Gründe:

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) unterhält eine Vertretung. Die zunächst daneben unterhaltene anderweitige Vertretung wurde zum 1. Juli 1981 auf eine andere Gesellschaft übertragen.

Im Jahr 1971 war das Kapital der Klägerin aus freien Rücklagen von 750.000 DM auf 1.400.000 DM erhöht worden. An dem erhöhten Stammkapital war die Klägerin selbst mit einem eigenen Geschäftsanteil, der an der Kapitalerhöhung teilgenommen hatte, mit einem Nennwert von 254.460 DM beteiligt. In den Bilanzen der Klägerin zum 31. Dezember 1978 bis 31. Dezember 1980 war der eigene Geschäftsanteil mit 45.400 DM aktiviert. Im Hinblick auf die Ausgliederung der anderweitigen Vertretung beschloß die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 8. August 1980, das Stammkapital unter Beachtung des § 58 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) von 1.400.000 DM auf 700.000 DM mit dem Ziel teilweiser Rückzahlung der Stammeinlagen herabzusetzen. Zur Durchführung der Herabsetzung bestimmte der Beschluß:

zurückgezahlt, und zwar an die ... (Klägerin) 127.230,-- DM ...

b) Gleichzeitig wird der auf den eigenen Geschäftsanteil der ... (Klägerin) entfallende Herabsetzungsanteil von 127.230,-- DM auf die übrigen Gesellschafter wie folgt aufgeteilt und ausgezahlt:

Gleichzeitig fügte die Gesellschafterversammlung in die Satzung der Klägerin eine Bestimmung ein, wonach die Einziehung von eigenen Geschäftsanteilen der Gesellschaft zulässig war.

Der Gesellschafterbeschluß wurde am 23. September 1981 in das Handelsregister eingetragen. Die Stammeinlagen wurden dem Beschluß entsprechend zurückgewährt.

Am 5. November 1981 beschloß die Gesellschafterversammlung der Klägerin die Einziehung des eigenen Geschäftsanteils unter Beibehaltung des Stammkapitals von 700.000 DM. In der Bilanz vom 31. Dezember 1981 wurde das Stammkapital mit 700.000 DM und der eigene Geschäftsanteil mit 0 DM ausgewiesen.

Aufgrund einer Außenprüfung erhöhte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) die Körperschaftsteuer für 1981 um 25.537 DM und stellte das verwendbare Eigenkapital zum 31. Dezember 1981 wie folgt fest:

EK 02 461 DM

EK 03 16.380 DM

EK 04 81.830 DM.

Aufgrund der Auszahlung des auf die eigenen Anteile entfallenden Betrages der Kapitalherabsetzung minderte das FA zum 31. Dezember 1982 das EK 04 um 81.830 DM auf 0 DM. Beim EK 02 erfaßte es einen negativen Betrag in Höhe der restlichen Ausschüttung von 45.400 DM (127.230 DM ./. 81.830 DM) und der hierauf entfallenden Körperschaftsteuererhöhung von 25.537 DM (9/16 von 45.400 DM). Unter Berücksichtigung einer Rundungsdifferenz von 9 DM im EK 02 stellte das FA die Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals zum 31. Dezember 1982 dementsprechend wie folgt fest:

EK 02 ./. 70.467 DM

EK 03 16.380 DM

EK 04 0 DM.

Der Einspruch der Klägerin gegen den Körperschaftsteuerbescheid 1981 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) zum 31. Dezember 1982 blieb erfolglos. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage in Sachen Körperschaftsteuer 1981 statt. Ferner änderte es den vEK-Bescheid und stellte das EK 02 mit 470 DM und das EK 04 mit ./. 45.400 DM fest.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), §§ 28 Abs. 3, 35, 41 Abs. 1, 47 KStG und §§ 171 Abs. 10, 182 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977).

Das FA beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Klagen als unbegründet abzuweisen.

Die Klägerin hat keinen Antrag gestellt.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

A. Körperschaftsteuerbescheid 1981

1. Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob die Körperschaftsteuer 1981 mit 29.067 DM (so: das FG) oder mit 54.604 DM (so: das FA) oder mit einem Zwischenbetrag festzusetzen ist. Dazu ist von dem angefochtenen Körperschaftsteuerbescheid 1981 vom 16. Juni 1986 auszugehen. Danach beruht der streitige Differenzbetrag in Höhe von 25.537 DM auf der Herstellung der Ausschüttungsbelastung (Erhöhungsbetrag) in Höhe von 9/16 von 45.400 DM = 25.537 DM, wobei das FA das EK 02 als verwendet ansieht. Entsprechend ist vorrangig über die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Ausschüttungsbelastung zu Recht hergestellt wurde und ob - bejahendenfalls - das EK 02 als verwendet gilt. Der erkennende Senat bejaht die erste Frage. Die zweite Frage kann er dagegen nicht abschließend beurteilen.

