LAG München - Urteil vom 30.06.2005
2 Sa 1169/04
Normen:
BGB § 613a ; ZPO § 325 Abs. 1 ;
Vorinstanzen:
ArbG München, vom 13.08.2004 - Vorinstanzaktenzeichen 2 Sa 1169/04

Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils - Verwirkte Geltendmachung des Betriebsübergang bei Verletzung der Unterrichtungspflicht - Übergang eines Hotelschwimmbades

LAG München, Urteil vom 30.06.2005 - Aktenzeichen 2 Sa 1169/04

DRsp Nr. 2005/17985

Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils - Verwirkte Geltendmachung des Betriebsübergang bei Verletzung der Unterrichtungspflicht - Übergang eines Hotelschwimmbades

»1. Ein Feststellungsurteil hat keine Rechtskraftwirkung für sämtliche Parteien eines Rechtsstreits, sondern nur für die Parteien, zwischen denen das Rechtsverhältnis besteht.2. Die Befugnis, einen Betriebsübergang geltend zu machen, kann bei einer Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB nur dann verwirken, wenn ganz besondere Umstände vorliegen.3. Zum Übergang eines Hotelschwimmbades.«

Normenkette:

BGB § 613a ; ZPO § 325 Abs. 1 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers in Folge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser fortbesteht, außerdem über die Beschäftigung des Klägers.

Der am 07.03.1944 geborene Kläger war seit dem 16.04.1985 zunächst bei der Beklagten als Bademeister beschäftigt. Er arbeitete im Schwimmbad des Hotels A. Der Schwimmbadbereich dieses Hotels befindet sich im 22. Stockwerk und hat zwei Schwimmbecken mit den dazugehörenden technischen Einrichtungen, drei Whirlpools, drei Saunen, mehrere Dampfbäder, vier Solarien, mehrere Massageräume, zwei Fitnessräume sowie einen Kosmetikraum. Ab April 2001 wurde das Schwimmbad auf Grund eines Pachtvertrages mit der Beklagten von der Firma A. betrieben. Der Kläger schloss einen Arbeitsvertrag mit dieser GmbH, in dem unter anderem auch die Anrechnung der Dienstzeit seit 16.04.1985 geregelt war. Ende 2001 stellte die Firma A. Insolvenzantrag und kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 23.12.2001 zum 31.12.2001. Der dann bestellte Insolvenzverwalter kündigte nochmals vorsorglich mit Schreiben vom 26.02.2002 zum 31.03.2002.

Ab 01.01.2002 betrieb die Firma W. das Schwimmbad und den Wellnessbereich, und zwar auch auf Grund eines Pachtvertrages mit der Beklagten.

Mit einer zunächst gegen die Firma A. und die Firma W. gerichteten Klage vom 14.01.2002 machte der Kläger zunächst die Unwirksamkeit der Kündigung vom 23.12.2001 geltend, außerdem den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Firma W. Am 01.02.2002 erweiterte er die Klage gegen die hiesige Beklagte und ließ vortragen, falls es keinen Pachtvertrag zwischen den beiden beklagten GmbHs und der hiesigen Beklagten gebe, sei das Arbeitsverhältnis auf die hiesige Beklagte als Eigentümerin des Hotels übergegangen. Anlässlich eines Gütetermins am 13.06.2002 in dem vorangegangenen Verfahren teilte der Vertreter der Firma W. mit, dass sie am 15.05.2002 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt und den Betrieb im Mai 2002 eingestellt habe. In dem vorangegangenen Verfahren bestritt die hiesige Beklagte einen Betriebsübergang und trug vor, mangels Substantiiertheit des Vortrags des Klägers sei ihr eine weitere Stellungnahme zu dem vom Kläger behaupteten Betriebsübergang nicht möglich.

