LAG Hamm - Urteil vom 23.11.2000
4 Sa 1179/00
Normen:
BGB § 121 § 613a, ; GmbHG § 35 Abs. 1, Abs. 2 § 36 § 66 Abs. 1 § 68 § 70 Satz 1 § 71 Abs. 4 ; ZPO § 270 Abs. 3 ;
Fundstellen:
DZWIR 2001, 284
DZWiR 2001, 284
ZInsO 2001, 234
Vorinstanzen:
ArbG Dortmund, vom 31.03.2000 - Vorinstanzaktenzeichen 1 Ca 2431/99

Passivlegitimation einer GmbH im Insolvenzverfahren; Zustellung demnächst; Teilbetriebsübergang

LAG Hamm, Urteil vom 23.11.2000 - Aktenzeichen 4 Sa 1179/00

DRsp Nr. 2002/16992

Passivlegitimation einer GmbH im Insolvenzverfahren; Zustellung "demnächst"; Teilbetriebsübergang

»1. Wird über das Vermögen einer GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet, wird der Insolvenzverwalter als obligatorischer Fremdliquidator ihr für die Prozessführung zuständiges Vertretungsorgan. Er ist keine von der GmbH verschiedene Partei. Die Klage ist daher stets gegen die GmbH, vertreten durch den amtlich bestellten Insolvenzverwalter, zu richten. 2. Soweit Zustellungsverzögerungen darauf beruhen, daß der Kläger die beklagte Partei unrichtig bezeichnet oder ihre Vertretungsorgane falsch angegeben hat, ist dies bei der Frage, ob die spätere erfolgreiche Zustellung noch "demnächst" (§ 270 Abs. 3 ZPO) erfolgt ist, zu berücksichtigen. 3. Scheidet ein Unternehmen aus einem gemeinsam unterhaltenen Betrieb aus, kann ein Teilbetriebsübergang auf die verbliebenen Teilhaber des Gemeinschaftsbetriebs vorliegen, wenn diese den bisherigen gemeinsamen Betrieb fortführen.«

Normenkette:

BGB § 121 § 613a, ; GmbHG § 35 Abs. 1, Abs. 2 § 36 § 66 Abs. 1 § 68 § 70 Satz 1 § 71 Abs. 4 ; ZPO § 270 Abs. 3 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten zu 1), über die Frage des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) und über die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der am ... geborene, ledige Kläger stand seit 1981 zur Beklagten zu 1) als kaufmännischer Angestellter in einem Arbeitsverhältnis. Er arbeitete zunächst im Innendienst und wurde 1998 in den Außendienst versetzt. Sein Bruttogehalt belief sich auf zuletzt 4.000,00 DM pro Monat.

Die Beklagte zu 1) beschäftigte regelmäßig vier Arbeitnehmer. Sie vertrat die Produkte, die von der Beklagten zu 2) hergestellt werden. Das sind Befestigungsmaterialien unterschiedlicher Art aus Metall und Kunststoff für den Einzelhandel und für Heimwerker. Aufgabe des Klägers war es, neue Kunden zu gewinnen und diesen die Waren aus dem Programm der Beklagten zu 2) zu verkaufen. Beide Beklagte waren in dem Industriegebiet West in U. in einem Gebäude untergebracht.

Auf Antrag der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) vom 12.03.1999 wurde über ihr Vermögen mit Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 15.03.1999 (251 IN 1499) das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt R S.aus D. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 17.03.1999 teilte die Beklagte zu 1) ihren Beschäftigten, darunter dem Kläger, u. a. folgendes mit:

In Abstimmung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter haben wir die Entscheidung gefällt, daß der Betrieb umgehend eingestellt und geschlossen wird.

Hiermit stellen wir Sie ab sofort von der Arbeit frei. Soweit Überstunden aufgelaufen sind, werden diese im Rahmen der Freistellung durch Freizeit ausgeglichen. Eventuell bestehende Urlaubsansprüche werden ebenfalls auf die Freistellung angerechnet.

Bitte melden Sie sich sofort bei dem für Sie zuständigen Arbeitsamt arbeitslos, damit Ihnen keine finanziellen Nachteile entstehen.

Mit Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 28.04.1999 (251 IN 14/99) wurde am gleichen Tage um 10.30 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt R. S. aus D. zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte mit Schreiben vom 30.04.1999, dem Kläger am gleichen Tage ausgehändigt, dessen Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten zu 1) wie folgt:

Über das Vermögen der oben genannten Gemeinschuldnerin wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 28.04.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt R. S. zum Insolvenzverwalter bestellt.

Hiermit kündige ich das zwischen Ihnen und der oben genannten Firma bestehende Beschäftigungsverhältnis fristgerecht zum nächstmöglichen Termin, d. h. nach meinen Berechnungen zum 31.08.1999.

Ich möchte darauf hinweisen, daß die Ihnen mitgeteilte Freistellung von der Arbeit weiterhin aufrechterhalten bleibt. Soweit Überstunden aufgelaufen sind, werden diese im Rahmen der Freistellung durch Freizeit ausgeglichen. Eventuell bestehende Urlaubsansprüche werden ebenfalls auf die Freistellung angerechnet.

Mit Klageschrift vom 12.05.1999, bei dem Arbeitsgericht Dortmund am 17.05. 1999 eingegangen, hat sich der Kläger gegen diese Kündigung zur Wehr gesetzt und seine Weiterbeschäftigung von der Beklagten zu 2) über den Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht.

Die Klageschrift wurde der Beklagten zu 2) am 07.06.1999 zugestellt. Eine Zustellung an die Beklagte zu 1), deren Rubrum wie folgt gefaßt war:

"Firma V.-Verbindungselemente . O. GmbH G, Insolvenz, R,-,,,-B,-S, 1, U., gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Herrn U, H., ebenda",

hat nicht erfolgen können; vielmehr kam die Zustellungsurkunde mit dem postalischen Vermerk: "Empfänger unbekannt verzogen" zurück. Nach entsprechender Benachrichtigung über den Rückbrief unter dem 14.06.1999 hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 22.06.1999, bei dem Arbeitsgericht Dortmund am 24.06.1999 eingegangen, folgendes mitteilen lassen:

"... bitten wir um Zustellung der Klageschrift unter der Anschrift

Dr. H,, E., S. & Partner GbR B, ... D.,

da über das Vermögen der Firma V. Verbindungselemente G. O.-... GmbH, R, -B,-S,. 1 in U. das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt R. S. zum Insolvenzverwalter bestellt ist.

Weiterhin wird beantragt, das Passivrubrum zu 1) dahingehend zu ändern, daß sich die Klage nunmehr gegen den Dipl.-Kaufmann H- E., Rechtsanwalt R. S. und Partner als Gesellschaft bürgerlichen Rechts richten soll."

Mit Schriftsatz vom 29.06.1999, bei dem Arbeitsgericht Dortmund am 01.07. 1999 eingegangen, hat sich die Anwalt- und Steuerberater-Sozietät Dr. H,-,,,, E., S. & Partner GbR gemeldet und mitgeteilt, daß über das Vermögen der Firma V. G. O. GmbH durch Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 28.04.1999 (251 IN 14/99), welcher gleichzeitig in Kopie übersandt wurde, das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt R. S.zum Insolvenzverwalter bestellt worden sei. Es wurde um Überlassung der Gerichtsakten zur Einsichtnahme gebeten, da zu diesem Rechtsstreit keine Unterlagen vorlägen.

Nach der Ausfertigung der Ladung an "RA S. als KV" und Übergabe derselben zur Post am 16.07.1999 erfolgte dann am 20.07.1999 die Zustellung der Klageschrift und Ladung des Insolvenzverwalters zum Gütetermin vom 04.08. 1999 und am 30.07.1999 eine Umladung zum Gütetermin vom 11.08.1999.

Mit Schriftsatz vom 02.08.1999, bei dem Arbeitsgericht Dortmund am 03.08. 1999 eingegangen, rügte die Anwalt- und Steuerberater-Sozietät Dr. H,- , E., S. & Partner GbR, daß sie - entgegen den Angaben des Klägers aus dem Schriftsatz vom 22.06.1999 - nicht passivlegitimiert sei und daß folglich die Aufnahme des Verfahrens gegenüber dem Rechtsanwalt R.- S. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma V. G. O. GmbH nicht erklärt worden sei. Auch an einer Zustellung an den Insolvenzverwalter mangele es; dies möge gegebenenfalls nachgeholt werden.

Im Gütetermin vom 11.08.1999 hat die Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, "daß bezüglich des Passivrubrums zu 1) verklagt sein solle Rechtsanwalt R. S. als Konkursverwalter über das Vermögen der bisherigen Beklagten zu 1)".

In der Sache selbst hat der Kläger vorgetragen, er halte das Kündigungsschutzgesetz für anwendbar. Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) hätten einen gemeinsamen Betrieb gebildet, und die Beschäftigten beider Betriebe seien daher sowohl bei der Frage der Anzahl der Arbeitnehmer als auch bei der Frage der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Es habe eine gemeinsame Arbeitsorganisation beider Betriebe bestanden. Beide Betriebsbereiche lägen im gleichen Hause, und er habe sowohl Anweisungen von der Beklagten zu 1) als auch von der Beklagten zu 2) erhalten. Die Beklagte zu 2) habe den Einkauf, die Buchhaltung und den Versand der Beklagten zu 1) durchgeführt. Sie habe mittels ihrer EDV-Anlage alle Ausgangsrechnungen incl. der entsprechenden Statistiken erstellt. Die Post sei von der Beklagten zu 2) und in ihrem Sekretariat geöffnet, vorsortiert und verteilt worden. Auch er selbst habe selbständig und eigenverantwortlich die EDV-Anlage der Beklagten zu 2) benutzt. Sämtliche Personal- und Sachkosten seien von der Beklagten zu 2) getragen, Miete für die genutzten Räumlichkeiten bei der Beklagten zu 1) nicht erhoben worden.

Beide Unternehmen hätten unter einer einheitlichen Leitung gestanden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe permanent Arbeitsanweisungen des Geschäftsführers der Kr. GmbH der Beklagten zu 2) erhalten. Es seien auch direkte Arbeitsanweisungen durch die Beklagte zu 2) in Abwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) erfolgt. Er selbst habe auch der Beklagten zu 2) persönliche Besuchsberichte erstellen und diese über seine Arbeitsergebnisse unterrichten müssen. Seine Besuchsberichte seien vom Geschäftsführer der Kr. -GmbH der Beklagten zu 2) mit handschriftlichen Arbeitsanweisungen zur weiteren Vorgehensweise bei Kunden versehen worden. Auch die Urlaubsplanung sei im Dezember 1998 durch die Beklagte zu 2) vorgenommen worden.

Da er zunächst im Innendienst und zuletzt im Außendienst tätig gewesen sei, könne er bei der Beklagten zu 2) sowohl in seinem zuletzt ausgeübten Arbeitsbereich als auch in seinem zuerst ausgeübten Tätigkeitsfeld weiterbeschäftigt werden. Ihm sei bekannt, daß bei der Beklagten zu 2) mehrere Mitarbeiter eine geringere Betriebszugehörigkeit auswiesen als er. Dies seien die Mitarbeiter G-, R:, S-, V- und die Mitarbeiterin N.. Die sozialen Gesichtspunkte seien bei seiner Kündigung nicht ordnungsgemäß berücksichtigt worden.

Der Kläger hat beantragt:

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30.04.1999 nicht beendet wurde,

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen als kaufmännischer Angestellter über den Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, die Betriebsstillegung sei zeitgleich mit der Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 12.03.1999 erfolgt. Sämtliche Mitarbeiter seien zu diesem Zeitpunkt freigestellt und die Geschäftstätigkeit eingestellt worden. Nach Insolvenzeröffnung seien alle vier Mitarbeiter entlassen worden. Sie habe ihre Geschäftstätigkeit in unentgeltlich von der Beklagten zu 2) überlassenen Räumlichkeiten ausgeübt. Ein Umzug in die Räumlichkeiten der Beklagten zu 2) sei aus Kostengründen erfolgt. Anlagevermögen habe sie nicht besessen. Ihre Geschäftstätigkeit habe sich auf den Vertrieb von Befestigungsmaterial für den Einzelhandel und für Endabnehmer bezogen. Dieses Befestigungsmaterial habe sie zuvor von der Beklagten zu 2) erworben. Ein einheitlicher Betrieb mit der Beklagten zu 2) sei nicht anzunehmen. Es habe weder eine gemeinsame Arbeitsorganisation noch eine einheitliche Leitung bestanden.

Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, zwischen ihr und dem Kläger habe nie ein Arbeitsverhältnis bestanden. Der Kläger habe seinen Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1) geschlossen. Er sei von deren Geschäftsführer eingestellt worden. Bei der Beklagten zu 1) handele es sich um ein rechtlich selbständiges Unternehmen. Aus wirtschaftlichen Gründen, bedingt durch erhebliche Umsatzeinbrüche, habe im Jahre 1998 ein Umzug der Beklagten zu 1) zu ihr von H* nach U. stattgefunden. Kosteneinsparungen in bezug auf Miete sowie Versandkosten seien vor allem die Gründe hierfür gewesen. Natürlich sei es in der Umstellphase notwendig gewesen, daß ihre Mitarbeiter der Beklagten zu 1) behilflich gewesen seien. Ebenso sei nicht zu bestreiten, daß zwangsläufig mit allen Abteilungen sowohl der Beklagten zu 1) als auch ihren eigenen gesprochen worden sei. Aus dieser Umstellphase eine einheitliche Leitung zwischen den beiden Firmen konstruieren zu wollen, sei abwegig. Der Kläger sei ausschließlich bei der Beklagten zu 1) beschäftigt und als dort zuständiger Mitarbeiter im Versand tätig gewesen. In dieser Funktion habe er die Lagerbuchungen in die EDV vorgenommen. Es habe allerdings kein Austausch zwischen Mitarbeitern der Beklagten zu 1) und ihren eigenen Mitarbeitern gegeben. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) hätten ausschließlich für deren Belange gearbeitet.

Es habe kein gemeinschaftlicher Betrieb zwischen beiden Firmen bestanden. Selbst ungeachtet dieser durch nichts gerechtfertigten Behauptung des Klägers käme es jedoch auf diese Frage überhaupt nicht an, da auch bei Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes die jeweiligen Arbeitgeber eigenständig blieben. Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers von der Beklagten auf sie könne damit nicht begründet werden. Im übrigen sei auf die höchstrichterliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach ein Gemeinschaftsbetrieb, dessen Existenz vorliegend von ihr energisch bestritten werde, dann nicht mehr existiere, wenn eines der beteiligten Unternehmen sich in Liquidation befinde und wenn das andere Unternehmen weiter existiere. Aufgrund der Liquidation könnten die maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten nicht (mehr) von einem einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen gesteuert werden. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hätte damit spätestens kein Gemeinschaftsbetrieb mehr vorgelegen.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat durch Urteil vom 31.03.2000 (1 Ca 2431/99), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 20.000,00 DM festgesetzt.

Gegen das ihm am 13.06.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.07.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 25.08.2000 am 16.08.2000 begründet.

Der Kläger trägt vor, das angefochtene Urteil sei abzuändern, weil die Kündigung gegen die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetz verstoße. Darüber hinaus bestehe ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) habe seinerzeit vier Mitarbeiter gehabt, neben ihm selbst die Mitarbeiterinnen H; und T. sowie der Mitarbeiter B'. Die Beklagte zu 2) habe 49 kaufmännische Angestellte und ca. 30 bis 35 Mitarbeiter im Produktionsbereich und im Lager beschäftigt gehabt. Gemäß einer Hausmitteilung/Anordnung der Beklagten zu 2) vom 04.05.1998 habe diese die Buchhaltung, das Lager, den Versand, die EDV, den Einkauf sowie die Bearbeitung des Posteingangs für die Beklagte zu 1) übernommen. Sie habe die Arbeitsabläufe mit eigenen Beschäftigten in diesen Abteilungen organisiert. Die Beklagte zu 1) habe nicht einmal einen eigenen Betriebseingang gehabt und sei im Eingangsbereich der Beklagten zu 2) nicht aufgeführt worden, auch nicht mit einem Firmenschild. Das Büro und das Lager der Beklagten zu 1) habe nicht abgeschlossen werden können und sei für die Mitarbeiter der Beklagten zu 2) jederzeit zugänglich gewesen. Sein Vorgesetzter sei J. B; , der Geschäftsführer der Beklagten zu 2), gewesen. Nach dem 27.04.1998 sei für ihn von der Beklagten zu 2) eine eigene Personalakte mit Personalnummer geführt worden. Er habe die Stempeluhr der Beklagten zu 2) betätigen müssen, Urlaubs- und Krankentage sowie sonstige Fehlzeiten seien durch die Beklagte zu 2) festgehalten worden. Die von ihm zu erstellenden Besuchsberichte seien nach Vorgaben der Beklagten zu 2) erfaßt worden. Danach habe er sie mit handschriftlichen Anmerkungen zur weiteren Vorgehensweise zurückerhalten. Er habe an den Chefgesprächen der Beklagten zu 2) teilgenommen, was seine Einbindung in dieses Unternehmen dokumentiere. Aus den vorgelegten Unterlagen ergäbe sich eindeutig, daß die Beklagte zu 2) ausschließlich und allein durch Ausübung des Direktionsrechts auf sein Arbeitsverhältnis eingewirkt habe. Selbst der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei nur Vollzugsorgan der Beklagten zu 2) gewesen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne jedenfalls im vorliegenden Fall durch den Eintritt der Insolvenz der einheitliche Betrieb nicht in Fortfall geraten sein, auch wenn es sich bei dem Betrieb der Beklagten zu 1) schon sehr bald um eine fast als Briefkastenfirma anzusehende betriebliche Hülse gehandelt habe. Das Arbeitsgericht habe in diesem Zusammenhang übersehen, daß der Eintritt der Insolvenz bei der Beklagten zu 1) im Streitfall nicht dazu führen könne, daß er seinen Kündigungsschutz verliere. Insoweit sei die Berufung auf den Eintritt der Insolvenz im anhängigen Kündigungsschutzverfahren rechtsmißbräuchlich i.S.v. § 242 BGB. Die Auflösung der Leitungsmacht durch Eintritt der Insolvenz könne die vertraglichen Beziehungen von ihm zu der Beklagten zu 2) - und um solche handele es sich hier - nicht außer Vollzug setzen. Er habe erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß die durch ihn verursachten Personalkosten letztlich von der Beklagten zu 2) übernommen worden seien. So habe die Beklagte zu 2) in der Hausmitteilung vom 06.01.1998 an die Beklagte zu 1) klare Anweisungen zur Zahlungsmodalitäten gegeben. Des weiteren habe er bereits erstinstanzlich vorgetragen, daß er mit einem Werksausweis der Beklagten zu 2) ausgestattet worden sei, einen Werksausweis der Beklagten zu 1) gäbe es jedoch nicht. Andererseits habe er seine Arbeitsanweisungen nahezu ausschließlich von der Beklagten zu 2) erhalten. In wenigen Fällen sei er über den Geschäftsführer der Beklagten zu 1) angewiesen worden, wie er seine Arbeit zu verrichten habe, allerdings wiederum ausgehend von der Beklagten zu 2). Damit stehe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts fest, daß auch zwischen ihm und der Beklagten zu 2) das klassische arbeitsvertragliche Austauschgefüge bestanden habe. Mit der streitbefangenen Kündigung des Insolvenzverwalters hätten die vertraglichen Beziehungen zu der Beklagten zu 2) kein Ende gefunden. Die Beklagte zu 2) sei daher zu seiner Weiterbeschäftigung verpflichtet.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30.04.1999, dem Kläger zugegangen am 30.04.1999, nicht beendet wurde,

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als kaufmännischen Angestellten über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, entgegen der Ansicht des Klägers handele es sich bei ihr und der Beklagten zu 2) nicht um einen einheitlichen Betrieb. Insbesondere werde bestritten, daß die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger ein "Direktionsrecht" gehabt habe. Auch sei ihr Geschäftsführer H; nicht "Vollzugsorgan" der Beklagten zu 2) gewesen. Allein die Tatsache, daß die beiden Firmen in einem engen geschäftlichen Kontakt zueinander gestanden hätten, rechtfertige noch nicht die Schlußfolgerung, daß es sich um einen einheitlichen Betrieb gehandelt habe. Da sie Produkte der Beklagten zu 2) vertrieben habe, sei es durchaus nachvollziehbar, daß der Geschäftsführer der K...-GmbH der Beklagten zu 2) aufgrund der schlechten Auftragslage dem notleidenden Unternehmen mit Rat und Tat zur Seite gestanden habe. Es sei durchaus nachvollziehbar, daß sich der Geschäftsführer B; wegen der schlechten finanziellen Situation persönlich in den Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldnerunternehmens eingeschaltet habe. Schließlich habe sie, die jetzige Gemeinschuldnerin, seinerzeit die Produkte der Beklagten zu 2) vertreiben sollen. Der wirtschaftliche Erfolg von ihr habe sich damit unmittelbar auf den Erfolg der Beklagten zu 2) ausgewirkt. In dieser Situation sei eine Einflußnahme des Geschäftsführers B; durchaus geboten und erwünscht gewesen. Trotzdem sei die letzte Entscheidung bei ihrem Geschäftsführer H; geblieben. Zwar bestehe vorliegend die Besonderheit, daß beide Firmen in einem Gebäude untergebracht gewesen seien, jedoch rechtfertige allein diese Tatsache nicht die Annahme eines einheitlichen Betriebes. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß sich der Geschäftsführer B; auch in die Belange anderer Betriebsfirmen eingeschaltet habe, wenn diese in betriebliche oder finanzielle Schwierigkeiten geraten seien. Mit Beendigung der werbenden Tätigkeiten und Stillegung des Betriebes von ihr, der Beklagten zu 1), zum 20.03.1999 habe sie ihre Arbeitgeberfunktion gegenüber dem Kläger verloren. Dabei erfolgten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die Stillegung ausschließlich aufgrund ihrer Insolvenz. Der Kläger habe damit ihr gegenüber weder einen Anspruch auf Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis noch nicht erloschen sei noch auf die Durchführung einer Sozialauswahl.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, daß ein gegen sie gerichteter Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zumindest eine arbeitsvertragliche Grundlage in Gestalt eines Arbeitsvertrages voraussetze. Die - unterstellte - Annahme eines gemeinsamen Betriebes zwischen ihr und der Beklagten zu 1), der in praxi zu keiner Zeit bestanden habe, führe nicht zu einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen dem Kläger und ihr, der Beklagten zu 2). Die gegenteilige Auffassung des Klägers gehe ins Leere. Die Angriffe in der Berufungsbegründung gingen an dem entscheidenden Punkt völlig vorbei. Zunächst sei darauf hinzuweisen, daß die Parteien nicht um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stritten. Um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stritten allenfalls der Kläger und die Beklagte zu 1). Ein Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses komme jedoch nicht in Betracht, da die Beklagte zu 1) völlig zu Recht das Arbeitsverhältnis wegen Betriebsstillegung gekündigt habe. Der Kläger sei immer und nur bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen. Sie, die Beklagte zu 2), habe weder mit dem Kläger noch mit einem anderen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) vertragliche Beziehungen in der Vergangenheit gehabt. Darüber hinaus verkenne der Kläger, daß der Eintritt der Insolvenz auf jeden Fall zur Auflösung einer etwa bestehenden, von ihr stets bestrittenen, einheitlichen Leitungsmacht zwangsläufig habe führen müssen.

Tatsächlich habe jedoch zwischen ihr und der Beklagten zu 1) kein Gemeinschaftsbetrieb bestanden. Der Kläger habe einen Arbeitsvertrag ausschließlich mit der Beklagten zu 1) gehabt. Bei dieser habe es sich seit jeher um ein rechtlich selbständiges Unternehmen gehandelt, welches in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt worden sei. Auch wenn der Kläger häufiger behaupte, daß die Beklagte zu 1) und sie, die Beklagte zu 2), keine rechtlich selbständigen Unternehmen gewesen seien, so werde durch die Wiederholungen diese falsche Behauptung nicht richtig. Aus wirtschaftlichen Gründen, bedingt durch erhebliche Umsatzeinbrüche bei der Beklagten zu 1), sei 1998 der Umzug von ihr von H* nach U. beschlossen worden. Kosteneinsparung bei Miete, Versandkosten etc. seien dafür die Gründe gewesen. Natürlich sei es in der Umstellungsphase auch notwendig gewesen, daß Mitarbeiter von ihr, der Beklagten zu 2), Einarbeitungen vorgenommen hätten. Daß dabei zwangsläufig mit allen Abteilungen gesprochen worden sei, könne nicht in Abrede gestellt werden. Aus dieser Umstellungs- und Einarbeitungszeit jedoch eine einheitliche Leitung konstruieren zu wollen, sei abwegig und werde von ihrer Seite energisch zurückgewiesen. Unrichtig sei der Vortrag des Klägers, er habe von ihr, der Beklagten zu 2), Gehalt bezogen. Sowohl der Kläger als auch jeder andere Mitarbeiter der Beklagten zu 1) hätten immer und ausschließlich Gehalt einschließlich Abrechnung von dem Gemeinschuldnerunternehmen bezogen. Diese Zahlungen seien von deren Konto durch die Buchhalterin P- veranlaßt worden.