2. Beschließt eine GmbH, die eigene Anteile an sich selbst hält (§ 33 Abs. 2 GmbHG), eine Kapitalherabsetzung sowie die Rückgewähr des durch die Herabsetzung freigewordenen Kapitals an die Gesellschafter, so erzielen die Gesellschafter - vorbehaltlich des im Streitfall nicht einschlägigen § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG - eine Einnahme i. S. des § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG, soweit sie wesentlich an der GmbH beteiligt sind, die Beteiligung im Privatvermögen halten und die Kapitalrückzahlung auf die von den Gesellschaftern persönlich gehaltenen Anteile entfällt. Soweit jedoch die Kapitalrückzahlung auf die von der GmbH gehaltenen eigenen Anteile entfällt, erzielen die Gesellschafter einen sonstigen Bezug aus ihrer Beteiligung an der GmbH i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Soweit das FG seine davon abweichende Rechtsauffassung damit begründet hat, im Falle der Rückzahlung sei das Stammkapital ohne Rücksicht auf die eigenen Anteile an der Gesellschaft auszukehren, hat es die entscheidende Rechtsfrage nur verkürzt angesprochen.

Grundsätzlich löst die Kapitalherabsetzung für sich genommen noch keine Kapitalrückzahlung aus. Über die Verwendung des durch die Kapitalherabsetzung frei werdenden Kapitals ist vielmehr von den Gesellschaftern gesondert zu beschließen. Sie können das frei werdende Kapital den Rücklagen zuführen oder z. B. zum Ausgleich eines Verlustes verwenden. Sie können es auch insgesamt an sich auskehren. Daneben sind gemischte Verwendungsformen denkbar. So können die Gesellschafter das frei gewordene Kapital nur teilweise im Vermögen der Gesellschaft belassenund im übrigen an sich auskehren. Sie können es auch zunächst den Rücklagen zuführen und erst später ausschütten. So gesehen konnten die Gesellschafter am 8. August 1980 sehr wohl beschließen, den auf die eigenen Anteile der Klägerin entfallenden Betrag in Höhe von 127.230 DM im ungebundenen Gesellschaftsvermögen zu belassen. Wenn die Gesellschafter dennoch beschlossen, auch den Betrag von 127.230 DM an sich auszukehren, so ist aus der Sicht der Gesellschafter auf diesen Betrag weder § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG noch § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG anzuwenden. Die Gesellschafter erzielten vielmehr Beteiligungserträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Für die Klägerin stellt sich die Auskehrung als eine andere Ausschüttung i. S. des § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG dar. Gliederungsrechtlich scheidet der Betrag von 127.230 DM aus dem Stammkapital aus, ohne deshalb in das Einkommen der Klägerin einzugehen. Er ist dem nicht mit Körperschaftsteuer belasteten verwendbaren Eigenkapital (EK 04) zuzuordnen. Die sich logisch erst anschließende Auskehrung an die Gesellschafter löst nach allgemeinen Grundsätzen die Herstellung der Ausschüttungsbelastung aus (§ 27 Abs. 1 KStG 1977).

3. Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG, an die der erkennende Senat gebunden ist (§ 118 Abs. 2 FGO), betrug die auf die eigenen Anteile der Klägerin entfallende Kapitalrückgewähr 127.230 DM. Da dieser Betrag an die Gesellschafter ausbezahlt wurde, ist die Ausschüttungsbelastung für den Veranlagungszeitraum herzustellen, in dem das Wirtschaftsjahr endete, in dem die Ausschüttung vorgenommen wurde. Nach nunmehr ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 9. Dezember 1987 I R 260/83 , BFHE 151, 560, BStBl II 1988, 460) wird die Ausschüttung in dem Wirtschaftsjahr vorgenommen, in dem der entsprechende Betrag bei der GmbH abfließt. Dies ist im Streitfall das Wirtschaftsjahr, in dem der Betrag in Höhe von 127.230 DM zivilrechtlich in eine Darlehensforderung der Gesellschafter umgewandelt wurde (vgl. BFH-Beschluß vom 5. Juli 1990 I B 38/90 , BFH/NV 1991, 121). Das FG hat den genaün Zeitpunkt der Umwandlung in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt. Davon hängt es jedoch ab, ob die Ausschüttungsbelastung für das Streitjahr 1981 herzustellen ist. Das FG wird die fehlende Feststellung im zweiten Rechtszug nachholen müssen.

4. Die Einziehung der eigenen Anteile löste dagegen keine Herstellung der Ausschüttungsbelastung i. S. des § 27 Abs. 1 KStG aus. Dies gilt unabhängig davon, welcher Buchwert den eigenen Anteilen unmittelbar vor ihrer Einziehung beizumessen war. Selbst wenn man unterstellt, daß die eigenen Anteile mit den Anschaffungskosten zu aktivieren waren, so ist entscheidend, daß die Einziehung unentgeltlich vollzogen wurde. Sie bedeutete zwar einen Verlust an verwendbarem Eigenkapital, war jedoch keine Zuwendung eines Vermögensvorteils an die verbleibenden Gesellschafter, der bei diesen zu den Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nrn. 1 oder 2 EStG gehört. Es fehlt an einem Kapitalabfluß i. S. des BFH-Urteils in BFHE 151, 560, BStBl II 1988, 460. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung darüber, wie der Verlust an verwendbarem Eigenkapital gliederungsrechtlich abzusetzen ist.