In einer Mitteilung der Geschäftsleitung der Beklagten, die vor allem für die Gäste des Schwimmbades gedacht war, heißt es, seit dem 16.05.2002 werde die Wellness-Anlage 1/2Mind & Motion+ wieder vom Hotel selbst geführt. Die vor dem 16.05.2002 vom vormaligen Pächter erworbenen Eintrittskarten würden bis 28.02.2003 anerkannt. Vor diesem Zeitpunkt abgeschlossene Jahresmitgliedschaften würden gegen Vorlage eines entsprechenden Nachweises übernommen.

In dem vorangegangenen Verfahren war Kammertermin am 18.10.2002. Mit Teilversäumnisurteil vom 08.11.2002 wurde festgestellt, dass das bis 31.12.2001 mit der Firma A. bestehende Arbeitsverhältnis mit der Firma W. fortbestehe. Die Firma Wellness & More wurde verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen. Mit Schlussurteil ebenfalls vom 08.11.2002 wurde weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Firma A. und die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 26.02.2002 nicht beendet worden sei. Über hilfsweise gestellte Anträge gegenüber der hiesigen Beklagten auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen mit ihr fortbestehe, und auf Weiterbeschäftigung wurde in dem vorangegangenen Verfahren nicht entschieden. Das Schlussurteil vom 08.11.2002 wurde dem Klägervertreter am 29.04.2003 zugestellt.

Mit seiner am 20.05.2003 eingegangenen Klage macht der Kläger im vorliegenden Verfahren das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend. Er hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe erst im März 2003 erfahren, dass die Beklagte das Schwimmbad nunmehr weiterführe. Es liege ein Betriebsübergang vor, denn die Beklagte betreibe das zuletzt von der Firma W. betriebene Schwimmbad mit sämtlichen wesentlichen materiellen Betriebsmitteln weiter. Das Personal sei von der Beklagten übernommen worden und werde für den Betrieb des Schwimmbades weiterbeschäftigt. Außerdem würden die alten Eintrittskarten weiter gelten und eine Veränderung der betrieblichen Organisation sei nicht vorgenommen worden. Die in dem vorangegangenen Verfahren ergangenen Urteile hätten keine rechtskräftige Entscheidung über den weiteren Verbleib seines Arbeitsverhältnisses zum Inhalt.

Dagegen ist die Beklagte der Auffassung, in dem vorangegangenen Verfahren sei rechtskräftig über den Verbleib des Arbeitsverhältnisses bei der Firma W. entschieden worden. Im Übrigen habe der Kläger das Recht, einen Beschäftigungsanspruch gegen sie geltend zu machen, verwirkt. Er habe schon im vorangegangenen Verfahren gewusst, dass sie das Schwimmbad wieder betreibe. Gleichwohl habe er seine Klageanträge in den vorangegangenen Verfahren nicht umgestellt. Deshalb habe sie darauf vertrauen können, er werde einen Betriebsübergang auf sie nicht mehr geltend machen. Ein solcher liege auch nicht vor, da sie den auf sie zurückgefallenen Bereich mit einer völlig neuen betrieblichen Organisation weitergeführt habe. Sie habe keine Mitarbeiter von der Firma W. übernommen. Auch habe sie den Betrieb nicht mit eigenen Mitarbeitern betrieben, sondern per Dienstleistungsvertrag an einen Dritten outgesourced. Erst nach dem Abschluss des vorangegangenen Verfahrens habe sie wieder vier Mitarbeiter fest angestellt.