Sie selbst beschäftige im kaufmännischen Bereich insgesamt 43 Angestellte sowie im Produktions- und Lagerbereich insgesamt 72 Mitarbeiter, also zusammengerechnet 115 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen. Unrichtig und bestritten werde die Behauptung, daß der vom Kläger genannte J. B; dessen Vorgesetzter gewesen sei. Dieser sei ihr Geschäftsführer und nicht der Geschäftsführer des Gemeinschuldnerunternehmens. Aus der Tatsache, daß der Geschäftsführer J. B; häufiger "Chefgespräche" geführt habe, zu denen auch Mitarbeiter der Beklagten zu 1) eingeladen worden seien, lasse nicht auf die Existenz eines Gemeinschaftsbetriebes schließen. Diese Gespräche seien relativ unregelmäßig und auch mit einem sehr zufälligen Personenkreis geführt worden. Da die Gemeinschuldnerin ein Kunde von ihr, der Beklagten zu 2), gewesen sei, sei natürlich auch die Meinung des Klägers als Mitarbeiter der Beklagten zu 1) für den Geschäftsführer B; sehr interessant gewesen. Bestritten werde, daß der Kläger die Stempeluhr bei ihr, der Beklagten zu 2), habe betätigen müssen. Ebenfalls bestritten werde, daß Urlaubs- und Krankentage sowie sonstige Fehlzeiten von ihr festgehalten worden seien. Die Zeiterfassung und damit auch die Bearbeitung und Verwaltung der Urlaubs-/Resturlaubstage sei in der EDV mit einem separaten Programm der Beklagten zu 1) erfolgt. Urlaubsanträge seien vom Kläger an den Geschäftsführer H; bzw. in dessen Abwesenheit an die Zeugen S: gerichtet worden.

Schließlich sei noch auf einen weiteren Aspekt hinzuweisen, der einer Beschäftigungspflicht von ihr, der Beklagten zu 2), in bezug auf den Kläger zwingend entgegenstehe. Zeitgleich mit der Antragstellung, das Insolvenzverfahren zu eröffnen, sei die Betriebsstillegung der Beklagten zu 1) am 12.03.1999 erfolgt. Seinerzeit, also am 12.03.1999, seien sämtliche Mitarbeiter, darunter der Kläger, freigestellt und die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin eingestellt worden. Wenn der Kläger nun meine, sich auf eine "Weiterbeschäftigung" durch sie, die Beklagte zu 2), berufen zu müssen, so reiche es nicht aus, wenn er erst mehr als zwei Monate später in einer Klageschrift, die ihr erst im Monat Juni 1999 zugestellt worden sei, unter Ziffer 2. des Klageantrags eine Weiterbeschäftigung verlange. Wie in anderen Fallgestaltungen auch, müsse - selbst wenn ein derartiger Anspruch bestehen würde - dieser zeitlich und alsbald geltend gemacht werden, widrigenfalls der Kläger sich hierauf nicht mehr berufen könne. Die Geltendmachung nach mehr als zweieinhalb Monaten reiche mitnichten aus, um von einer alsbaldigen Geltendmachung zu sprechen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

Die Berufung bleibt im Feststellungsantrag zu 1) ohne Erfolg, weil die Kündigung der Beklagten zu 1) gemäß Schreiben des Insolvenzverwalters vom 30.04.1999 wegen nicht rechtzeitiger Klageerhebung als rechtswirksam i.S.d. § 7 Hs. 1 KSchG gilt und das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.08.1999 fristgerecht aufgelöst hat. Die Berufung bleibt im Weiterbeschäftigungsantrag zu 2) ohne Erfolg, weil dem Kläger schon wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung gegenüber der Beklagten zu 2) kein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (mehr) zusteht. Folglich mußte auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren der Erfolg versagt bleiben.

1. Die Fiktionswirkung des § 7 Hs. 1 KSchG tritt vorliegend allerdings nicht bereits deshalb ein, weil der Kläger nicht den Insolvenzverwalter, sondern die insolvente Schuldnerin, also Beklagte zu 1), verklagt hat, denn diese ist (weiterhin) hinsichtlich seines Feststellungsbegehrens die richtige Partei. Das hinsichtlich der Organvertretung lediglich ungenaue Passivrubrum war auch in II. Instanz noch von Amts wegen zu berichtigen. Eine Rubrumsberichtigung setzt voraus, daß die Parteibezeichnung nicht eindeutig ist. Wird bspw. in einer Kündigungsschutzklage mitgeteilt, eine - tatsächlich existente - GmbH habe die Kündigung ausgesprochen, zugleich aber eine - ebenfalls existente - AG (Muttergesellschaft) als vermeintlich "richtiger Arbeitgeber" beklagt, dann kommt eine Rubrumsberichtigung nicht in Betracht (LAG Köln v. 19.05.1995 - 4 Ta 86/95, LAGE § 4 KSchG Nr. 27 = RzK I 10b Nr. 23). Ist die Bezeichnung der beklagten Partei nicht eindeutig, so ist durch ihre Auslegung die Partei zu ermitteln, gegen die sich die Klage richtet. Die Auslegung dieser in der Klageschrift enthaltenen prozessualen Willenserklärung ist jederzeit und uneingeschränkt in allen Instanzen möglich (BAG v. 13.07.1989 - 2 AZR 571/88, RzK I 8h Nr. 6). Nicht allein die formale Bezeichnung der Partei ist für die Parteistellung maßgeblich. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhaltes beizulegen ist. Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität zwischen der ursprünglich bezeichneten und der tatsächlich gemeinten Partei. Bleibt die Partei nicht dieselbe, so liegt keine Parteiberichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozeß eingeführt (BAG v. 13.07.1989, a.a.O.). Verklagt ein Arbeitnehmer eine Einzelperson "als Inhaber" eines Betriebs, der unstreitig Arbeitgeber des klagenden Arbeitnehmers war, und macht er deutlich, daß er sich gegen eine unstreitig durch seinen Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung wendet, so stellt dementsprechend die spätere Umstellung der Klage auf die korrekte Parteibezeichnung als GmbH eine zulässige Rubrumsberichtigung dar, da die Identität der beklagten Partei als Arbeitgeber von Anfang an feststand. Die Klage wirkt dann fristwahrend (LAG Frankfurt/Main v. 12.12.1989 - 5 Sa 185/89, AuR 1991, 152 = RzK I 10b Nr. 14).

1.1. Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze war vorliegend nur eine Rubrumsberichtigung vorzunehmen, da der Kläger in der Klageschrift lediglich die Vertretungsberechtigten der Beklagten zu 1) ungenau wiedergegeben hat. Das Passivrubrum zu 1) war zweitinstanzlich von Amts wegen zu berichtigen auf die Beklagte zu 1) als (Gemein-)Schuldnerin, vertreten durch den Insolvenzverwalter. Das vom Arbeitsgericht gewählte Passivrubrum zu 1), wonach sich das Prozeßrechtsverhältnis gegen den Rechtsanwalt R. S. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin richtet, basiert auf der sog. Amtstheorie (siehe zur Begründung dieser Theorie RG v. 30.03.1892 - V 255/91, RGZ 29, 29, 36; RG v. 21.02.1928 - VII 369/27, RGZ 120, 189, 192; siehe ausf. zu den Verwaltertheorien Jaeger/Henckel, § 6 KO Rdn. 4 ff.), wonach nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ein Parteiwechsel von der Schuldnerin auf den gerichtlich bestellten Verwalter stattfindet (BGH v. 09.12.1998 - XII ZB 148/98, KTS 1999, 217, 218 = ZInsO 1999, 106, 107 = ZIP 1999, 75, 76), der als deren Rechtsnachfolger angesehen wird (RG v. 04.11.1902 - VII 259/02, RGZ 52, 8, 10; zust. Kuhn/Uhlenbruck, § 6 KO Rdn. 25). Das hat nach dieser Ansicht zur Folge, daß der Verwalter im Kündigungsschutzprozeß Partei kraft Amtes ist (BAG v. 20.11.1997 - 2 AZR 52/97, KTS 1998, 494, 495 = NZA 1998, 334, 335 = ZIP 1998, 437, 438) und bei einem Verwalterwechsel während des Rechtsstreits ebenfalls ein Parteiwechsel stattfindet (Kuhn/Uhlenbruck, § 6 KO Rdn. 28). Danach ist eine Kündigungsschutzklage, die gegen eine vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens von der Schuldnerin erklärte Kündigung gerichtet ist, von vornherein gegen den Verwalter als Partei zu erheben (LAG Düsseldorf v. 20.11.1995 - 1 Ta 291/95, KTS 1996, 181, 182 = ZIP 1996, 191, 192). Geschieht dies nicht, sondern wird die Klage gegen die Schuldnerin erhoben, dann ist eine Umstellung der Klage auf den Insolvenzverwalter nach dieser Ansicht als Parteiwechsel anzusehen. Erfolgt die Klageumstellung - wie im vorliegenden Rechtsstreit - nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG bzw. des § 113 Abs. 2 Satz 1 InsO, dann ist die Klageerhebung mit der Folge verspätet, daß die Klage als von Anfang an als rechtswirksam gilt (§ 7 Hs. 1 KSchG). Die vorliegende Fallkonstellation, daß der endgültige Insolvenzverwalter die Kündigung ausgesprochen hat und die Klage (dennoch) gegen die insolvente Schuldnerin gerichtet wird, kommt seltener vor. Viel häufiger ist die Fallvariante, daß die insolvente Schuldnerin noch kurz vor Verfahrenseröffnung kündigt und die Klage gegen sie zwar rechtzeitig, aber nach der kurzzeitig später erfolgten Verfahrenseröffnung eingereicht wird. War die Klage in diesen Fällen oder wie vorliegend nicht gegen den Verwalter, sondern gegen die Schuldnerin gerichtet und hatte diese als die beklagte Partei bezeichnet, so soll bei Zustellung an den Verwalter weder die Schuldnerin noch der Verwalter Prozeßpartei werden: die Schuldnerin nicht, weil es insoweit an einer Zustellung fehle, der Verwalter nicht, weil dieser ausweislich der Klageschrift nicht Partei sein solle (BGH v. 05.10.1994 - XII ZR 53/93, KTS 1995, 92 = NJW 1994, 3232 = ZIP 1994, 1700). Da die Beklagtenrolle eindeutig der Schuldnerin zugedacht sei, sollen Zustellungsmängel durch rügeloses Verhandeln des Verwalters nicht nach § 295 ZPO rückwirkend geheilt werden können (BGH v. 05.10.1994 - XII ZR 53/93, a.a.O.).

1.1.1. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die "werbende" GmbH wird gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Dieselben haben in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). In den Fällen der Auflösung der GmbH außer dem Fall des Insolvenzverfahrens erfolgt die Liquidation durch die Geschäftsführer, wenn nicht dieselbe durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluß der Gesellschafter anderen Personen, sog. Fremdliquidatoren, übertragen wird (§ 66 Abs. 1 GmbHG). Die Liquidatoren haben in der bei ihrer Bestellung bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die GmbH zu zeichnen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Sie haben die "sterbende" GmbH gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten (§ 70 Satz 1 Hs. 1 GmbHG). In den beiden vorgenannten Stadien wird die "Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen" der GmbH von den Geschäftsführern bzw. den Liquidatoren ausgeübt. Die GmbH wird durch die in ihrem Namen von den Geschäftsführern vorgenommenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet; es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft vorgenommen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Beteiligten für die Gesellschaft vorgenommen werden sollte (§ 36 GmbHG). Ebenso verpflichten sich die Liquidatoren durch ihr Handeln nicht persönlich, sondern die GmbH (§ 71 Abs. 4 i.V.m. § 36 GmbHG). Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) auferlegt, so geht die "Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen" der Schuldnerin bereits im Eröffnungsverfahren auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). In anderen Fällen, in denen der Schuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, geht deren Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, spätestens durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den (endgültigen) Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Allein die "Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen", welche zuvor von den Geschäftsführern oder Liquidatoren der GmbH (Gemeinschuldnerin) ausgeübt wird, geht im Falle der Insolvenz auf den vorläufigen bzw. endgültigen Insolvenzverwalter über. Es sind die nämlichen Befugnisse, die vormals die Geschäftsführern oder Liquidatoren innehatten, die nunmehr nach § 22 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 80 Abs. 1 InsO auf den vorläufigen bzw. endgültigen Insolvenzverwalter übergehen. Daß keine andersartigen Rechte und Pflichten auf den vorläufigen bzw. endgültigen Insolvenzverwalter übergehen, läßt sich im Arbeitsrecht an den Entgeltansprüchen deutlich machen: Weder der vorläufige noch der endgültige Insolvenzverwalter hat für die Lohn- und Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer persönlich einzustehen, beide haften - von den gesetzlichen Haftungsfällen (§§ 60, 61 bzw. § 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 60, 61 InsO) abgesehen - nur mit der (vorläufigen/endgültigen) Masse. Auch insoweit besteht kein Unterschied zu den Geschäftsführern oder Liquidatoren, die ihrerseits - von den Fällen der Durchgriffshaftung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG bzw. §§ 71 Abs. 4, 64 Abs. 1 GmbHG) abgesehen - ebenfalls nicht persönlich haften. Wenn nicht einmal ein Gesellschafterwechsel einen Betriebsinhaberwechsel darstellt (BAG v. 15.01.1991 - 1 AZR 94/90, NZA 1991, 681, 682 = ZIP 1991, 884, 885/886), dann stellt der Wechsel in der Geschäftsführung durch Austausch der Geschäftsführer oder Bestellung von Liquidatoren erst Recht keinen Betriebsübergang dar. Einigkeit besteht deshalb auch darin, daß der Insolvenzverwalter wegen des bloßen Wechsels in der "Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen" der Schuldnerin nicht deren Rechtsnachfolger wird (Heinze, AuR 1976, 33, 35; KR-Weigand, § 22 KO Rdn. 1) und daß es bei Beendigung des Insolvenzverfahrens zu einem "Rückfall" der Arbeitgeberfunktionen auf die Schuldnerin kommt (Gottwald/Heinze, Insolvenzrechts-Handbuch, § 95 Rdn. 18; Berscheid, in: Isenhardt/Preis (Hrsg.), Festschrift für Hanau, 1999, S. 701, 705).

