BGH - Urteil vom 06.12.1993
II ZR 102/93
Normen:
GmbHG § 11 ;
Fundstellen:
AG 1994, 225
BB 1994, 392
BGHR GmbHG § 11 Abs. 1 Unterbilanzhaftung 2
BGHZ 124, 282
GmbHR 1994, 176
KTS 1994, 349
MDR 1994, 357
NJW 1994, 724
WM 1994, 335
ZIP 1994, 295
Vorinstanzen:
OLG Stuttgart,
LG Stuttgart,

Passivierung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in einer Vorbelastungsbilanz

BGH, Urteil vom 06.12.1993 - Aktenzeichen II ZR 102/93

DRsp Nr. 1994/1196

Passivierung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in einer Vorbelastungsbilanz

»Jedenfalls bei Fehlen einer Rangrücktrittsvereinbarung sind eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auch in der zum Zwecke der Ermittlung einer etwaigen Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung (BGHZ 80, 129) der Gesellschafter aufzustellenden Vorbelastungsbilanz der GmbH als Verbindlichkeiten zu passivieren.«

Normenkette:

GmbHG § 11 ;

Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 29. April 1991 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der N. Gesellschaft mbH. Die Beklagten sind zusammen mit drei weiteren Personen Gesellschafter der am 7. Juli 1989 gegründeten Gemeinschuldnerin. Das Stammkapital der Gesellschaft von 65.000, -- DM war durch sofort fällige Bareinlagen aufzubringen, wovon der Beklagte zu 1) 18.000,-- DM und der Beklagte zu 2) 10.000,-- DM zu leisten hatten und noch im Jahre 1989 einbezahlt haben. Nachdem die GmbH gemäß Gesellschafterbeschluß vom 6. August 1989 das Ladengeschäft eines der anderen Mitgesellschafter zum Preis von 50.000,-- DM zuzüglich (als Darlehen tilgungsfrei eingebrachter) 15.000,-- DM für das Inventar erworben hatte, nahm sie noch vor ihrer erst am 25. Februar 1990 erfolgten Eintragung in das Handelsregister mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter spätestens im September 1989 ihren Geschäftsbetrieb auf. Der am 23. März 1990 erstellte Jahresabschluß per 31. Dezember 1989 weist einen Verlust von 73.165, 91 DM und einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 8.165, 91 DM aus. Bei Fortschreibung der Bilanz auf den 15. Februar 1990, den Tag der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, ergibt sich unter Berücksichtigung von Darlehen im Gesamtbetrag von 115.270, 49 DM, welche die Gesellschafter der GmbH, die über keine aktivierungsfähigen stillen Reserven verfügte, bis dahin zusätzlich zu deren Stammkapital gewährt hatten, eine Unterbilanz von 82.936, 35 DM. Scheidet man diese ohne Vereinbarung eines Rangrücktritts verzinslich und kündbar zur Verfügung gestellten Darlehen als Passivposten aus, so ergibt sich statt dessen ein Überschuß von 32.334, 14 DM.

Der Kläger nimmt die Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung anteilig auf Deckung des im Eintragungszeitpunkt vorhandenen Fehlbetrags in Anspruch. Entsprechend ihrer Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft begehrt er von dem Beklagten zu 1 die Zahlung von 22.966, 99 DM und von dem Beklagten zu 2 von 12.759, 44 DM, jeweils nebst Zinsen. Er vertritt die Ansicht, daß die Gesellschafterdarlehen, selbst wenn sie, was er bestreitet, eigenkapitalersetzend gewesen wären, bei der Prüfung einer Unterbilanzhaftung als Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen seien und auch nicht gegen den Anspruch der Gesellschaft aus Unterbilanzhaftung verrechnet werden könnten. Die Beklagten, nach deren Behauptungen die Gesellschafterdarlehen im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft eigenkapitalersetzend gewesen sind, vertreten demgegenüber die Auffassung, kapitalersetzende Darlehen seien bei Feststellung der Voraussetzungen einer Unterbilanzhaftung der Gesellschafter nicht zu passivieren. Da solche Darlehen nicht an die Gesellschafter zurückgezahlt werden dürften, handle es sich bei ihnen nicht um wirkliche Verbindlichkeiten.