Mit Endurteil vom 13.08.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage mit den Anträgen auf Feststellung, dass das zuletzt mit der Firma W. bestehende Arbeitsverhältnis ununterbrochen mit der Beklagten fortbestehe und hilfsweise auf Weiterbeschäftigung abgewiesen. Der Kläger habe das Recht, einen Betriebsübergang auf die Beklagte geltend zu machen, verwirkt. Er habe spätestens bei Schluss der mündlichen Verhandlung im vorangegangenen Verfahren am 18.10.2002 gewusst, dass sein gegen die Firma W. gerichteter Antrag ins Leere gehen würde und dass das Schwimmbad wieder von der Beklagten betrieben werde. Bis zur Klageerhebung sei dann ein Zeitraum von sechs Monaten vergangen und damit das Zeitmoment für die Wirkung erfüllt. Die Beklagte habe auch darauf vertrauen dürfen, dass sich der Kläger nicht mehr auf einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie berufen werde. Der Kläger habe trotz seiner Erkenntnisse den schon im Februar 2002 gegen sie gerichteten Hilfsantrag nicht umgestellt und auch seine Arbeitskraft nicht angeboten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses den Klägervertretern am 30.09.2004 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers vom 28.10.2004, die am 14.12.2004 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Kläger hält die Auffassung des Arbeitsgerichts für rechtsfehlerhaft. Eine Verwirkung liege nicht vor. Er habe erst Mitte März 2003 von der tatsächlichen Fortführung des Schwimmbads durch die Beklagte erfahren. Damals habe ihm seine Tochter mitgeteilt, dass sie die Mitteilung der Geschäftsleitung als Aushang gesehen habe. Aus der Insolvenz und der Betriebseinstellung der Firma W. ergebe sich keine positive Kenntnis dahingehend, dass die Beklagte den Betrieb fortgeführt und nicht wieder verpachtet habe. Er habe versucht, sich Kenntnisse über den Nachfolger der Firma W. zu verschaffen, dies sei aber wegen eines Hausverbots der Beklagten vom 23.01.2003 schwierig gewesen. Nach Verkündung des Schlussurteils vom 03.11.2002 habe er sich immer wieder in den Schwimmbad- und Wellnessbereichs des Hotels begeben und seine Arbeitsleistung angeboten. Eine Verwirkung liege auch deshalb nicht vor, weil die Beklagte ihn hätte unterrichten müssen. Tatsächlich habe sie alles unternommen, damit er von dem Rückfall des Pachtobjekts nichts erfahre.

Der Kläger stellt folgenden Antrag:

Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 13.08.2004, Az.: 13 Ca 9830/03 wird abgeändert und festgestellt, dass das zuletzt mit der Firma W. bestehende Arbeitsverhältnis ununterbrochen mit der Beklagten fortbesteht und im Falle des Obsiegens, die Beklagte verurteilt wird, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Bademeister und Mitarbeiter für den Servicebereich im Schwimmbad weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend. Der unterverpachtete Schwimmbad- und Wellnessbereich sei nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an sie zurückgefallen. Bereits mit Schriftsatz vom 18.07.2002 habe der Kläger im vorangegangenen Verfahren vorgetragen, dass sie diesen Bereich wieder übernommen habe und mit den meisten der genauer genannten Beschäftigten weiterführe. Sie habe den Rückfall des Schwimmbads nicht bestritten, sondern lediglich die Beschäftigung der Mitarbeiter des insolventen Unterpächters. Deshalb habe sie das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs verneint. Das Hausverbot habe sich nur auf die nichtöffentlichen Bereiche des Hotels erstreckt. Sie habe die zurückgefallene Pachtsache zunächst nicht mehr mit eigenen Mitarbeitern betrieben, sondern den Betrieb per Dienstleistungsvertrag an einen Dritten outgesourced. Sämtliche Dienstleistungen seien von Mitarbeitern des Herrn P. oder von freien Mitarbeitern erbracht worden. Erst nach Rechtskraft des Urteils im vorangegangenen Verfahren habe sie eigene neue Mitarbeiter, insbesondere einen Bademeister, eingestellt. Im vorangegangenen Verfahren habe sich der Kläger am 18.10.2002 dafür entschieden, die Anträge gegenüber der Firma W. aufrecht zu erhalten. Er habe auch gewusst, dass bei einer positiven Entscheidung über diesen Antrag keine Entscheidung gegenüber der jetzigen Beklagten ergehen könne. Damit habe der Kläger sein Wahlrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ausgeübt. Jedenfalls sei Verwirkung eingetreten. Sie habe nicht mehr damit rechnen müssen, dass sie mit demselben Streitgegenstand und demselben Lebenssachverhalt nochmals in Anspruch genommen werde. Eine mögliche Verletzung der Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB stehe einer Verwirkung nicht entgegen, denn eine Verletzung dieser Pflicht habe nur zur Folge, dass die Frist für die Ausübung des Wahlrechts nicht zu laufen beginne.

