wie aber seine Beteiligung am Ausschreibungsverfahren für die Neuvergabe des Auftrages und seine Beschwerde gegen die Entscheidung des Vergabeausschusses zugunsten des Streitverkündeten deutlich machen, ging es ihm in erster Linie darum, den Rettungsdienst weiterbetreiben zu können. Kündigungsgrund war somit seine Sorge, aufgrund außerbetrieblicher Umstände, nämlich der anderweitigen Vergabe des Rettungsdienstes, die Beschäftigungsgrundlage zu verlieren. Allein für diesen außerbetrieblich veranlassten Fall hat sich der Beklagte zur Stilllegung der Rettungsdienstabteilung entschlossen.

Außerbetriebliche Gründe rechtfertigen eine Kündigung, wenn durch sie - bei gleichbleibendem Unternehmerkonzept - ein Überhang an Arbeitskräften herbeigeführt wird, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (ständige Rechtsprechung des BAG, Urteil vom 30.05.1985 - 2 AZR 321/84 - = APNr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 13.03.1987 - 7 AZR 724/85 - EZA 44 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Da die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet (§§ 163, 158 Abs. 1 BGB), braucht grundsätzlich auch erst zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund, d.h. hier der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses, eingetreten zu sein. Dann muss aber bereits bei Ausspruch der Kündigung, also im Zeitpunkt ihres Zugangs mit hinreichender Sicherheit feststehen, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Beschäftigungsbedürfnis entfallen sein wird (ständige Rechtsprechung BAG Urteil vom 15.06.1989 -2 AZR 600/88 - DB 89; 2190 = NZA 1999, Seite 65). Solange es an den Voraussetzungen für eine solche Prognose fehlt, ist eine Kündigung i.d.R. sozial ungerechtfertigt, d.h. der Unternehmer hat das Beschäftigungsrisiko zu tragen.

Es erscheint fraglich, ob im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hinreichend sichere, objektiv nachvollziehbare Tatsachen die Prognose für den Wegfall der Arbeitsplätze rechtfertigten. Zwar drohte in der Tat ihr Verlust durch anderweitige Vergabe des Rettungsdienstauftrages. Eine sichere Prognose darüber war aber nur schwerlich anzustellen, bevor die Entscheidung des Vergabeausschusses gefallen war. Die vom Beklagten angestellten Erwägungen über die Chancen des Streitverkündeten und dessen Kostenstruktur sowie über die Erfahrungen aus dem Nachbarkreis dürften auch in Anbetracht der chronischen Defizite der letztlich Kosten tragenden Krankenkassen kaum ausgereicht haben, um von einer hinreichend sicheren Prognose für den später tatsächlich eingetretenen Verlust des Rettungsdienstauftrages sprechen zu können, zumal dieser in 2 Losen ausgeschrieben war. Die Frage kann aber aufgrund der besonderen Umstände des Falles ausnahmsweise offen bleiben.

Der Landkreis hat im Zuge der Neuausschreibung des Rettungsdienstauftrages eine Angebotsfrist bis zum 17.07.2000 gesetzt und seine Zuschlagsentscheidung innerhalb der Bindefrist erst am 14.08.2000 getroffen. Mit dieser zeitlichen Gestaltung des Ausschreibungsverfahrens hat er den Beklagten, wie dieser zu Recht beklagt, in eine existenzbedrohende Zwangslage gebracht: Bei Abwarten der Vergabeentscheidung vom 14.08.2000 hätte er in dem dann eingetretenen Fall des Auftragsverlustes zumindest 10 Mitarbeitern des Rettungsdienstes nicht mehr zum 31.12. 2000, sondern erst zum 31.03.2001 kündigen können, da für sie gemäß § 51 DRK TV-O Kündigungsfristen von 5 bzw. 6 Monaten zum Schluss des Kalendervierteljahres galten. Bei weiterem Zuwarten bis zur endgültigen Entscheidung über die Auftragsvergabe, nämlich bis zum Beschluss des OLG vom 19.10.2000, hätte der Beklagte nahezu alle Mitarbeiter des Rettungsdienstes ein, teilweise auch 2 Quartale weiterbeschäftigen müssen. Gleichzeitig wäre mit Ablauf des 31.12.2000 schlagartig die gesamte Finanzierung des Rettungsdienstpersonals entfallen. Schon die erste und erst Recht die zweite Alternative hätten den kleinen, auf Kreisebene organisierten gemeinnützigen Verein in existenzieller Weise finanziell belastet. Ohne Rücklagen aus Gewinnen und ohne jede Einnahmequelle drohte die Insolvenz. Es bestand auch nicht die Möglichkeit, vorab nur die Mitarbeiter mit den längeren Kündigungsfristen zu kündigen und bei den übrigen noch abzuwarten. Abgesehen davon, dass bis zur endgültigen Entscheidung im Oktober 2000 nahezu allen Mitarbeitern wegen ihrer Kündigungsfristen hätte gekündigt werden müssen, scheiterte ein solches Vorgehen an § 1 Abs. 3 KSchG: Die vorab ausgesprochenen Kündigungen hätten im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Ausspruchs die zwingend gebotene Sozialauswahl missachtet, da sie gerade die am längsten beschäftigten und ältesten Mitarbeiter getroffen hätten.