Die Klage hatte vor dem Berufungsgericht Erfolg. Mit der zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen bei der Prüfung der Unterbilanzhaftung auf der Passivseite zu berücksichtigen, weil die Nichtpassivierung die Wirkung einer nach den - auch für die Unterbilanzhaftung geltenden - Vorschriften des § 19 Abs. 2 und 5 GmbHG verbotenen Aufrechnung hätte. Dagegen wendet sich die Revision mit der Ansicht, nach den zur sogenannten Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung entwickelten Grundsätzen komme es (nur) darauf an, die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung auszugleichen. Als Wert in diesem Sinne müßten auch diejenigen Mittel gelten, welche die Gesellschafter der Gesellschaft als Eigenkapitalersatz zur Verfügung gestellt haben, weil diese von Gesetzes wegen wie Eigenkapital der Gesellschaft behandelt würden. Damit kann die Revision kein Gehör finden.

II. 1. Nach ganz überwiegender Ansicht des Schrifttums, der sich der Senat anschließt, sind eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen jedenfalls bei Fehlen einer Rangrücktrittsvereinbarung in der Jahresbilanz (§§ 242 ff. HGB) der Gesellschaft als Verbindlichkeiten zu passivieren (vgl. Scholz/Crezelius, GmbHG 8. Aufl. Anh. § 42 a Rdn. 181, 220 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 42 Rdn. 40; Baumbach/Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 266 Anm. 13; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 42 Rdn. 226; Roth, GmbHG 2. Aufl. § 32 a Anm. 3.1.; Clemm/Nonnenmacher in Beck'scher BilanzKomm. 2. Aufl. § 247 Rdn. 300; Fleck, GmbHR 1989, 313, 314 f.; Priester DB 1991, 1917, 1923). Auch Darlehen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft anstelle der an sich gebotenen Zuführung von Eigenkapital gewährt, werden ihr von ihrem Gesellschafter nicht als Eigenkapital, sondern ausdrücklich als Fremdkapital zur Verfügung gestellt. Ihre Besonderheit erschöpft sich im wesentlichen darin, daß sie unter ganz bestimmten, zum Teil nur im nachhinein feststellbaren Voraussetzungen einer gesetzlichen Rückzahlungssperre unterliegen, die sich zudem nach dem Gesetz auf das Insolvenzverfahren und das Jahr vor dessen Eröffnung beschränkt und nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung) jeweils nur soweit und solange gilt, wie die Darlehenssumme eine Unterbilanz oder eine darüber hinausreichende Überschuldung der Gesellschaft abdeckt. Dies ändert jedoch nichts daran, daß auch solche Darlehen tatsächlich mit der Bestimmung ihrer Rückzahlbarkeit gegeben und auch rechtlich zurückzuzahlen sind, sowie und soweit der Nominalbetrag des Stammkapitals durch einen Vermögensüberschuß gedeckt und die Gesellschaft solvent ist. Auch diese wechselnde, häufig nur schwer feststellbare Qualität spricht dagegen, die gesellschaftsrechtliche Umqualifizierung bilanziell vorwegzunehmen (so insbes. Crezelius aaO). Es handelt sich mithin grundsätzlich aus der Sicht der Gesellschaft um eine Verbindlichkeit und aus derjenigen der Gesellschafter um eine Forderung, wie auch die gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften bestätigen. Nach § 42 Abs. 3 GmbHG sind Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern als solche (gesondert) auszuweisen, ohne daß dabei zwischen Darlehen mit oder ohne Eigenkapitalersatzcharakter unterschieden wird. Ebensowenig zählen eigenkapitalersetzende Darlehen zu den in § 266 Abs. 3 A. HGB aufgezählten Eigenkapitalposten.