Außerdem stehe das rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts München im Verfahren 14 Ca 692/02 dem Anspruch des Klägers entgegen. In diesem Verfahren habe der Kläger Hilfsanträge gegen sie gerichtet, und zwar auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit ihr und auf Verurteilung zur Weiterbeschäftigung. Durch das Schlussurteil sei rechtskräftig festgestellt worden, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der damaligen Beklagten zu 2. bestanden habe. Seither seien keine neuen Tatsachen eingetreten, solche würden auch vom Kläger nicht behauptet. Die Feststellung, dass zwischen dem Kläger und einer von mehreren Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestehe, habe Rechtskraftwirkung auch für die anderen Beklagten.

Schließlich liege ein Betriebsübergang nicht vor. Der Kläger habe einen solchen Betriebsübergang auch nicht substantiiert dargelegt. So trage er nicht vor, wie der behauptete Betriebsübergang zwischen der Firma W. und ihr geschehen sein solle. Außerdem trage er nicht vor, ob es einen Betriebsübergang auf Herrn P. und dann zurück auf sie gegeben habe. Weiter sei früher ein Service-Bereich in den Wellness-Bereich eingegliedert gewesen. Dieser Service-Bereich sei nun ausgegliedert und dem F & B-Manager unterstellt. Dagegen sei der reine Wellness-Bereich dem Resident-Manager des benachbarten Hotels A. unterstellt. Wenn man zu Gunsten des Klägers vom Bestehen einer wirtschaftlich organisatorischen Einheit bei der Firma W. ausgehe, bestehe diese Einheit bei ihr jedenfalls nicht mehr. Es könne nicht rein auf die Räumlichkeit des Schwimmbades abgestellt werden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 13.12.2004 sowie der Beklagten vom 14.02.2005 und 16.06.2005 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschriften vom 24.02. und 02.06.2005. Die Akte des vorangegangenen Verfahrens 14 Ca 692/02 beim Arbeitsgericht München ist beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet, weil auf Grund des Teilversäumnisurteils in dem vorangegangenen Verfahren im Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nicht rechtskräftig festgestellt ist, dass zwischen ihnen kein Arbeitsverhältnis bestehe. Tatsächlich stellt der Rückfall des Schwimmbades und des Wellness-Bereichs auf die Beklagte als Verpächterin einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB dar. Der Kläger hat sein Recht, das Vorliegen eines Betriebsübergangs geltend zu machen, schon deshalb nicht verwirkt, weil er über das Vorliegen eines Betriebsübergangs entgegen § 613a Abs. 5 BGB nicht unterrichtet wurde. Auf Grund des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses mit ihr ist die Beklagte zur Beschäftigung (nicht Weiterbeschäftigung) des Klägers verpflichtet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist auch begründet.

1. Im Verhältnis zwischen den Parteien ist durch die Urteile im Verfahren 14 Ca 692/02 beim Arbeitsgericht München nicht rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Firma W. und damit nicht mit der Beklagten fortbestand. Nach § 325 Abs. 1 ZPO wirkt das rechtskräftige Urteil für und gegen die Parteien. Die Beklagte war zwar Partei des vorangegangenen Rechtsstreits und wurde als Beklagte zu 4. hilfsweise vom Kläger in Anspruch genommen. Gleichwohl wirkt die Feststellung in dem Teilversäumnisurteil vom 08.11.2002, dass das bis 31.12.2001 mit der Firma A. bestehende Arbeitsverhältnis ununterbrochen mit der Firma W. fortbestehe, nicht gegenüber der Beklagten. Für die Rechtskraftwirkung ist die formale Parteistellung nicht maßgeblich. Vielmehr stellte das Teilversäumnisurteil ein Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma W. fest. Die Wirkung dieses Urteils ist damit auf die Parteien beschränkt, zwischen denen nach dem Urteil das Rechtsverhältnis besteht.