Dass eine solche Entwicklung zumindest ernstlich drohte, ist evident und kann angesichts der oben mitgeteilten Anhaltspunkte des Beklagten sowie des tatsächlich eingetretenen Auftragsverlustes nicht bezweifelt werden. In dieser Zwangslage blieb dem Beklagten nur der Ausweg, noch im Juni 2000 allen Mitarbeitern des Rettungsdienstes zum 31.12.2000 zu kündigen. Darin liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG. Eine Auslegung dieser Vorschrift, die den Beklagten in solcher Lage angesichts drohender Insolvenz auf sein unternehmerisches Beschäftigungsrisiko verweisen und ihm das Kündigungsrecht verweigern würde, stünde nicht in Einklang mit dem in Art. 12 GG auch gewährten Schutz der unternehmerischen Betätigung sowie dem Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes aus Art. 14 GG. Dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers ist dagegen mit dem vom BAG in ständiger Rechtsprechung aus § 242 BGB hergeleiteten Wiedereinstellungsanspruch bei nachträglichem Wegfall des Kündigungsgrundes hinreichend Rechnung getragen (siehe dazu unten c)).

b)

Ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung fehlt auch nicht deshalb, weil die anderweitige Neuvergabe des Auftrages (an wen auch immer) notwendigerweise einen Betriebsübergang i.S.v. § 613 a BGB darstellte und wegen der Rechtsfolge des Übergangs der Arbeitsverhältnisse den Kündigungsgrund (Wegfall des Arbeitsplatzes) entfallen ließe. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im Juni 2000 lagen die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang weder vor noch hatten sie greifbare Formen angenommen. Die bloße Funktionsnachfolge stellt nämlich nach ständiger Rechtsprechung von BAG und EUGH keinen Betriebsübergang dar (vgl. BAG APNr. 166, 169, 171 und 174 zu § 613 a BGB; EUGH APNr. 28 zu EWG-Richtlinie 77 aus 187). Die zugleich mit der Auftragsvergabe im vorliegenden Fall überlassenen Betriebsmittel (4 Rettungswachen, 10 Fahrzeuge etc.) kennzeichnen nicht die Identität des Betriebes, wie er von dem Beklagten und nachfolgend von dem Streitverkündeten betrieben wurde bzw. wird, sondern nur den Inhalt des Auftrages. Es handelt sich dabei nicht um freie Betriebsmittel, wie sie beispielsweise ein Eigentümer oder Pächter zur eigenwirtschaftlichen Nutzung am Markt einsetzen kann, sondern um Bestandteile des vergebenen Auftrages. Der Auftragnehmer hatte mit Hilfe dieser vom Auftraggeber überlassenen Betriebsmittel und an diesen Betriebsmitteln seine Leistung für den Auftraggeber zu erbringen. Die Lage gleicht derjenigen bei der Neuvergabe eines Catering-Auftrages, bei dem der Auftragnehmer in den Räumlichkeiten und mit den Geräten des Auftraggebers seine Leistung zu erbringen hat (BAG APNr. 171 zu § 613 a BGB; ähnlich BAG APNr. 174 zu § 613 a BGB - Bewachungsauftrag - und ähnlich EUGH APNr. 28 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 aus 184 -Stollenvortriebsarbeiten -). Die Identität der wirtschaftlichen Einheit des vom Beklagten betriebenen Rettungsdienstes war daher allein gekennzeichnet durch den Einsatz qualifizierten Personals und die Organisation des Dienstes (Spezialausbildung gem. § 10 RettDG LSA; Schichtbetrieb "rund um die Uhr").