1.1.2. Daraus folgt für die prozeßrechtliche Betrachtung der Rechtsstellung der GmbH und ihrer Vertretungsorgane aus arbeitsgerichtlicher Sicht: Der Insolvenzverwalter ist für die Erfüllung der arbeitsrechtlichen Verpflichtungen des Schuldners in gleicher Weise zuständig wie ein Geschäftsführer oder Liquidator einer Gesellschaft. Befindet sich eine GmbH im Stadium gesellschaftsrechtlicher Liquidation, so sind Lohn- und Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer gegen die GmbH, vertreten durch den Liquidator, einzuklagen. Nicht anders verhält es sich in der Insolvenz, so daß die Auffassung, der Insolvenzverwalter sei (prozeßrechtlich) Rechtsnachfolger der Schuldnerin (RG v. 04.11.1902 - VII 259/02, RGZ 52, 8, 10) und bei einem Verwalterwechsel während des Rechtsstreits finde ein Parteiwechsel statt (Kuhn/Uhlenbruck, § 6 KO Rdn. 28), abzulehnen ist. Gegenüber der Liquidation besteht nach der überkommenen Gerichtspraxis insoweit ein Unterschied, als aufgrund einer eigensinnigen, auf eine Fehlentwicklung der Amtsrechtstheorie zurückgehenden Prozeßrechtsusance (Karsten Schmidt, DB 1991, 1930, 1932), die mit der Partei- und Vertreterbezeichnung bei der Liquidation (siehe dazu BAG v. 09.07.1981 - 2 AZR 329/79, NJW 1982, 1831 = ZIP 1981, 1382) z.B.:

"Z-GmbH, vertreten durch die Liquidatoren X und Y",

nicht in Einklang zu bringen ist, bislang die Parteibezeichnung im Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungsverfahren z.B. wie folgt lautete (siehe dazu Berscheid, Konkurs-Gesamtvollstreckung-Sanierung, 1992, "Konkurs" Rdn. 2 und "Gesamtvollstreckung" Rdn. 57):

"Rechtsanwalt X als (Konkurs-/Gesamtvollstreckungs-)Verwalter über das Vermögen der Z-GmbH".

Folgerichtig wird seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung ab 01.01.1999 für Verfahren nach neuem Recht das Rubrum wie folgt gefaßt (siehe dazu Smid/Rattunde, § 80 InsO Rdn. 14):

"Rechtsanwalt X als (vorläufiger/endgültiger) Insolvenzverwalter über das Vermögen der Z-GmbH".

Gleiches gilt hinsichtlich der Fassung des Rubrums auch für Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsklagen. Bei dieser von der Amtstheorie ausgehenden Sichtweise, daß der Insolvenzverwalter "Partei kraft Amtes" sei (BAG v. 04.12. 1986 - 2 AZR 246/86, KTS 1987, 312, 313 = NZA 1987, 460 = ZIP 1987, 454, 455; BAG v. 10.08.1988 - 5 AZR 478/87, KTS 1989, 153, 154 = ZIP 1988, 1587, 1588) und dieser bei einer Klageerhebung vor Verfahrenseröffnung bei Aufnahme des Rechtsstreits nur über einen Parteiwechsel in den Prozeß gelange (BGH v. 14.07.1994 - IX ZR 193/93, KTS 1995, 70, 73 = NJW 1994, 2832, 2833 = ZIP 1994, 1388, 1389), wird übersehen, daß der Insolvenzverwalter bei Einzelpersonen als gesetzlicher Vertreter deren Repräsentant im Hinblick auf die Insolvenzmasse und bei juristischen Personen und insolvenzfähigen Personenvereinigungen als obligatorischer Fremdliquidator deren Vertretungsorgan ist (Karsten Schmidt, KTS 1984, 345, 360 ff.; ders., NJW 1987, 1905, 1906; ders., KTS 1991, 211 ff.; ders., KTS 1994, 310; ders., NJW 1995, 911, 913, m.w.N.; Wolf Schulz, KTS 1986, 389, 399 f.). Nach dieser sog. neuen Vertreter- oder Organtheorie (siehe zur Namensgebung Karsten Schmidt, BB 1991, 1277; ders., DB 1991, 1930, 1931; ders., NJW 1995, 911, 912) ist der Insolvenzverwalter in der Insolvenz einer Personengesellschaft oder einer juristischen Person - vergleichbar dem Liquidator (siehe zu dessen Vertretungsmacht und zur Begrenzung durch den Liquidationszweck Karsten Schmidt, BB 1989, 229, 231) - Organ des Verbandes mit einer durch den Insolvenzzweck beschränkten Vertretungsmacht (Karsten Schmidt, BB 1989, 229, 232). Der Insolvenzverwalter ist mithin nicht Organ der Insolvenzmasse und damit auch keine von der GmbH als Insolvenzschuldnerin zu unterscheidende Partei (Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, § 6 KO Anm. 2b; Karsten Schmidt/Wolf Schulz, ZIP 1982, 1015, 1018; a.A. Hachenburg/Peter Ulmer, § 63 GmbHG Rdn. 82; Kuhn/Uhlenbruck, § 6 KO Rdn. 24). Er ist allerdings als amtlich bestelltes Organ der GmbH weder an Weisungen der Gesellschafterversammlung noch an satzungsrechtliche Mitspracherechte eines etwaigen Aufsichtsrats gebunden (Hachenburg/Peter Ulmer, § 63 GmbHG Rdn. 73, 81), sondern nur an die Beschlüsse der Gläubigerversammlung und des Gläubigerausschusses.

1.1.3. Ordnet man den Insolvenzverwalter als einen die Leitungsorgane der "werbenden" GmbH, also die Geschäftsführer, aus der gesetzlichen Vertretung verdrängenden obligatorischen Fremdliquidator ein, so liegt auf der Hand, daß die Klage vor und nach der Verfahrenseröffnung gegen die Handelsgesellschaft gerichtet ist (Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 913). Die Insolvenzeröffnung führt nicht zu einem Parteiwechsel, sondern lediglich zu einem Wechsel des für die Prozeßführung zuständigen Vertretungsorgans (Scholz/Karsten Schmidt, § 63 GmbHG, Rdn. 58). Trifft das aber zu, so hat die Angabe des Insolvenzverwalters in der Klageschrift nur die Bedeutung einer Benennung des gesetzlichen Vertreters (§§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1 ZPO). Die Benennung des gesetzlichen Vertreters gehört jedoch nicht zu den gesetzlichen Mindesterfordernissen der Klageschrift, sondern ist nur ein Sollerfordernis (BGH v. 10.03. 1960 - II ZR 56/59, NJW 1960, 1006, 1007; OLG Zweibrücken v. 18.02.1977 - 1 U 131/76, NJW 1977, 1928). Demgemäß hätte es der Wirksamkeit der Klage nicht entgegengestanden, wenn darin die Angabe der Vertretungsverhältnisse gänzlich gefehlt hätte, selbst wenn deswegen eine Zustellung deswegen nicht hätte vorgenommen werden können. Der Kläger hätte dann allenfalls insofern Nachteile durch diesen Mangel gewärtigen müssen, als durch die hierwegen erforderliche Rückfrage eine Verzögerung der Zustellung hätte verursacht werden können. Für den rechtsähnlichen Fall der Anfechtungsklage ist hierzu höchstrichterlich klargestellt worden (BGH v. 10.03.1960 - II ZR 56/59, a.a.O.):

"Darum kann die Anfechtungsklage auch nicht deshalb abgewiesen werden, weil der Kläger die gesetzlichen Vertreter der Beklagten nicht innerhalb der Anfechtungsfrist bezeichnet hat."

Dieselben Erwägungen müssen aber auch gelten, wenn die Angabe der Vertretungsverhältnisse auf Seiten der beklagten Partei nicht fehlt, sondern inhaltlich unrichtig ist. Auch hier riskiert der Kläger in seinem solchen Falle in erhöhtem Maße eine Verzögerung der Zustellung der Klageschrift mit allen sich - wie weiter unten darzustellen sein wird - hieraus ergebenden Nachteilen. Die Wirksamkeit der Klage wird jedoch nicht schon durch die unrichtige Vertretungsangabe berührt (OLG Zweibrücken v. 18.02.1977 - 1 U 131/76, a.a.O.). Es bedarf deshalb, wenn man die hier vertretene Deutung des Insolvenzverwalteramtes auf diese Frage überträgt, nach §§ 253, 271 ZPO auch keiner Neuformulierung der Klageschrift (so zweckmäßig dies sein mag), sondern nur ihre Zustellung an den Insolvenzverwalter, der als Vertretungsorgan der GmbH gegenüber Dritten gerichtete Zustellungsadressat für Klagen gegen die Gesellschaft ist (Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 915). Die Richtigkeit des hier gefundenen Ergebnisses erhellt sich, wenn man im Rahmen einer Funktionsanalyse fragt, wozu Klage und Zustellung dienen. Sie sollen ein Prozeßrechtsverhältnis herstellen, die Parteien des Rechtsstreits festlegen und die zum Erlaß einer rechtskräftigen Entscheidung führende - dabei auch kostenträchtige - Prozedur eröffnen (Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 914). Hier bestehen in der Insolvenz keine Unterschiede, denn die Verfahrenseröffnung schafft - bedingt durch § 80 InsO - lediglich Diskontinuität, und diese Diskontinuität führt nach Lage des Rechtsstreits zu unterschiedlichen Konsequenzen, die allesamt der Weichenstellung dienen: Liegt bereits ein Titel vor, so bedarf es seiner Umschreibung (LAG Düsseldorf v. 13.08.1996 - 7 Ta 172/96, Rpfleger 1997, 119; Kuhn/Uhlenbruck, § 6 KO, Rdn. 25; Karsten Schmidt, JR 1991, 309 ff.; Jaeger/Henckel, § 6 KO, Rdn. 96; Zöller/Stöber, § 727 ZPO, Rdn. 18). Ist die Rechtssache rechtshängig, so wird der Rechtsstreit nach § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen, und des wird durch Aufnahme nach §§ 85, 86 InsO entschieden, welchen Weg der Rechtsstreit zu gehen hat (eingehend Karsten Schmidt, KTS 1994, 309 ff.). Namentlich bei Passivprozessen können die zu beschreitenden Wege ganz unterschiedlicher Art sein: Insolvenzforderungen werden nach § 87 InsO durch Anmeldung zur Tabelle, im Falle des Bestreitens durch Feststellungsstreitigkeiten nach § 179 InsO fortgeführt. Rechtsstreitigkeiten, die sich in der Insolvenz als Masseschuldstreitigkeiten darstellen, können dagegen nach § 86 InsO mit dem Insolvenzverwalter fortgesetzt werden. Hiervon sind höchstpersönliche Rechtsstreitigkeiten - z.B. der Anspruch auf Widerruf einer ehrrührigen Behauptung - zu unterscheiden, die nur gegen die Schuldnerin fortgeführt werden können (Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 915, m.w.N.). Die Amtstheorie verdeutlicht diese Diskontinuität durch die Annahme, daß der die Masse verwaltende Insolvenzverwalter im massebezogenen Passivprozeß eine von der Schuldnerin verschiedene Prozeßpartei sei. Der Sinn und Zweck des nach § 240 Satz 1 ZPO anknüpfende Mechanismus besteht jedoch ebenso wie der der Titelumschreibung einfach darin, daß es für die eventuelle Weiterverfolgung des Klagebegehrens in Anbetracht der mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Diskontinuität der Rechtsverhältnisse und Zuständigkeiten einer Weichenstellung bedarf (Karsten Schmidt, KTS 1994, 309 ff.).