Für die Vorbelastungsbilanz gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar handelt es sich bei ihr nicht um eine (laufende) Jahresbilanz, sondern um eine Vermögensbilanz. Dies bedeutet aber lediglich, daß sie im Hinblick auf ihre besondere Zweckbestimmung außerhalb des Bilanzzusammenhanges steht, indem das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich nach Fortführungsgrundsätzen mit seinen wirklichen Werten so zu bewerten ist, als würde es im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft (erstmals) als Einlage eingebracht (vgl. Schulze-Osterloh aaO § 41 Rdn. 44; ähnl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 89; Scholz/Crezelius aaO Anh. § 42 a Rdn. 46). Die Vorbelastungsbilanz steht damit der Eröffnungsbilanz nahe, auf die nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 242 Abs. 1 Satz 2 HGB) die auf die Bilanz bezüglichen für den Jahresabschluß geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind. Auch unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten müssen für die Vorbelastungsbilanz hinsichtlich der Pflicht zur Passivierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen als Verbindlichkeiten die gleichen Grundsätze gelten wie für die Jahresbilanz. Denn obwohl sie Vermögens- und nicht Erfolgsbilanz ist, unterscheidet sie sich ihrer Zweckbestimmung nach wesentlich von der Überschuldungsbilanz, bei der nach einer Minderheitsmeinung im Schrifttum, zu der hier nicht Stellung zu nehmen ist, von einem Ansatz eigenkapitalersetzender Darlehen als Verbindlichkeiten auch bei Fehlen einer Rangrücktrittsvereinbarung abzusehen sein soll (so insbes. Hachenburg/Ulmer aaO § 63 Rdn. 46 a m.w.N. u. Fleck aaO S. 322 f.; a.A. allerdings der Regierungsentwurf zur GmbH-Novelle und die Begründung dazu, BT-Drucks. 8/1347 S. 40 u. die bisher ganz überwiegende Meinung, vgl. dazu die Nachw. bei Fleck aaO Fn. 98 u. bei Hachenburg/Ulmer aaO Fn. 121 sowie Schulze-Osterloh aaO § 63 Rdn. 15 m. umfangr. w.N.). Der Zweck der Überschuldungsbilanz erschöpft sich in der Feststellung, ob die Gläubiger der Gesellschaft (noch) aus dem am Stichtag vorhandenen verwertbaren Gesellschaftsvermögens befriedigt werden können oder ob zur Vermeidung einer weiteren Verschlechterung ihrer Befriedigungsaussichten umgehend die Durchführung eines Insolvenzverfahrens beantragt werden muß (Hachenburg/Ulmer aaO § 63 Rdn. 29; Fleck aaO S. 313, 321). Die Vorbelastungsoder Unterbilanzhaftung soll dagegen gewährleisten, daß der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene, in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Werte nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.; Sen.Urt. v. 23. November 1981 - II ZR 115/81, WM 1982, 40). Dementsprechend ist der Anspruch aus der Unterbilanz grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84, Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Hommelhoff aaO § 11 Rdn. 12; die Geltung der kurzen fünfjährigen Verjährungsfrist, vgl. BGHZ 105, 300, 304 ff. beruht auf andersartigen Erwägungen). Infolgedessen würde der mit der Vorbelastungsbilanz verfolgte Zweck festzustellen, ob der Gesellschaft das ihr zugesagte Stammkapital am Eintragungsstichtag tatsächlich seinem Werte nach effektiv zur Verfügung steht, verfehlt, wenn als Fremdkapital gewährte Gesellschafterleistungen nur deshalb keiner Passivierungspflicht als Verbindlichkeiten der Gesellschaft unterlägen, weil sie aufgrund ihres Eigenkapitalersatzcharakters unter bestimmten Voraussetzungen vom Gesetz ähnlich wie haftendes Eigenkapital zusätzlich zu diesem in der Gesellschaft gebunden werden. Denn da der Umfang der Unterbilanzhaftung durch die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung fixiert wird, auch wenn er möglicherweise erst nachträglich durch die Aufstellung einer inhaltlich zutreffenden Bilanz ermittelt wird, hätte das Unterbleiben der Passivierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen als Verbindlichkeiten in der Vorbelastungsbilanz zwangsläufig zur Folge, daß sich die Gesellschafter von ihrer Verpflichtung, der Gesellschaft wenigstens im Zeitpunkt der Eintragung das satzungsmäßige Stammkapital ungeschmälert zur Verfügung zu stellen, durch Hingabe eines Darlehens befreien könnten und die Gesellschaft ihr Stammkapital nicht in Gestalt der ihr zugesagten Bareinlagen (oder auch einer etwaigen im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Sacheinlage), sondern mindestens teilweise nur in Form eines Darlehens erhielte. Dies verstieße gegen zwingende Grundsätze des Kapitalaufbringungsrechts. Da beide Ansprüche unter diesem Gesichtspunkt, wie dargelegt, denselben strengen Regeln unterliegen müssen, kann die Verbindlichkeit aus der Unterbilanzhaftung ebensowenig durch die Hingabe eines Darlehens erfüllt werden wie die ursprüngliche Einlageschuld. Andernfalls würde das der als selbständige juristische Person ins Leben tretenden Gesellschaft zustehende Stammkapital unter Verstoß gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung endgültig nicht aufgebracht. Dies liegt auf der Hand, wenn der Gesellschafter bei zwischenzeitlichem Fortfall der eigenkapitalersetzenden Bindung das Darlehen später aus der Gesellschaft abzieht. Da in diesem Falle seine Verpflichtung zur Leistung oder Auffüllung des im Zeitpunkt der Eintragung fehlenden Stammkapitals selbst bei einer späteren Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft nicht wieder aufleben könnte, hätte sich der Gesellschafter seiner Verbindlichkeit zur Leistung seiner Einlage durch die vorübergehende Gewährung eines Darlehens endgültig entledigt. Bei dieser Sachlage macht schon allein der Umstand, daß sich die Gesellschafter auch bei der Hingabe von eigenkapitalersetzenden Darlehen deren späteren Abzug zumindest bei Besserung der Vermögenslage der Gesellschaft offenhalten, die Berücksichtigung solcher Darlehen als Verbindlichkeiten in der auf den Eintragungszeitpunkt als Stichtag aufzustellenden Vorbelastungsbilanz der Gesellschaft unumgänglich.