Es spricht allerdings viel dafür, dass mit der späteren nahezu vollständigen Übernahme des Personals des Beklagten durch den Streitverkündeten ein Betriebsübergang i.S.v. § 613 a BGB ausgelöst wurde. Zwar ist der Rettungsdienst gemäß § 2 Abs. 1 RettDG LSA eine öffentliche Aufgabe im Rahmen der Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr. Der Landkreis als Träger des Rettungsdienstes hat sich dabei gemäß § 3 Abs. 2 RettDG LSA mittels öffentlich-rechtlichen Vertrages einer privatrechtlich organisierten gemeinnützigen Hilfsorganisation bedient, was aber nichts am hoheitlichen Charakter des Rettungsdienstes gegenüber den betroffenen Bürgern ändert (BGH NJW 1991, 2954 zum Rettungsdienst NRW). Ob die EG-Richtlinie 77/187 zum Betriebsübergang auf den Fall Anwendung findet, erscheint daher zweifelhaft (hoheitliche Tätigkeit: EUGH APNr. 13 zu EWG-Richtlinie 77/187; vgl. aber andererseits EUGH NVwZ 1999, 1969 f.). Unabhängig davon greift jedoch § 613 a BGB : Er stellt nur auf das Kriterium "Betrieb" ab und grenzt damit allenfalls Verwaltungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften aus seinem Anwendungsbereich aus (letzteres offen lassend BAG APNr. 156 und 165 zu § 613 a BGB). Der vom DRK betriebene Rettungsdienst war aber ohne Zweifel ein Betrieb i.S.v. § 613 a BGB. Ob die Übernahme des Personals die Anforderungen an einen Betriebsübergang erfüllte, insbesondere die Identität der wirtschaftlichen Einheit des vom Beklagten betriebenen Rettungsdienstes bei dem Streitverkündeten gewahrt wurde und sich damit der Wechsel letztlich als bloße Auswechslung eines Betriebsinhabers darstellte, bedarf hier aber keiner abschließenden Klärung. Denn ein solcher Betriebsübergang ließe die Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im Juni 2000 war für den Beklagten der Betriebsübergang nicht abzusehen. Die Übernahme des Personals durch den Streitverkündeten zum 01.01.2001 erfolgte erst zeitlich deutlich nach Ausspruch der Kündigung. Anhaltspunkte hierfür bestanden vorher nicht. Die Wirksamkeit der Kündigung bleibt somit unberührt; ggf. haben die gekündigten Arbeitnehmer einen Anspruch gegen den neuen Auftragnehmer, ihr Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes fortzusetzen (BAG APNr. 169 zu § 613 a BGB, ständige Rechtsprechung).

c)

Der Arbeitgeber war auch nicht gehalten, lediglich eine Änderungskündigung auszusprechen etwa des Inhalts, dass für den Fall der erneuten Zuschlagserteilung an ihn das Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt werden solle. Diese Rechtsfolge ergibt sich bereits aus der allgemeinen Rechtslage: Fällt während des Laufs der Kündigungsfrist der Kündigungsgrund weg, weil der Betrieb etwa unerwartet doch fortgeführt werden kann, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Disposition getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG Urteil vom 27.02.1997- 2 AZR 160/96 - APNr. 1 zu § 1 KSchG 1969 (Wiedereinstellung). In einem Fall wie dem vorliegenden würde sich bei erneuter Auftragsvergabe an den Arbeitgeber dessen Verpflichtung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) dahin konkretisiert haben, allen Arbeitnehmern von sich aus die unveränderte und nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzubieten (BAG Urteil vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - = NJW 2001,1297). Damit stellt sich eine entsprechende Änderungskündigung im Vergleich zur ausgesprochenen Beendigungskündigung nicht mehr als milderes Mittel dar. Anderenfalls müsste der Arbeitgeber stets vorsorglich für den Fall des Wegfalls des Kündigungsgrundes innerhalb der Kündigungsfrist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Änderungskündigung anbieten.