1.1.4. Der vorliegende Rechtsstreit zeigt, daß eine solche Weichenstellung auch vor der Rechtshängigkeit notwendig werden kann, wobei das Gesetz diese Frage nicht klärt. Die Methode dieser Weichenstellung ist kein Problem des Parteibegriffs, auch wenn sie nach der auf Amtstheorie basierenden Auffassung als ein solches erscheint. Wer von der Schuldnerin Zahlung verlangt, macht auch unter dem Regime der Insolvenz seinen Anspruch gegen die Schuldnerin geltend, nur daß eben - vorbehaltlich des Verzichts auf Befriedigung aus der Masse - die Klage als unzulässig abzuweisen wäre (Jaeger/Henckel, § 12 KO, Rdn. 2; Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 915). Wer von der Schuldnerin eine höchstpersönliche Leistung verlangt, macht auch in der Insolvenz eine gegen die Schuldnerin selbst gerichtete Forderung geltend, ohne daß Verwalter und Masse hiermit etwas zu tun hätten (Jaeger/Henckel, § 10 KO, Rdn. 19 ff., Rdn. 72 ff.). Wer Herausgabe einer ihm gehörenden Sache verlangt, macht auch unter dem Regime der Insolvenz seinen Herausgabeanspruch als ein gegen die Schuldnerin begründetes Recht, nicht einen gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Anspruch geltend, dies allerdings unter Berücksichtigung des § 80 InsO. Gleiches gilt, wenn ein Arbeitnehmer sich gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zur Wehr setzt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Beide Ansprüche richten sich gegen die Schuldnerin. Wird die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt, so richtet sich der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegen die Schuldnerin, auch wenn der Insolvenzverwalter innerbetrieblich die Umsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs realisieren muß. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses zeigt sich insbesondere in den Fällen, in denen das Insolvenzverfahren beendet wird. Hier kommt es zu einem "Rückfall" der Arbeitgeberfunktion auf die Schuldnerin (Gottwald/Heinze, Insolvenzrechts-Handbuch, § 95, Rdn. 18). Erfolgte die Klageerhebung in Unkenntnis der Insolvenzeröffnung, so läßt sich das Problem durch eine Vorwirkung des § 240 ZPO lösen: Tritt vor der Zustellung ein nach dieser Vorschrift die Unterbrechung eines laufenden Rechtsstreits begründendes Ereignis ein, so wird die Sache nicht rechtshängig, solange nicht der Kläger durch bestimmenden Schriftsatz oder durch sachliche Einlassung im Termin erklärt hat, er wolle den Rechtsstreit massebezogen "gegen den Insolvenzverwalter" oder "gegen die Gemeinschuldnerin persönlich" betreiben, wobei die apostrophierten Formulierungen dem bisherigen Gerichtsgebrauch entsprechen, ohne als sachliche Zugeständnisse an die Amtstheorie zu werten sind (ebenso: Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 915). Ohne eine solche Erklärung des Klägers tritt Rechtshängigkeit weder durch Zustellung an den Insolvenzverwalter noch durch Zustellung an die im Rubrum genannte Schuldnerin ein. Darauf, ob dem Kläger die Verfahrenseröffnung bekannt war oder nicht, kommt es letztlich nicht an, denn die Rechtswirkungen der Zustellung, die zu einer ordnungsgemäßen Klageerhebung führen, treten in beiden Fällen nur ein, wenn der Kläger die notwendigen prozessualen Erklärungen schriftlich oder zu Protokoll abgegeben hat.

1.1.5. Selbst wenn der Kläger vorliegend das Passivrubrum zu 1) letztendlich durch seine Erklärung im Gütetermin vom 11.08.1999 nach den "Regeln" der Amtstheorie gefaßt hat, ist es nunmehr an der Zeit, das Rubrum bei Liquidation und Insolvenz des Unternehmens einheitlich zu fassen (Berscheid, Festschrift für Hanau, 1999, S. 701, 712), nämlich im letztgenannten Falle dahingehend, daß verklagt ist:

"die Gemeinschuldnerin, vertreten durch den Rechtsanwalt X als amtlich bestellter (vorläufiger/endgültiger) Insolvenzverwalter".

Bei einer solchen Fassung des Rubrums lassen sich vor allem auch die Fälle sachgerecht lösen, in denen die Kündigung noch von der Schuldnerin ausgesprochen wird und die gegen diese gerichtete Kündigungsschutzklage zwar innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG, aber erst nach Verfahrenseröffnung beim Arbeitsgericht eingeht und mangels Postsperre (§ 99 InsO) der Schuldnerin zugestellt wird (siehe dazu KG Berlin v. 16.11. 1989 - 1 W 4929/89, MDR 1990, 831, 832 = ZIP 1990, 1092, 1093). Hier ist ebenfalls nur das Passivrubrum zu berichtigen, ohne daß der Insolvenzverwalter sich auf einen Parteiwechsel mit der Folge der Versäumung der Drei-Wochen-Frist des § 113 Abs. 2 InsO berufen könnte. Dies gilt auch im vorliegenden Rechtsstreit, in welchem die Klageschrift vom 12.05.1999 letztlich dem Insolvenzverwalter am 20.07.1999 zugestellt worden und damit rechtswirksam in die Hände des zuständigen Vertretungsorgans gelangt ist. Rügt die Partei, der Klageschrift und Ladung zugestellt worden sind, ihre Passivlegitimation, dann muß das Arbeitsgericht aufklären, welches die richtige Arbeitgeberin ist und gegen wen sich die Klage richtet. Nur dann kann es feststellen, ob lediglich eine Falschbezeichnung der beklagten Partei ist vorliegt oder ob im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozeß eingeführt werden soll. Der Kläger hat bei der Abfassung des Rubrums der Schuldnerin die Insolvenzeröffnung außer acht gelassen und - statt den Insolvenzverwalter R. S. aufzuführen - weiterhin die bisherigen Geschäftsführer U. H. als Vertretungsberechtigten benannt. Dies hatte zur Folge, daß die Klageschrift zunächst nicht hat zugestellt werden können. Mit Schriftsatz hat der Kläger dann "beantragt, das Passivrubrum zu 1) dahingehend zu ändern, daß sich die Klage nunmehr gegen den Dipl.-Kaufmann H- E., Rechtsanwalt R. S. und Partner als Gesellschafter bürgerlichen Rechts richten soll". Die beglaubigte Klageschrift vom 12.05.1999 ist dem Insolvenzverwalter zusammen mit der Ladung zum Gütetermin dann am 20.07.1999 zugestellt worden. Im Gütetermin vom 11.08.1999 hat die Prozeßbevollmächtigte des Klägers dann erklärt, "sie stelle klar, daß bezüglich des Passivrubrums zu 1) verklagt sein solle Herr Rechtsanwalt R. S. als Konkursverwalter über das Vermögen der bisherigen Beklagten zu 1)". Hierauf hat sich der Prozeßbevollmächtigte des Insolvenzverwalters R. S. rügelos eingelassen, in dem er sich noch im Gütetermin auf die Betriebseinstellung im Eröffnungsverfahren berufen und danach der Auflage, "im einzelnen die Einstellung des Betriebes der Gemeinschuldnerin unter Beweisantritt darzulegen" mit Klageerwiderungsschrift vom 15.09.1999 nachgekommen ist und im Kammertermin vom 03.12.1999 Klageabweisung beantragt und zur Sache verhandelt hat. Damit sind evtl. Zustellmängel gemäß § 295 ZPO geheilt worden.

1.2. Letzteres hat Auswirkungen auf die Frage der rechtzeitigen Klageerhebung. Da der Kläger die fehlerhafte Sozialauswahl rügt, ergibt sich die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung bereits aus § 4 Satz 1 KSchG, so daß die insolvenzrechtliche Klagefrist des § 113 Abs. 2 Satz 1 InsO hier nicht bemüht werden muß. Nach § 4 Satz 1 KSchG muß ein Arbeitnehmer, wenn er geltend machen will, daß eine Kündigung des Arbeitgebers sozial ungerechtfertigt ist, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer sozial ungerechtfertigten Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) oder eine verspätet erhobene Kündigungsschutzklage nicht nachträglich zugelassen (§ 5 KSchG), so wird die Kündigung nach § 7 Hs. 1 KSchG fiktiv wirksam. Eine gleichwohl erhobene Kündigungsschutzklage ist als unbegründet anzuweisen, denn das Arbeitsgericht darf die soziale Rechtfertigung der Kündigung nicht mehr sachlich prüfen (BAG v. 20.09.1955 - 2 AZR 317/55, AP Nr. 7 zu § 3 KSchG 1951 (Bötticher); BAG v. 19.01.1961, AP Nr. 1 zu § 6 KSchG 1951 (A. Hueck)).

1.2.1. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Klageerhebung bestimmen sich - soweit das Arbeitsgerichtsgesetz keine eigenständigen Vorschriften enthält - nach den Regeln der Zivilprozeßordnung. Danach muß die Klageschrift enthalten (§ 253 Abs. 2 ZPO):

- die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;

- die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Antrags, sowie einen bestimmten Antrag.

Nach § 130 Nr. 1 ZPO geschieht die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung. Erhebt der Arbeitnehmer nach erfolgter arbeitgeberseitiger Kündigung innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage und bezeichnet er in der Klageschrift den Arbeitgeber lediglich unrichtig, so bedarf es nicht eines Antrages auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG, wenn der Arbeitgeber nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist auf die unrichtige Bezeichnung hinweist (LAG Köln v. 10.10.1988 - 5 Ta 202/88, NZA 1989, 281). Die Falschbezeichnung der beklagten Partei ist vielmehr einer Rubrumsberichtigung zugänglich, wenn für die Beteiligten bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung von Anfang an klar war, wer verklagt werden sollte (LAG Köln v. 10.10.1988, a.a.O.). Die Grenze der Berichtigung des Rubrums ist dabei die Nämlichkeit der Partei (LAG Frankfurt/Main v. 15.12.1995 - 9 Ta 486/95, Mitbestimmung 1996, Nr. 4, S. 61). Wie zuvor dargestellt worden ist, ist der Insolvenzverwalter der obligatorische Fremdliquidator der insolventen GmbH und damit ihr gesetzliches Vertretungsorgan (Karsten Schmidt, NJW 1995, 911, 913, m.w.N.). Durch Zustellung einer gegen die Schuldnerin gerichtete Klage tritt - trotz unrichtiger Bezeichnung des Vertretungsorgans - dann Rechtshängigkeit ein, wenn für den Zustellungsempfänger klar ist, daß sich die Klage gegen die von ihm "vertretene" GmbH richtet, sei es, daß er diese als Geschäftsführer oder Liquidator oder - wie hier - als Insolvenzverwalter vertritt.

1.2.2. Soll durch die Zustellung der Klage eine Frist, wie hier die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG, gewahrt werden, so tritt die Wirkung bereits mit Einreichung der Klage ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO). Ob eine Zustellung "demnächst" - nach Einreichung der Klageschrift - erfolgt ist, beurteilt sich nach dem Sinn und Zweck der in § 270 Abs. 3 ZPO getroffenen Regelung. Danach soll die Partei vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, da derartige Verzögerungen außerhalb ihres Einflußbereichs liegen (BayObLG v. 13.02.1995 - 1Z RR 148/94, BayObLGZ 1995, 61 = BayObLGR 1995, 39). Hingegen sind der Partei Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozeßbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei gewissenhafter Prozeßführung hätten vermeiden können. Hierbei ist es gleichgültig, ob es sich um ein vorsätzliches oder nachlässiges, auch ein nur leicht fahrlässiges Verhalten handelt (BGH v. 08.06.1988 - IVb ZR 92/87, FamRZ 1988, 1154). Sie müssen alles Zumutbare tun, um die Voraussetzungen für eine alsbaldige Zustellung der Klage zu schaffen, haben mithin nicht nur Verzögerungen zu vermeiden, sondern auch im Sinne einer möglichsten Beschleunigung zu wirken (BGH v. 19.10.1977 - IV ZR 149/76, MDR 1978, 212, 213 = NJW 1978, 215, 216). Die Gegenpartei soll nicht aus Gründen beschwert werden, die die Partei zu vertreten hat, der die Fristwahrung obliegt. Demgemäß verbietet es sowohl die Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Gegners als auch die Notwendigkeit einer möglichst baldigen Klärung der Rechtslage, § 270 Abs. 3 ZPO zugunsten einer Partei anzuwenden, wenn dies den Gegner unbillig belasten würde (BayObLG v. 13.02.1995 - 1Z RR 148/94, a.a.O.). Eine Zustellung "demnächst" bedeutet daher eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei und ihr Prozeßbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan haben. Das ist nicht der Fall, wenn die Partei oder ihr Prozeßbevollmächtigter durch nachlässiges, auch nur leicht fahrlässiges Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen haben (BGH v. 25.02.1971 - VII ZR 181/69, MDR 1971, 477 = NJW 1971, 891; BGH v. 07.04.1983 - III ZR 140/81, VersR 1983, 661; BGH v. 08.06.1988 - IVb ZR 92/87, a.a.O., S. 1155).