Hier ist außerdem zu berücksichtigen, dass in dem vorangegangenen Verfahren bei Beibehaltung der Klageanträge eine Entscheidung in der Sache über die gegenüber der hiesigen Beklagten gestellten Anträge nicht möglich gewesen wäre. Der Kläger hat die Beklagte nur hilfsweise in Anspruch genommen, also für den Fall der Abweisung der Anträge gegenüber den ersten drei Beklagten. Eine subjektive Klagehäufung in dieser Weise ist unzulässig, denn es darf nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen eine von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (BAG vom 11.12.1997 - 8 AZR 729/96 - NZA 98, 534).

Weiter schließt das Teilversäumnisurteil einen erneuten Betriebsübergang nach dem 18.10.2002 nicht aus. Dem Kläger geht es nicht um eine rückwirkende Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis bestand. Allerdings hat die Beklagte Recht, dass es nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2002 keine Änderungen gab, aus denen sich ein Betriebsübergang auf sie herleiten ließe.

2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht mit der Beklagten fort, denn der Schwimmbadbereich des Hotels ist nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf diese übergegangen.

Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen.

In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann dagegen ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen.

Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Bei Übertragungen von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergleiderung handeln, mit der innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG vom 22.07.2004 - 8 AZR 350/03).

Bei Anwendung dieser Grundsätze hat ein (Teil)Betriebsübergang hinsichtlich des Schwimmbad- und Wellnessbereichs auf die Beklagte stattgefunden.

Dieser Bereich stellt zumindest einen Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB dar. Es kann dahinstehen, ob die Firma W. nur im Schwimmbad der Beklagten tätig war. Selbst wenn dies nicht der Fall war, stellte dieses Schwimmbad jedenfalls einen übertragungsfähigen, selbstständigen und organisatorisch abgrenzbaren Teilbereich und damit einen Betriebsteil dar. Die in dem Schwimmbad tätigen Arbeitnehmer waren dem Betrieb oder Betriebsteil fest zugeordnet. Es gab eine Arbeitsorganisation mit dem Ziel, das Schwimmbad und den Wellness-Bereich des Hotels zu führen.

Eine Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der oben genannten Aspekte ergibt, dass dieser Betrieb bzw. Betriebsteil auf die Beklagte übergegangen ist. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass sie keine Mitarbeiter der Firma W. übernahm. Beim Betreiben eines Schwimmbades handelt es sich nämlich nicht um eine betriebsmittelarme Dienstleistung, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, sondern um einen Betrieb, bei dem den materiellen Betriebsmitteln eine größere Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zukommt als der menschlichen Arbeitskraft. Es gibt zwar sicherlich Gäste, die ein Schwimmbad mit Wellness-Bereich wegen eines netten Bademeisters oder eines guten Masseurs besuchen. Bei den meisten Gästen stehen aber sicherlich das Schwimmbad selbst und die dazugehörenden Einrichtungen im Vordergrund. Dies gilt beim Schwimmbad der Beklagten wegen seiner besonderen Lage und Atmosphäre noch verstärkt. Wenn ein Betriebsübergang bereits auf Grund anderer Kriterien feststeht, ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer Rechtsfolge und nicht zwingende Voraussetzung eines Betriebsübergangs. Die Nichtübernahme von Personal kann grundsätzlich nur bei betriebsmittelarmen Betrieben einen Betriebsübergang ausschließen (BAG aaO).