d)

In Ermangelung vergleichbarer Arbeitsplätze kam eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG nicht in Betracht. Allerdings hat der Beklagte über die Möglichkeit, mit den Rettungsdiensten anderer Kreisverbände einen Rettungsdienstverbund zu bilden, nachgedacht. Ausweislich des Protokolls der Beratung des geschäftsführenden Vorstandes vom 13.06.2000 war die Bildung eines solchen Verbundes zum 01.09.2000 erwogen worden. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung (Juni 2000) bestand ein solcher Verbund jedoch nicht, sodass sich die Sozialauswahl auf den Betrieb des Beklagten beschränken musste. Anhaltspunkte dafür, dass angesichts der ausgesprochenen Kündigungen und des Auftragsverlustes an einer solchen Planung festgehalten wurde, sind im Übrigen nicht ersichtlich.

2.

Ausweislich der in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorgelegten Massenentlassungsanzeige, der Eingangsbestätigung des Arbeitsamtes sowie des im Original vorgelegten abschließenden Bescheides des Arbeitsamtes über den Ablauf der Sperrfrist und die Bestimmung der Freifrist gemäß §§ 17, 18 KSchG, steht auch die Sperrwirkung des § 18 Abs. 1 KSchG der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Der bestandskräftige Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung ist maßgeblich (vgl. BAG Urteil vom 24.10.1996 - 2 AZR 895/95 = NZA 1997, 373). Anhaltspunkte für eine unwirksame Anzeige des Arbeitgebers bestehen ohnehin nicht.

3.

Die Kündigung ist nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Sie ist nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden. Wie oben unter Ziffer 1.

...

c) ausgeführt wurde, stellte die Auftragsneuvergabe für sich genommen keinen Betriebsübergang dar, während die spätere Übernahme des Personals nicht absehbar war.

4.

Die Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 102 BetrVG ist ordnungsgemäß erfolgt. Für die Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme und ihre Gründe schreibt das Gesetz in § 102 BetrVG weder Form noch Inhalt vor. Sie kann daher grundsätzlich mündlich erfolgen. Der Umfang der Unterrichtungspflicht richtet sich nach dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken und in geeigneten Fällen dazu beizutragen, dass es nicht zum Ausspruch der Kündigung kommt (BAG Urteil vom 15.12.1994 - 2 AZR 327/94 - NZA 1995, 521). Die Unterrichtung muss den Betriebsrat in die Lage versetzen, sich über die Person des betroffenen Arbeitnehmers und die Kündigungsgründe ohne eigene Nachforschungen ein Bild zu machen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Die Anforderungen dürfen nicht durch unnötige Förmelei überspannt werden. Soweit der Betriebsrat, d.h. sein Vorsitzender, bereits über ausreichende Kenntnisse verfügt, bedarf es keiner weiteren Information (BAG 06.02.1997 - 2 AZR 265/96 - = BB 1997, 1311; BAG Urteil vom 27.06.1985 - 2 AZR 412/94 - NZA 1986, 426).

Diesen Anforderungen genügt die Anhörung im vorliegenden Fall. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zunächst zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Betriebsratsvorsitzende vom Beklagten auf betriebsübliche Weise ordnungsgemäß zur Sitzung des geschäftsführenden Vorstandes am 13.06.2000 geladen worden war. Die Zeugin hat angegeben, vom Kreisgeschäftsführer per Fax vom 29.05.2000 angewiesen worden zu sein, den Betriebsratsvorsitzenden unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Sie habe eine entsprechende Mitteilung in das Fach des Betriebsrates gelegt. Der Zeuge hat in seiner Vernehmung das entsprechende Fax vom 29.05.2000 zu den Akten gereicht. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende hat bestätigt, zusätzlich von der Zeugin telefonisch verständigt worden zu sein, woraufhin er die Ladung aus dem Fach des Betriebsrates abgeholt habe. Alle Zeugen bestätigten, dass es sich dabei um das übliche Verfahren handele. Soweit der Zeuge keine Kenntnis erlangt hat von dem anstehenden Termin, beruht dies offenkundig auf seinem Urlaub und dem Umstand, dass das Fach des Betriebsrates nur gelegentlich geleert wurde. Deshalb auch hat die Zeugin zusätzlich den stellvertretenden Vorsitzenden telefonisch unterrichtet. Zu diesem Zeitpunkt war der Zeuge bereits im Urlaub.

Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende nahm somit zu Recht als Vertreter des Vorsitzenden gemäß § 26 III S. 2 BetrVG an der Beratung des geschäftsführenden Vorstandes am 13.06.2000 teil. Auf diese Weise hat er vollständige Kenntnis über die Gründe des Beklagten für die beabsichtigten Maßnahmen erlangt. Dies hat er im Einklang mit dem Zeugen bestätigt. Der Betriebsrat hatte auch Kenntnis von der Zwangslage des Beklagten sowie insbesondere von dessen eigener Bewerbung um die Neuvergabe des Auftrages, wie sein Widerspruch zeigt.

Der Betriebsrat war auch ausreichend in Kenntnis gesetzt über den Kreis der betroffenen Mitarbeiter. Wie vom Betriebsratsvorsitzenden und vom stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden bestätigt wurde, verfügte der Betriebsrat über eine Liste der Beschäftigten, aus der der Kreis der im Rettungsdienst beschäftigten Mitarbeiter nach Person, Name und Anschrift ersichtlich war. Der Zeuge gab darüber hinaus an, dass sich auch das Lebensalter aus der Liste entnehmen ließ, während der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende sich insoweit nicht mehr genau erinnerte. Beide gaben indessen an, dass der Liste nicht das Eintrittsdatum zu entnehmen gewesen sei. Gleichwohl genügte die Unterrichtung ausnahmsweise unter den gegebenen Umständen den Anforderungen. Zu den Umständen, die dem Betriebsrat mitzuteilen sind, damit er sich ein Bild von der beabsichtigten Kündigungsmaßnahme machen kann, gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwar "im allgemeinen" bzw. "regelmäßig" das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit sowie ein evtl. Sonderkündigungsschutz (vgl. BAG Urteil vom 15.12.1994 - 2 AZR 327/94 - = NZA 521, 523; BAG Urteil vom 22.01.1998 - 8 AZR 243/95 - = APNr. 173 zu § 613 a BGB unter B) I. 2. der Gründe). Der Sonderkündigungsschutz seiner Mitglieder aus § 15 KSchG war dem Betriebsrat bekannt; weiterer Sonderkündigungsschutz bestand nicht. Name und Lebensalter waren mitgeteilt bzw. bekannt. Allein die Betriebszugehörigkeit fehlte. Auf dieses Datum kam es jedoch ausnahmsweise für die Entschließung des Betriebsrates nicht an: Eine Sozialauswahl hatte der Arbeitgeber nicht vorgenommen; sie schied auch evident aus. Zudem hatte der Arbeitgeber mit den längst möglichen tariflichen Kündigungsfristen gekündigt. Schließlich findet nach ständiger Rechtsprechung des BAG bei der betriebsbedingten Kündigung eine Interessenabwägung im Einzelfall nicht mehr statt (seit BAG Urteil vom 30.04.1987 - 2 AZR 184/86 - = NZA 1987, 776). Es ist nicht ersichtlich, dass für die Entschließung des Betriebsrates die Kenntnis der genauen Betriebszugehörigkeit der einzelnen Mitarbeiter unter diesen Umständen erforderlich gewesen wäre. Als Mitglieder des Rettungsdienstes verfügten der Vorsitzende wie auch sein Stellvertreter (und 2 weitere Betriebsratsmitglieder) zudem über ausreichende Kenntnisse darüber, dass ein erheblicher Teil der Rettungsdienstmitarbeiter seit langen Jahren, d.h. noch aus DDR-Zeiten, beim Beklagten beschäftigt war. Außerdem war ihnen die tarifliche Kündigungsregelung bekannt. Der Kenntnis weiterer Einzelheiten bedurfte es nicht.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Gründe

für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestanden nicht.

Vorinstanz: ArbG Dessau-Roßlau, vom 23.11.2000 - Vorinstanzaktenzeichen 9 Ca 277/00