1.2.3. Soweit Zustellungsverzögerungen darauf beruhen, daß der Kläger die beklagte Partei unrichtig bezeichnet oder ihre Vertretungsorgane oder ihre Anschrift falsch angegeben hat, ist die Zeitdauer der Verzögerung - erst - von der zunächst versuchten, fehlgeschlagenen Zustellung an zu rechnen und die Frage, ob die spätere erfolgreiche Zustellung noch "demnächst" (§ 270 Abs. 3 ZPO) erfolgt ist, danach zu beantworten, um welche Zeitspanne die Klagezustellung durch die Nachlässigkeit des Klägers hinausgeschoben worden ist. Dem Kläger gereicht somit nur die Zeitspanne zum Nachteil, die in seiner Einflußsphäre liegt und die er bei gewissenhafter Prozeßführung hätte vermeiden können (BGH v. 08.06.1988 - IVb ZR 92/87, a.a.O., m.w.N.). Derjenige Zeitraum, dessen ungenutztes Verstreichen ihm nicht angelastet werden kann, hat deshalb außer Betracht zu bleiben bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung "demnächst" erfolgt ist (BGH v. 16.12.1987 - VIII ZR 4/87, NJW 1988, 1980, 1982). Einer Partei dürfen keine Nachteile daraus erwachsen, daß sie die ihr eingeräumte Frist bis zum letzten Tag ausnutzt (BGH v. 15.01.1992 - IV ZR 13/91, MDR 1992, 900 = VersR 1992, 433; BGH v. 15.12.1994 - IX ZR 45/94, NJW 1995, 1419, 1420). Für den Zivilprozeß wird angenommen, daß eine der klagenden Partei zuzurechnende Verzögerung der Klagezustellung um bis zu vierzehn Tage regelmäßig als geringfügig und damit im Rahmen des § 270 Abs. 3 ZPO unschädlich anzusehen sei (BGH v. 08.06.1988 - IVb ZR 92/87, a.a.O., m.w.N.; BGH v. 01.12.1993 - XII ZR 177/92, MDR 1994, 508 = NJW 1994, 1073, 1074 = VersR 1994, 455, 456). Hingegen wird bereits eine Zeitspanne von 18 oder 19 Tagen, um die sich eine Klagezustellung durch auch nur leichte Nachlässigkeit des Klägers oder seines Prozeßbevollmächtigten verzögert, nicht mehr als geringfügig und damit unschädlich behandelt (BGH v. 13.07.1972 - III ZR 36/70, VersR 1972, 1081, 1083; BGH v. 07.04. 1983 - III ZR 140/81, VersR 1983, 661, 663). Auch im Arbeitsgerichtsprozeß begründet Verzögerung um mehr als zwei Wochen in der Regel den Vorwurf der Nachlässigkeit. Nach § 61a Abs. 2 ArbGG soll die Güteverhandlung in Kündigungsverfahren innerhalb von zwei Wochen nach Klageerhebung stattfinden. Des weiteren ist das arbeitsgerichtliche Verfahren in allen Rechtszügen zu beschleunigen (§ 9 Abs. 1 ArbGG). Dieser Beschleunigungsmaxime würde es widersprechen, würde man im Arbeitsgerichtsprozeß Zustellungsverzögerungen in Anlehnung an die Vorschriften über die Klagefrist (§ 1 Abs. 5 BeschFG, § 113 Abs. 2 InsO, §§ 4, 13 KSchG) bis zu drei Wochen zulassen.

1.2.4. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend festzustellen, daß die Verzögerung der Klagezustellung länger als zwei Wochen beträgt und dem Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist. Das Kündigungsschreiben vom 30.04.1999 ist dem Kläger nach eigenen Angaben in der Klageschrift vom 12.05.1999 am Freitag, dem 30.04.1999, ausgehändigt worden, so daß die Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG am Freitag, dem 21.05.1999, 24.00 Uhr, abgelaufen ist. Die Klageeinreichung am 17.05.1999 ist damit rechtzeitig, jedoch hat die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage an diese nicht (mehr) zugestellt werden können, weil nicht der Insolvenzverwalter S., sondern noch der vormalige Geschäftsführer H; als Vertretungsorgan benannt worden war. Nicht angelastet werden kann dem Kläger die Verzögerung, die dadurch eingetreten ist, daß der aller erste Zustellversuch aufgrund der richterlichen Anberaumung vom 18.05.1999 auf einen Gütetermin vom 16.06.1999 von der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts erst am 01.06.1999 ausgeführt worden ist, während die Umladung vom 01.06.1999 zeitnah am 02.06.1999 erledigt worden ist. Auch die Tatsache, daß der Kläger von den am 10.06.1999 eingegangenen Rückbriefen erst unter dem 14.06.1999 unterrichtet worden ist, ist ihm nicht anzulasten. Mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 22.06.1999, bei dem Arbeitsgericht Dortmund am 24.06.1999 eingegangen, hat der Kläger hierauf alsbald reagiert. Er hat mit der Begründung, daß "über das Vermögen der Firma V. Verbindungselemente G. O. GmbH, R, -B, -S, in ... U. das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt R. S. zum Insolvenzverwalter bestellt" worden sei, zwar um Zustellung der Klageschrift unter der Anschrift

"Dr. H,, E., S. & Partner GbR B, D.", gebeten, aber er hat das Passivrubrum zu 1) dahingehend ändern lassen,

"daß sich die Klage nunmehr gegen den Dipl.-Kaufmann H- E.-... , Rechtsanwalt R. S. und Partner als Gesellschaft bürgerlichen Rechts richten soll."

Damit hat die Klage wiederum nicht ordnungsgemäß zugestellt werden können, weil nunmehr eine falsche Partei benannt worden ist. Dies hat die Sozietät Dr. H,, E., S. & Partner GbR, mit Schriftsatz vom 02.08.1999 auch gerügt und mitgeteilt, daß sie - entgegen den Angaben des Klägers aus dem Schriftsatz vom 22.06.1999 - nicht passivlegitimiert sei und daß folglich die Aufnahme des Verfahrens gegenüber Rechtsanwalt R. S. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma V. G. O. GmbH nicht rechtswirksam erklärt worden sei. Auch an einer Zustellung an den Insolvenzverwalter mangele es; dies möge gegebenenfalls nachgeholt werden.

1.2.5. Bei Beurteilung der Frage der ordnungsgemäßen Klagezustellung soll nicht verkannt werden, daß der Kläger im Schriftsatz vom 22.06.1999 sowohl die Tatsache der Insolvenzeröffnung mitgeteilt als auch den Insolvenzverwalter benannt hat, so daß das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der Fassung des Beklagtenrubrums nach der Amtstheorie unschwer hätte eine Zustellung an den Insolvenzverwalter S. hätte vornehmen können. Auch hätte das Arbeitsgericht nach dem Zusatz "Insolvenz" hinter dem Firmennamen im Passivrubrum zu 1) der Klageschrift nach der Amtstheorie nicht "blind" eine Zustellung an den bisherigen Geschäftsführer H; vornehmen dürfen, jedoch führt die Tatsache, daß dadurch auch das Arbeitsgerichts fahrlässig zu der Zustellungsverzögerung beigetragen hat, nicht dazu, daß die fehlerhafte Fassung des Passivrubrums zu 1) außer Betracht zu bleiben hätte. Da die Regelung des § 270 Abs. 3 ZPO die Partei lediglich vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen schützen soll, die außerhalb ihrer Einflußsphäre liegen, sie hingegen für Verzögerungen verantwortlich bleibt, die sie oder ihr Prozeßbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozeßführung hätten vermeiden können, kann ihr eine Zustellungsverzögerung nur dann nicht angelastet werden, wenn diese "ausschließlich" auf dem Geschäftsablauf bei Gericht beruht. Dies gilt hingegen nicht mehr, wenn die Partei oder ihr Prozeßbevollmächtigter durch ihr - wenn auch nur leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen haben. In diesem Fall liegt eine bei gewissenhafter Prozeßführung vermeidbare Verzögerung vor, die es verbietet, § 270 Abs. 3 ZPO zu Lasten der berechtigten Interessen der Gegenpartei und der Notwendigkeit einer möglichst baldigen Klärung der Rechtslage anzuwenden (vgl. BGH v. 08.06.1988 - IVb ZR 92/87, a.a.O.). Durch die Angabe des infolge der Insolvenzeröffnung abgelösten Geschäftsführers H; im Passivrubrum hat der Kläger schuldhaft den ersten Ursachenbeitrag zur Nichtzustellung des Klageschriftsatzes und damit verzögerten Klagezustellung gesetzt, der es nicht mehr rechtfertigt, ihm die Rechtswohltat des § 270 Abs. 3 ZPO zugute kommen zu lassen. Das Zusammentreffen von Gerichts- und Parteiverschulden entschuldigt die Klagepartei nicht zu Lasten der Beklagtenpartei (BGH v. 09.11. 1994 - VIII ZR 327/93, MDR 1995, 307, 308 = NJW-RR 1995, 254, 255). Selbst wenn man nicht erst die Protokollerklärung vom 11.08.1999, sondern bereits die Zustellung vom 20.07.1999 als rechtswirksame Klagerhebung ansehen wollte, dann liegt diese jenseits der Zwei-Wochen-Frist, die als unschädliche Zustellungsverzögerung angesehen werden könnte, so daß die Klagezustellung nicht mehr als "demnächst" erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO) gewertet werden kann. Mithin ist die Klageerhebung mit der Folge als verspätet anzusehen, so daß die Kündigung vom 30.04.1999 als von Anfang an rechtswirksam gilt (§ 7 Hs. 1 KSchG) und das Arbeitsverhältnis des Klägers zur insolventen Beklagten zu 1) zum 31.08.1999 aufgelöst hat.

2. Der Kläger beruft sich darauf, daß zwischen ihm und der Beklagten zu 2) das klassische arbeitsvertragliche Austauschgefüge bestanden habe. Es habe eine gemeinsame Arbeitsorganisation beider Betriebe bestanden. Beide Betriebsbereiche lägen im gleichen Hause. Er sei mit einem Werksausweis der Beklagten zu 2) ausgestattet worden, einen Werksausweis der Beklagten zu 1) gäbe es jedoch nicht. Nach dem Umzug in die Büroräume der Beklagten zu 2) sei für ihn von dieser eine eigene Personalakte mit Personalnummer geführt worden. Er habe die Stempeluhr der Beklagten zu 2) betätigen müssen, Urlaubs- und Krankentage sowie sonstige Fehlzeiten seien durch die Beklagte zu 2) festgehalten worden. Die von ihm zu erstellenden Besuchsberichte seien nach Vorgaben der Beklagten zu 2) erfaßt worden. Danach habe er sie mit handschriftlichen Anmerkungen zur weiteren Vorgehensweise zurückerhalten. Aus den vorgelegten Unterlagen ergäbe sich eindeutig, daß die Beklagte zu 2) ausschließlich und allein durch Ausübung des Direktionsrechts auf sein Arbeitsverhältnis eingewirkt habe. Er habe seine Arbeitsanweisungen nahezu ausschließlich von der Beklagten zu 2) erhalten. In wenigen Fällen sei er über den Geschäftsführer der Beklagten zu 1) angewiesen worden, wie er seine Arbeit zu verrichten habe, allerdings wiederum ausgehend von der Beklagten zu 2). Selbst der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei nur Vollzugsorgan der Beklagten zu 2) gewesen. Er habe an den Chefgesprächen der Beklagten zu 2) teilgenommen, was seine Einbindung in dieses Unternehmen dokumentiere. Mit der streitbefangenen Kündigung des Insolvenzverwalters hätten die vertraglichen Beziehungen zu der Beklagten zu 2) kein Ende gefunden. Die Beklagte zu 2) sei daher zu seiner Weiterbeschäftigung verpflichtet.

2.1. Dieser Ansicht vermag sich das Landesarbeitsgericht nicht anzuschließen. Rechtsgeschäftlich ist ein Arbeitsverhältnis lediglich zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründet worden, nicht auch zu der Beklagten zu 2). Mit dieser ergibt sich ein Arbeitsverhältnis nicht daraus, daß es Aufgabe des Klägers war, neue Kunden zu gewinnen und diesen die Waren aus dem Programm der Beklagten zu 2), nämlich Befestigungsmaterialien unterschiedlicher Art aus Metall und Kunststoff für den Einzelhandel und für Heimwerker, zu verkaufen. Zwar kann mit mehreren Arbeitgebern ein einheitliches Arbeitsverhältnis begründet werden. Das setzt aber voraus, daß der Arbeitnehmer zu mehreren Arbeitgebern in arbeitsvertraglichen Beziehungen steht (BAG v. 27.03.1981 - 7 AZR 523/78, NJW 1984, 1703 = ZIP 1982, 984, 985). Das war hier nicht der Fall. Aus dem etwaigen Vorhandensein eines Gemeinschaftsbetriebs ergibt sich nichts. Das Besondere des Gemeinschaftsbetriebs ist (nur), daß verschiedene Arbeitgeber gemeinsam einen Betrieb führen. Diese sind im Regelfall hieran mit jeweils ausschließlich eigenen Arbeitnehmern beteiligt (vgl. BAG v. 05.03.1987 - 2 AZR 623/85, KTS 1988, 141, 145 = NZA 1988, 32, 33 = ZIP 1987, 1588, 1591; BAG v. 26.08.1999 - 8 AZR 588/98, n.v., zu B 1 a der Gründe). Der Gemeinschaftsbetrieb ist lediglich auf die arbeitstechnische Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen in einer einheitlichen Organisation gerichtet. Durch die Zusammenfassung von Betriebsmitteln wird eine größere organisatorische Einheit mit einem einheitlichen Leitungsapparat geschaffen. Diese rechtliche Verbundenheit auf betrieblicher Ebene unterhalb der Unternehmensebene kann zwar den Inhalt der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beeinflussen, ändert aber an deren Selbständigkeit nichts. Weder ist der Wille der Beteiligten auf eine Erweiterung der Haftung gerichtet, noch besteht hierfür irgendein anerkennenswerter Grund. Auch die Klägerin war Dritten gegenüber nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet (BAG v. 24.02.2000 - 8 AZR 162/99, n.v., zu II 1 der Gründe). Damit ist das Institut des Gemeinschaftsbetriebs nicht sinn- und wertlos. Vielmehr kommt ihm überall da, wo das Gesetz auf den Betrieb und dessen Größe abstellt (z.B. §§ 1, 9, 38, 42, 99 Abs. 1, 106 Abs. 1, 111 BetrVG; §§ 1 Abs. 1-3, 15 Abs. 4 und 5, 17, 23 Abs. 1 KSchG), erhebliche Bedeutung zu. Der Gemeinschaftsbetrieb führt etwa bei betriebsbedingten Kündigungen zu Vorteilen des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber die Beschäftigungsmöglichkeiten auch bei den anderen Unternehmen ausschöpfen und durchsetzen muß. Ein unmittelbarer Anspruch gegen diese kann daraus aber nicht hergeleitet werden. Die Insolvenz eines der beteiligten Unternehmen ändert an diesen Grundsätzen nichts (BAG v. 24.02.2000 - 8 AZR 162/99, n.v., zu II 1 der Gründe).