Die Identität der wirtschaftlichen Einheit des Schwimmbad- und Wellnessbereichs wurde nach der Übernahme der Führung durch die Beklagte am 16.05.2002 gewahrt. Der Rückfall der Pachtsache hat zunächst dazu geführt, dass die Beklagte die Räume des Schwimmbads übernahm. Diese Immobilie stellt das wesentliche Betriebsmittel dar. Schon im Hinblick auf ihren Wert kann dahinstehen, ob die Beklagte einige bewegliche Gegenstände (Liegen, Stühle etc.) nicht übernommen hat, was zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist. Solche Gegenstände können leicht wieder beschafft werden und sind damit für die Identität der wirtschaftlichen Einheit nur von untergeordneter Bedeutung.

Der Betriebszweck hat sich nach dem 16.05.2002 nicht geändert, er besteht weiter im Betreiben eines Schwimmbades mit Wellness-Bereich. Die behauptete vermehrte Nutzung für größere private Veranstaltungen stellt keine Änderung des Betriebszweckes dar. Auch wenn dadurch neue Gäste gewonnen werden, ist doch der wesentliche Benutzerkreis des Schwimmbades unverändert geblieben. Dies sind Hotelgäste, Bewohner des Appartmenthauses und einzelzahlende Gäste.

Die von der Beklagten behaupteten organisatorischen Änderungen stehen einem Betriebsübergang nicht entgegen. Nach dem Sachvortrag der Beklagten wurde der zuvor in den Wellness-Bereich eingegliederte Service-Bereich ausgegliedert und nicht mehr dem SPA-Manager, sonder dem F + B-Manager unterstellt, außerdem der reine Wellness-Bereich dem Resident-Manager des Hotels A. Diese Änderungen sind für den Betrieb des Schwimmbades nicht von wesentlicher Bedeutung. Die Neuordnung von innerbetrieblichen Zuständigkeiten bedeutet keinen Verlust der wirtschaftlichen Identität des Schwimmbades. Für die Benutzer des Schwimmbades sind solche Änderungen unerheblich.

Dies gilt in ähnlicher Weise für den behaupteten Dienstleistungsvertrag mit Herrn P. Wie ausgeführt ist das Schwimmbad durch die materiellen Betriebsmittel geprägt. Damit kommt der Nichtübernahme von Personal keine entscheidende Bedeutung zu. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass das im Schwimmbad und Wellness-Bereich eingesetzte Personal über besondere Spezialkenntnisse verfügen muss, die als prägend angesehen werden können. Schließlich kann nicht von einer grundsätzlichen Unternehmerentscheidung ausgegangen werden, keine eigenen Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass sie nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils in vorangegangenen Verfahren eigene neue Mitarbeiter für den Schwimmbad- und Wellness-Bereich, insbesondere einen Bademeister, eingestellt hat. Die anfängliche Nichtbeschäftigung von Arbeitnehmern beruhte also offensichtlich auch auf den Rechtsstreitigkeiten über einen Betriebsübergang.

Einem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass der Kläger nicht näher vorträgt, wie der Übergang von der Firma W. auf die Beklagte erfolgte und ob ein Übergang auf Herr P. dazwischengeschaltet war. Der Kläger war auch nicht gehalten, Einzelheiten zum Rechtsgeschäft zwischen der Firma W. und der Beklagten vorzutragen. Die Beklagte führt selbst aus, dass das verpachtete Schwimmbad wieder auf sie zurückfiel. Die Rückgabe eines verpachteten Betriebes oder Betriebsteils an den Verpächter kann nämlich einen Betriebsübergang darstellen. Der Rückfall des verpachteten Gegenstandes beruht auf dem Pachtvertrag, so dass das notwendige Rechtsgeschäft vorliegt. Allerdings setzt der Betriebsübergang die tatsächliche Weiterführung des Betriebes durch den Verpächter voraus (BAG vom 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 - NZA 99, 704). Die Weiterführung des Schwimmbades durch die Beklagte ist schon durch die Mitteilung der Geschäftsleitung an die Gäste des Schwimmbades dokumentiert und einer Führung durch die Beklagte steht aus den o. g. Gründen auch der behauptete Dienstleistungsvertrag mit Herrn P. nicht entgegen. Ein Dienstleistungsvertrag verpflichtet den Dienstleister zur Erbringung einzelner Dienstleistungen, bezieht sich aber jedenfalls ohne besonderen Sachvortrag der Beklagten nicht auf die Führung des gesamten Betriebes oder Betriebsteiles. Damit unterscheidet er sich von einem Pachtvertrag.

3. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten, der Kläger habe die Befugnis, einen Betriebsübergang auf die Beklagte geltend zu machen, verwirkt, nicht.

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG vom 22.07.2004 aaO).

Hier bestehen schon Zweifel, ob das Zeitmoment erfüllt ist. Aus der im Gütetermin am 13.06.2002 mitgeteilten Tatsache, dass die Firma W. Insolvenzantrag gestellt und den Betrieb eingestellt habe, konnte der Kläger keine positive Kenntnis dahingehend erlangen, dass die Beklagte nun den Betrieb fortführt und nicht wieder verpachtet. Die Beklagte beruft sich auf eine Verwirkung und muss damit die Umstände darlegen beweisen, aus denen sich ein treuwidriges Verhalten des Klägers ergeben soll. Aus dem schriftsätzlichen Sachvortrag des Klägers in dem vorangegangenen Verfahren kann ein solches treuwidriges Verhalten nicht abgeleitet werden, denn allein schon auf Grund der gegen vier Beklagte gerichteten Anträge war erkennbar, dass der Kläger keine sichere Kenntnis über einen Betriebsübergang hatte.

Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment. Nach dem Sachvortrag der Beklagten hat diese nach Rechtskraft des Schlussurteils im Verfahren 14 Ca 692/02 einen Bademeister eingestellt, also Dispositionen getroffen. Dieses Urteil wurde am 29. bzw. 30.04.2003 zugestellt und damit erst am 31.05.2003 rechtskräftig. Bereits kurz danach, nämlich am 04.06.2003 wurde der Beklagten die Klage im vorliegenden Verfahren zugestellt. Ohne genauen Sachvortrag, wann Personal eingestellt wurde, ist also davon auszugehen, dass dies erst nach der Klageerhebung im vorliegenden Verfahren war.

Schließlich wäre ein eventuelles Vertrauen der Beklagten schon deshalb nicht schutzwürdig, weil die ab 01.04.2002 geltende Unterrichtungspflicht gem. § 613a Abs. 5 BGB verletzt wurde. Danach war der bisherige Arbeitgeber oder die Beklagte verpflichtet, den Kläger vor dem Betriebsübergang über die gesetzlich geregelten Punkte zu unterrichten. Bei einer Verletzung dieser Unterrichtungspflicht ist ein Vertrauen darauf, der Arbeitnehmer werde einen Betriebsübergang nicht mehr geltend machen, nur beim Vorliegen besonderer Umstände und erst relativ lange Zeit nach der sicheren Kenntnis des Arbeitnehmers vom Betriebsübergang schützenswert. Daran fehlt es hier.

4. Der Antrag auf Beschäftigung ist zulässig und begründet.

Er ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger war bis März 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Über seine arbeitsvertraglichen Bedingungen für seine Beschäftigung im Schwimmbad der Beklagten besteht kein Streit. Nur zur Klarstellung wurde das erkennbare Klageziel des Klägers im Tenor des Urteils geringfügig umformuliert. Der Kläger macht auch erkennbar keinen Anspruch auf vorübergehende Weiterbeschäftigung nach einer Kündigung geltend, sondern einen Anspruch auf Beschäftigung im ungekündigten Arbeitsverhältnis.

Die Beschäftigungspflicht der Beklagten ergibt sich aus dem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses.

III.

Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte wegen ihres Unterliegens die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV.

Dieses Urteil ist für den Kläger unanfechtbar, denn er ist nicht beschwert. Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Vorinstanz: ArbG München, vom 13.08.2004 - Vorinstanzaktenzeichen 2 Sa 1169/04