Nichts anderes könnte aber im Ergebnis auch dann gelten, wenn es nicht zu einem späteren Abzug des Darlehens kommt, weil die auf der eigenkapitalersetzenden Funktion beruhende Rückzahlungssperre bis zur Geltendmachung des Anspruchs aus der Unterbilanzhaftung fortbesteht. In diesem Falle liefe das Unterbleiben der Passivierung vom Ergebnis her gesehen auf eine zum Stichtag der Vorbelastungsbilanz ohne weiteres eintretende "Verrechnung" des eigenkapitalersetzenden Darlehens mit der Einlageverbindlichkeit oder doch jedenfalls, was in der Sache keinen Unterschied macht, auf eine automatische Anrechnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens auf die Einlageschuld hinaus. Sinn und Zweck der gesetzlichen wie der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatzregeln liegen aber gerade darin, daß eine in die Krise geratene Gesellschaft nur mit zusätzlich zu ihrem Stammkapital eingeschossenen, ähnlich wie haftendes Eigenkapital in der Gesellschaft gebundenen Gesellschaftermitteln fortgesetzt werden darf. Dies schließt es aus, daß ein Gesellschafter seine Bareinlageschuld im Wege der An- oder Verrechnung mit einem Darlehen erfüllen kann, das als Ersatz für fehlendes Stammkapital ähnlich wie dieses rechtlich in der Gesellschaft gebunden ist (BGHZ 90, 370, 374).

Bei dieser Rechtslage ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die (unterstellt) eigenkapitalersetzenden Darlehen, welche die Gemeinschuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister von ihren Gesellschaftern erhalten hatte, bei der Feststellung des Vorhandenseins einer Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt als Passiva, und zwar als Verbindlichkeiten, berücksichtigt hat. Einwendungen gegen die vom Berufungsgericht errechnete Höhe der die Beklagten danach treffenden Unterbilanzhaftung hat die Revision nicht geltend gemacht.

2. Ohne Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreites ist es schließlich, ob die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu irgendeinem Zeitpunkt vor Konkurseröffnung so beschaffen waren, daß eine Verrechnung der Darlehensforderungen der Beklagten gegen ihre Einlageverbindlichkeiten aus Differenzhaftung zulässig gewesen wäre (BGHZ 90, 370, 374 ff.; BGHZ 15, 52, 57, 60). Nach den ausdrücklichen Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die auch die Revision keine Einwendungen erhebt, hat eine Verrechnung mit Zustimmung der Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Einer einseitigen - nach den wiederum von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts frühestens für den Zeitpunkt nach Konkurseröffnung in Betracht kommenden - Aufrechnungserklärung der Beklagten müßte die Wirksamkeit schon im Hinblick auf das auch im Konkurs geltende (vgl. Scholz/U. H. Schneider aaO § 19 Rdn. 58 m.w.N.) Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG versagt bleiben.

Vorinstanz: OLG Stuttgart,
Vorinstanz: LG Stuttgart,
Fundstellen
AG 1994, 225
BB 1994, 392
BGHR GmbHG § 11 Abs. 1 Unterbilanzhaftung 2
BGHZ 124, 282
GmbHR 1994, 176
KTS 1994, 349
MDR 1994, 357
NJW 1994, 724
WM 1994, 335
ZIP 1994, 295