2.1.1. Mit dem Umzug der Beklagten zu 1) in die Räumlichkeiten der Beklagten zu 2) und der Aufnahme der Zusammenarbeit der beiden Unternehmen war ein Betriebsübergang nicht verbunden. Ob eine Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung zwischen beiden Beklagten bestand, ist umstritten. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt - entgegen der Darlegung des Klägers - sich weder eindeutig, daß die Beklagte zu 2) mit der Beklagten zu 1) einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten hat, noch erhellt sich daraus, daß die Beklagte zu 2) als federführende Gesellschafterin ausschließlich und allein durch Ausübung des Direktionsrechts auf sein Arbeitsverhältnis eingewirkt oder sein Gehalt gezahlt hat. So behauptet der Kläger, die durch ihn verursachten Personalkosten seien letztlich von der Beklagten zu 2) übernommen worden, welche der Beklagten zu 1) in der Hausmitteilung vom 06.01.1998 klare Anweisungen zu Zahlungsmodalitäten gegeben habe. Aus der Hausmitteilung vom 06.01.1998 folgt jedoch nicht, daß die Beklagte zu 2) die Gehaltszahlungen für den Kläger und die übrigen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) übernommen hat. Aus der Hausmitteilung geht lediglich hervor, daß die Beklagte zu 2) im Rahmen eines Verlustausgleichs die Beklagte zu 1) gebeten hat, zunächst einmal die eigenen Konten um 20 TDM bis 30 TDM "permanent" zu überziehen, statt Guthaben zu horten, die nicht verzinst werden. Der interne Verlustausgleich zwischen den beiden Gesellschaften führt nicht dazu, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Gleiches gilt für die Übernahme administrativer Arbeiten und den Einsatz der EDV. Entgegen der Behauptung des Klägers hat die Beklagte zu 1) auch nach dem Umzug von H* nach U. in das Geschäftshaus der Beklagten zu 2) (weiterhin) das Direktionsrecht als Arbeitgeberin des Klägers ausgeübt. Dies wird durch die vom Kläger zu den Gerichtsakten gereichten Hausmitteilungen belegt.

2.1.1.1. So moniert der Geschäftsführer B; in einer Hausmitteilung vom 15.06.1998 gegenüber dem Geschäftsführer H; - und nicht gegenüber dem Kläger direkt - dessen Tätigkeit. Es heißt in der Hausmitteilung u. a.:

So wie Herr F. reist und demnach auch von Ihnen Ziele bekommen hat, ist es für die V. nicht tragbar. Suchen Sie andere Adressen aus. Diese Adressen sind Mist. Wir haben genug gelbe Telefonbücher, aus denen wir kopieren können.

1. Ich hatte Sie bereits darum gebeten, den räumlichen Umkreis für den Test zu fixieren. Herr F. wußte nichts davon. Der räumliche Umkreis ist daher nicht definiert gewesen. Ich habe Herrn F.-... den Auftrag gegeben, anhand von Karten und gelben Telefonbüchern.

2.-5.

In meiner Besprechung vom 10. Juni 1998 habe ich Herrn F. klargemacht, daß jeder Kundenbesuch, aber auch jeder Leerbesuch, ca. 110,- DM kostet!! Ist das bei Ihnen nicht bewußt????? Warum haben Sie die Zielvorsetzung nicht klar definiert für den einzelnen Besuch und vor allen Dingen erst für die Planung der Besuche. So geht es leider nicht!!!

Gespräch bei den Kunden:

Auch hier wußte Herr F. nicht so recht, sich zu helfen. Ich habe ihm die Zielsetzung des Gespräches erklärt:

1. Kundenanalyse:

Was macht der Kunde? Wo arbeitet er, und was arbeitet er?

2. Wo kauft er?

3. Was braucht er von uns?

4. Welche Produkte braucht er aus dem umfangreichen B;-Programm?

5. Was bezahlt er zur Zeit für diese Produkte?

6. Wenn dann noch Zeit bleibt, bekommt er Sonderangebote bzw. Ausverkaufsware zu günstigen Preisen offeriert, denn man ist zur Zeit mit der Ausarbeitung dieses Angebotes beschäftigt.

So langsam wird mir klar, warum die V. erfolglos ist.

Der Geschäftsführer H; hat dem Geschäftsführer B; am 30.06. 1998 geantwortet und in dieser Hausmitteilung u. a. ausgeführt:

Herr F. hat die klare Aufgabe bekommen

- den Nahbereich D., U., L., S. ehemalige Kunden (Anschriften aus der EDV) und anhand von ihm übergebenen Kunden-Liste Zimmereien zu besuchen.

- das Programm vorzustellen, Kataloge zu übergeben, auf den Umzug hinzuweisen.

- Kunde erhält eine Anfahrtskizze, ein Schreiben " wir sind umgezogen ", ein Aktionsblatt mit Sonderangeboten.

- Reiseberichte zu schreiben mit besuchten Kunden, AnsprechP., etc.

- auf das große B; -V. Lager hinzuweisen sowie auf Abholungsmöglichkeit, mit Betriebsbesichtigung und Übergabe eines Präsentes.

Die Präsente (Sektflasche) wurden bereits vor 4 Wochen gekauft.

Um das Kundengespräch zu führen, weiß Herr F., daß er eine Kundenanalyse erstellen muß. Natürlich fragt er den Bedarf ab, versucht Preise zu bekommen, wer liefert, etc.

Wir haben vorab Fallbeispiele und Vorgehensweisen besprochen.

All das ist nicht nur besprochen, sondern wird - nach erneuter Bestätigung durch Herrn F. auch so von ihm durchgeführt. Nach erfolgten Besuchen sprechen wir täglich über den Erfolg bzw. die Ergebnisse etc. Ich weiß nicht, wo ein Defizit in der Vorbereitung zu suchen ist.

Mit Hausmitteilung vom 13.07.1998 hat der Geschäftsführer B; bei dem Geschäftsführer H; die Erledigung einer vorangegangenen Hausmitteilung angemahnt und hinsichtlich der Aufgabenstellung des Klägers moniert, daß diese ihm bislang noch nicht vorliege. Es heißt in dem Schreiben wörtlich weiter:

Wenn das Personal keine klaren Aufgaben bekommt, kann man auch nicht klar antworten und arbeiten. Sie kennen mein Dreieck (Kundenanalyse). In keinem einzigen Fall bisher habe ich diese Analyse bei einem Erstbesuch erhalten, geschweige denn seit 14 Tagen weitere Besuchsberichte des Herrn F. .

Der Geschäftsführer H; hat dem Geschäftsführer B; am gleichen Tage geantwortet, in der Antwortmitteilung heißt es u. a.:

Herr F. hat eine klare Aufgabenstellung erhalten, die ich zusätzlich mit Schreiben v. 30.06.1998 festgestellt habe.

Die Kundenanalyse bei Neukunden wird gem. Dreieck erstellt.

In den letzten Tagen konnte Herr F. aus betrieblichen Gründen nicht rausfahren, da die V. sonst verwaist gewesen wäre.

Am Donnerstag 02.07., Montag 06.07., Dienstag 07.07. und Freitag 10.07.1998 hatte ich HVs zur Vorstellung/Einarbeitung hier bzw. war auf Reise. Am 09.07.1998 hatte Herr F. 1 Tag Urlaub. Er fährt am 13.07./14.07.1998 wieder raus.

Auch wenn Sie es in Ihrem Schreiben anzweifeln, Herr F. hat klare Aufgaben! Er weiß genau, was er wie zu tun hat.

Die handschriftlichen Vermerke des Geschäftsführers B; an dieser Hausmitteilung: "Berichte? Analysen? Ergebnisse?" zeigen lediglich, daß der Geldgeber Erfolgsberichte haben will, ohne daß daraus rückgeschlossen werden könnte, die Beklagte zu 1) hätte ihre Arbeitgeberstellung an die Beklagte zu 2) verloren.

2.1.1.2. Der Kläger im Schriftsatz vom 01.10.1999 vortragen lassen, aufgrund rückläufiger Umsätze der Beklagten zu 1) sei deren Existenz von der Beklagten zu 2) in Frage gestellt und sogar von Liquidation der Beklagten zu 1) gesprochen worden, wie sich aus den Hausmitteilungen vom 27.03.1998, 14.04.1998, 15.06.1998 und 13.07.1998 ergäbe. So steht in der Hausmitteilung vom 27.03. 1998 geschrieben:

Wenn Sie in der Woche zwischen 5.000 und 10.000 DM Aufträge zur Zeit nur bekommen, ist das eine absolute Katastrophe.

Meine Frage:

Was haben die Damen und Herr F. bei diesem geringen Umsatz noch zu tun???? Motivieren Sie die Verkäufer, wo Sie nur eben können. Lassen Sie sich die guten Kunden heraussuchen und täglich von jedem Ihrer Mitarbeiter 20 Stück anrufen, um Anschlußaufträge zu erhalten.

Mit diesem zusammengebrochenen Umsatz können Sie nicht mehr leben!!!!

Auch in der Hausmitteilung vom 14.04.1998 fragt der Geschäftsführer B; bei dem Geschäftsführer H; an:

Was glauben Sie, wie Sie existieren wollen mit einem Umsatz von maximal 100.000 DM pro Jahr?

Bringen Sie bitte morgen zur Besprechung Ihre Lösung mit.

In einem Aktenvermerk (und nicht in einer Hausmitteilung) hat der Geschäftsführer B; am 15.06.1998 folgende Analyse der wirtschaftlichen Situation der Beklagten zu 1) gemacht:

Die Umsätze V. sind bei weitem nicht kostendeckend. Dazu hat Herr H; keine Visionen, wie es weitergehen soll.

Er soll aufzeigen, welche Visionen zum Erfolg führen können. Sonst muß die V. liquidiert werden.

Es geht nicht immer um den Preis. Es geht auch um Leistung. Wenn der Preis daeinzige Kriterium ist und wir diese Preise nicht begleiten können, weil uns die Einzelfrachtkosten zu sehr belasten und Herr H; keine anderen Wege findet, um erfolgreich zu sein, würde auch das Ende der V. bedeuten.

In der bereits erwähnten Hausmitteilung vom 13.07.1998 heiß es abschließend, daß "die V. ... kostenmäßig weiter zurückgefahren werden" muß und daß der Geschäftsführer B; mit dem Geschäftsführer H; "morgen über die Vorgehensweise sprechen" will. Da die Beklagte zu 2) offenbar - wenn auch nicht unbeschränkt, sonst wäre es nicht zur Insolvenzantragstellung gekommen - den Verlustausgleich zumindest teilweise übernommen hat, ist der Inhalt sämtlicher Hausmitteilung betriebswirtschaftlich verständlich, ohne daß daraus arbeitsrechtlich auf den Übergang der Arbeitgeberfunktion oder Arbeitgeberstellung von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) geschlossen werden könnte, und zwar auch nicht mit der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) als reines "Vollzugsorgan" der Beklagten zu 2).

2.1.2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich eindeutig, daß die Beklagte zu 2) nicht kraft des Direktionsrechts des Arbeitgebers auf das Arbeitsverhältnis des Klägers eingewirkt hat. Das Direktionsrecht ist vielmehr bei der Beklagten zu 1) verblieben. Es kann aus den vielen Hausmitteilungen jedoch auf eine Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung zwischen beiden Beklagten rückgeschlossen werden. Mit einer Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung wird aber regelmäßig nicht die Befugnis, das Direktionsrecht auszuüben, auf eine Betriebsführungsgesellschaft übertragen, sondern nur das weiterhin bei den einzelnen Unternehmen liegende Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert. Auf die Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität der wirtschaftlichen Einheit ausmacht, übertragen. Das schließt einen Betriebsübergang aus (BAG v. 26.08.1999 - 8 AZR 588/98, n.v., zu B 2 b der Gründe; BAG v. 24.02.2000 - 8 AZR 162/99, n.v., zu II 2 a der Gründe). Mit dem Ausscheiden eines Unternehmens als Teilhaber eines Gemeinschaftsbetriebs aus demselben kann ein Teilbetriebsübergang verbunden sein. So können etwa die verbleibenden Unternehmen gemeinsam oder einzelne von ihnen oder auch ein neu eintretendes Unternehmen den bisher von dem ausscheidenden Unternehmen geführten Betriebsteil übernehmen und fortführen. Bei einer unveränderten Fortführung des Gesamtbetriebs liegt einer dieser Fälle zwingend vor; denn dann wird auch der Teilbetrieb unverändert fortgeführt, so daß ein Teilbetriebsübergang anzunehmen ist (BAG v. 26.08.1999 - 8 AZR 588/98, n.v., zu B 2 b der Gründe; BAG v. 24.02.2000 - 8 AZR 162/99, n.v., zu II 2 b der Gründe).

2.2. Unabhängig von den Fragen, ob ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden hat und ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, der Betrieb der Beklagten zu 1) werde von der Beklagten zu 2) im wesentlichen unverändert fortgeführt, scheitert das Klagebegehren daran, daß der Kläger den behaupteten Fortsetzungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2) nicht unverzüglich geltend gemacht hat.

2.2.1. Mit Schreiben vom 17.03.1999 hat die Beklagte zu 1) ihre Beschäftigten, darunter den Kläger, mitgeteilt, daß sie in Abstimmung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Entscheidung gefällt habe, ihren Betrieb umgehend einzustellen und zu schließen. Aus diesem Grunde hat sie den Kläger unter Verrechnung mit seinen aufgelaufenen Überstunden und eventuell bestehende Urlaubsansprüche "ab sofort von der Arbeit frei(gestellt)" und ihn gebeten, sich sofort bei dem zuständigen Arbeitsamt arbeitslos zu melden, damit ihm keine finanziellen Nachteile entstünden. Nach Bestellung zum endgültigen Insolvenzverwalter hat Rechtsanwalt R. S.dem Kläger mit Schreiben vom 30.04.1999 zum 31.08.1999 gekündigt und ihn darauf hingewiesen, "daß die Ihnen mitgeteilte Freistellung von der Arbeit weiterhin aufrechterhalten bleibt". Gegen die Freistellung gemäß Schreiben der Beklagten zu 1) vom 17.03.1999 hat sich der Kläger nicht zur Wehr gesetzt. Entscheidend ist aber, daß er sich bei der Beklagten zu 2) nicht gemeldet und dieser seine Arbeitskraft nicht angeboten hat, obwohl der Kläger nach seinem Vorbringen nach dem Umzug der Beklagten zu 1) von H* in das Geschäftsgebäude der Beklagten zu 2) von dieser "danach eine eigene Personalakte mit Personalnummer erhalten" hat (Schriftsatz vom 13.10.2000), er "auch die Stempeluhr der Beklagten zu 2) (hat) betätigen müssen, wie dies auch von anderen Mitarbeitern verlangt wurde" (Schriftsatz vom 13.10.2000), in der Hausmitteilung vom 04.05.1998 mitgeteilt worden sei, "die administrativen Arbeiten der Gemeinschuldnerin würden durch die Beklagte zu 2) Schritt für Schritt übernommen" (Berufungsbegründungsschrift vom 15.08.2000), er sodann mit einem Werksausweis der Beklagten zu 1) ausgestattet worden sei, einen Werksausweis der Beklagten zu 1) gäbe es nicht (Schriftsatz vom 01.10.1999), er "direkte Arbeitsanweisungen durch die Beklagte zu 2) erhalten" hat (Berufungsbegründungsschrift vom 15.08.2000) seine Hausmitteilung an den Geschäftsführer B; vom 19.08.1998 "ebenfalls die Einbindung es Klägers in den dortigen Arbeitsablauf" zeigt (Schriftsatz vom 13.10.2000), die von ihm vorgelegten Besuchsberichte von dem Geschäftsführer B; der Beklagten zu 2) jeweils handschriftlich mit der entsprechenden Arbeitsanweisung für ihn versehen und an ihn zurückgegeben worden sei (Schriftsatz vom 01.10.1999), er an den stattfindenden Geschäftsbesprechungen der Beklagten zu 2) teilgenommen habe, "wobei auch hier direkte Arbeitsanweisungen dem Kläger zugegangen sind" (Schriftsatz vom 23.02.2000). Dies alles soll dokumentieren, daß - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts - damit feststehe, es habe "auch zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) das klassische arbeitsvertragliche Austauschgefüge bestanden" (Berufungsbegründungsschrift vom 15.08.2000), welches mit der streitbefangenen Kündigung des Insolvenzverwalters kein Ende gefunden habe. Wenn die Schlußfolgerungen des Klägers zutreffend sind, dann hat er sich widersprüchlich verhalten, indem er die Freistellung durch die Beklagte zu 1) gemäß Schreiben vom 17.03.1999 so einfach hingenommen hat. Er setzt sich zu seinem vorangegangenen Tun in Widerspruch, wenn er sich von der Beklagten zu 1) freistellen läßt, obwohl diese keine Arbeitgeberfunktion mehr ausgeübt hat, sondern nur Vollzugsorgan der Beklagten zu 2) gewesen ist, und wenn er von dieser dann zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich nach Erhalt der Kündigung nebst Aufrechterhaltung der Freistellung die Weiterbeschäftigung verlangt.

2.2.2. Beim Rückfall von vormals fremdvergebenen Reinigungstätigkeit ist anerkannt, daß von einem Betriebsübergang nur dann gesprochen werden kann, wenn der Vorgang mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Teileinheit zwischen den beiden Unternehmen einhergeht. Der bloße Umstand, daß die erst vom Reinigungsunternehmen und danach von dem Unternehmen, dem die Räumlichkeiten gehören, ausgeführten Unterhaltsarbeiten einander ähnlich sind, läßt nicht auf den Übergang einer solchen Teileinheit schließen (EuGH v. 10.12.1998 - verb. Rs. C-127/96, C-229/96 und C-74-/97, NZA 1999, 253 = ZInsO 1999, 483). Gleiches gilt beim Rückfall von bisher fremdvergebenen betrieblichen Wartungs- bzw. Instandsetzungsarbeiten, sonstigen Reparaturarbeiten oder Kundendienstleistungen, denn der Rückfall muß auch hier mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Teileinheit zwischen den beiden Unternehmen einhergehen (LAG Hamm v. 20.07.2000 - 4 Sa 2148/99, n.v.). Beim Rückfall von Verkaufstätigkeiten kann dies nicht anders sein. Wenn es sich bei dem Betrieb der Beklagten zu 1) schon sehr bald um eine fast als Briefkastenfirma anzusehende betriebliche Hülse gehandelt habe sollte, wie der Kläger in der Berufungsbegründung vorträgt, und diese im Zuge der Insolvenz lediglich "abgestoßen" worden sein sollte, um sich der vier Arbeitnehmer zu entledigen, dann liegt dennoch kein Betriebsübergang vor, wenn die Beklagte zu 2) das Akquirieren am Markt seit der Insolvenzantragstellung nunmehr mit eigenen Leuten vornimmt. Aber selbst wenn man darin einen Betriebsübergang sehen wollte, weil die Beklagte zu 2) als beherrschendes Unternehmen die beklagte zu 1) in die Insolvenz "geschickt" haben sollte, um sich der vier Arbeitnehmer zu entledigen, muß das Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers ohne Erfolg bleiben, weil dieser den Fortsetzungsanspruch nicht "unverzüglich" (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend gemacht hat (siehe dazu BAG v. 13.11.1997 - 8 AZR 295/95, NZA 1998, 251, 252 = ZIP 1998, 167, 168; BAG v. 12.11.1998 - 8 AZR 265/97, MDR 1999, 551, 552 = NZA 1999, 311, 313 = ZIP 1999, 670, 672). Die Frist beginnt, sobald der Arbeitnehmer Kenntnis von denjenigen Tatsachen erhält, die für den Betriebsübergang maßgeblich sind. Ob dem Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 4, 7 KSchG höchstens eine Erklärungsfrist von drei Wochen zugebilligt werden darf, um noch als "unverzüglich", d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu gelten, ist höchstrichterlich noch nicht abschließend entschieden worden. Diese Frage ist aber zu bejahen. Man wird von einem Arbeitnehmer erwarten können, daß er - entsprechend der Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang (zuletzt BAG v. 19.03.1998 - 8 AZR 139/97, NZA 1998, 750, 751 = ZIP 1998, 1080, 1082) - innerhalb von drei Wochen nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen den Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsanspruch gegenüber dem Erwerber, bei Auflösung eines Gemeinschaftsbetriebes also gegenüber dem fortführenden Unternehmen, geltend macht (ArbG Frankfurt/Main v. 20.07.1999 - 5 Ca 7905/97, NZA-RR 1999, 580 = ZInsO 2000, 56; LAG Hamm v. 11.05.2000 - 4 Sa 1469/99, BB 2000, 1630 = BuW 2000, 891 = DB 2000, 1923 = DZWIR 2000, 457 (Oetker)). Im Hinblick auf die Interessenlage beim Veräußerer einerseits und beim Erwerber andererseits müssen die Zeitschranken für die Ausübung des Widerspruchsrechts bzw. für die Geltendmachung des Fortsetzungsverlangens identisch sein (Oetker, ZIP 2000, 643, 651), denn insofern besteht ein "Gleichklang" (BAG v. 12.11.1998 - 8 AZR 265/97, a.a.O.). Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 17.03.1999 erfahren, daß die Beklagte zu 1) "in Abstimmung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter ... die Entscheidung gefällt (hatte), daß der Betrieb umgehend eingestellt und geschlossen wird". Während die Beklagte zu 2), wie der Kläger im Schriftsatz vom 01.10. 1999 vorgetragen hat, in ihren Hausmitteilungen vom 27.03.1998, 14.04.1998, 15.06.1998 und 13.07.1998 "die Existenz der Beklagten zu 1) (nur) in Frage gestellt und von Liquidation der Beklagten zu 1) gesprochen" hatte, war deren Schicksal durch die Stellung des Insolvenzantrags und der abgestimmten Betriebseinstellung besiegelt, so daß der Kläger "unverzüglich", spätestens innerhalb von drei Wochen, sein Fortsetzungsverlangen an die Beklagte zu 2) hätte richten müssen. Selbst wenn man erst die Verfahrenseröffnung als den entscheidenden Zeitpunkt ansehen wollte, ist dieser dem Kläger am 30.04. 1999 durch die Kündigung mitgeteilt worden, so daß er sich bis 21.05.1999 spätestens bei der Beklagte zu 2) hätte melden sein Fortsetzungsverlangen erklären müssen. Ein Fortsetzungsverlangen ist dann nicht (mehr) "unverzüglich", wenn es lediglich in einer fristgerechten Kündigungsschutzklage erklärt wird, die erst nach dem Ablauf der Drei-Wochen-Frist - hier: am 07.06.1999 - dem neuen Inhaber zugestellt wird. Der Arbeitnehmer muß vielmehr grundsätzlich persönlich bei dem neuen Betriebsinhaber vorstellig werden und die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses oder Wiedereinstellung zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer verlangen. Tut er dies nicht, sondern beschränkt er sich darauf, dem Betriebserwerber gegenüber das Fortsetzungsverlangen entweder schriftlich zu unterbreiten oder direkt in Form einer Klageerhebung kundzumachen, dann geht er das selbst zu tragende Risiko ein, daß das Schriftstück oder die Klage dem Erwerber nicht innerhalb der Drei-Wochen-Frist nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen auf dem Postwege zugeleitet oder zugestellt wird (LAG Hamm v. 11.05. 2000 - 4 Sa 1469/99, a.a.O., zust. Oetker, DZWIR 2000, 461, 463). Das Fortsetzungsverlangen ist vorliegend somit verspätet. Folglich mußte auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren, daß der Kläger zutreffend allein gegen die Beklagte zu 2) gerichtet hat, der Erfolg versagt bleiben, denn der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraus (BAG v. 27.02.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702 = ZIP 1985, 1214).

3. Nach alledem war die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG, § 9 BRAGO festzusetzen, und zwar gem. § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG für die Feststellungsantrag auf das Vierteljahreseinkommen des Klägers sowie für den Weiterbeschäftigungsantrag gem. §§ 3 ff. ZPO auf den doppelten Monatsverdienst. Die Addition der Einzelbeträge ergibt den Gesamtstreitwert der Instanzen. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können. Die Revision war nach § 72 Abs. 1 ArbGG zuzulassen.

Hinweise:

Anmerkungen und Entscheidungsbesprechungen:

Bork, ZInsO 2001, 210; Fleddermann, ZInsO 2001, 359; Hess, InVo 2001, 117; Weisemann, DZWIR 2001, 293;

siehe hierzu die bestätigende Entscheidung des BAG vom 17.01.2002 - 2 AZR 57/01 -.

Hinweise:

Anmerkung Ulrich Weisemann DZWIR 2001, 284

Vorinstanz: ArbG Dortmund, vom 31.03.2000 - Vorinstanzaktenzeichen 1 Ca 2431/99
Fundstellen
DZWIR 2001, 284
DZWiR 2001, 284
ZInsO 2001, 234