5. Das FA hat allerdings nur eine Ausschüttung in Höhe von 45.400 DM (statt 127.230 DM) angenommen und den Differenzbetrag mit dem EK 04 verrechnet. Die Ausschüttung hat es mit dem EK 02 zum 31. Dezember 1981 verrechnet. Die Verrechnung wäre als solche zutreffend, wenn die Ausschüttung in 1981 bei der Klägerin abgeflossen sein sollte, die Klägerin den Antrag gemäß § 54 Abs. 7 KStG 1884 gestellt und die Verwendung des EK 02 dem § 28 Abs. 2 KStG entsprochen haben sollte. Zu den beiden ersten Fragen hat das FG - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Zu der letzten Frage ist auf folgendes hinzuweisen:

Sollte die Verrechnung mit dem verwendbaren Eigenkapital zum 31. Dezember 1981 dem § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG i. V. m. § 54 Abs. 7 KStG 1984 entsprechen, so ist von den zum 31. Dezember 1981 bestandskräftig festgestellten Teilbeträgen des vEK auszugehen. Wegen § 28 Abs. 2 KStG ist die Ausschüttung in Höhe von 127.230 DM (zuzüglich etwaiger anderer Ausschüttungen) vorrangig mit dem EK 56 und erst anschließend mit dem EK 02, dem EK 03 und letztlich mit dem EK 04 zu verrechnen. Möglicherweise wird sich aus dieser Berechnung der Ausschüttungsbelastung eine höhere Körperschaftsteuer 1981 als die in dem angefochtenen Bescheid festgesetzte ergeben. In diesem Fall ist das Verböserungsverbot des § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO zu beachten. Die aus diesem Grunde nicht mehr zu erhebende Körperschaftsteuer ist dem EK 02 zuzuordnen.

6. Sollte das FG im zweiten Rechtszug zu dem Ergebnis kommen, daß für 1981 die Ausschüttungsbelastung zu Unrecht hergestellt wurde oder sollte sich durch die Verwendungsfiktion eine Steuerminderung ergeben, dann muß es unter dem Gesichtspunkt der Saldierung bis zur Höhe der festgesetzten Körperschaftsteuer prüfen, ob die tarifliche Körperschaftsteuer 1981 höher hätte angesetzt werden müssen. Dazu bemerkt der erkennende Senat folgendes:

a) Im Schrifttum ist die Frage umstritten, wie der Erwerb eigener Anteile durch eine GmbH ertragsteuerlich zu beurteilen ist, wenn die GmbH die eigenen Anteile weder zur Einziehung noch zur unmittelbaren Weiterveräußerung erwirbt (vgl. Schmidt, Einkommensteuergesetz, 19 d; Loos, Der Betrieb - DB - 1964, 310; Thiel, Die steuerliche Behandlung eigener Anteile von Kapitalgesellschaften, Heidelberg 1967, S. 34 ff.; Schmedemann, Die steuerliche Behandlung der Rücknahme und Wiederausgabe eigener GmbH-Anteile, Köln 1973, S. 78 ff.; Brandenburg, DB 1974, 2317; Wassermeyer, in: Kirchhof / Söhn, Einkommensteuergesetz, § 20 Rdnr. C 40 und 77; Roth, GmbHG, 2. Aufl. 1987, § 33 Anm. 3.2; Breuninger, Deutsche Steuer-Zeitung / Ausgabe A - DStZ / A - 1991, 420, m. w. N.). Auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist diese Frage noch nicht abschließend geklärt (vgl. BFH-Urteile vom 16. Februar 1954 I 13/53 U, BFHE 58, 759, BStBl III 1954, 201; vom 22. April 1960 III 451/58 U, BFHE 71, 304, BStBl III 1960, 364; vom 28. Oktober 1964 IV 208/64 U, BFHE 81, 166, BStBl III 1965, 59; vom 5. Juni 1970 III R 33/68 , BFHE 99, 389, BStBl II 1970, 658; vom 20. Oktober 1972 III R 5/72 , BFHE 107, 390, BStBl II 1973, 104; vom 22. November 1974 III R 57/73 , BFHE 114, 373, BStBl II 1975, 225; vom 27. März 1979 VIII R 95/76 , BFHE 128, 44, BStBl II 1979, 553; vom 18. April 1989 VIII R 329/84 , BFH/NV 1990, 27; vom 2. August 1989 I R 53/85 , BFHE 158, 452, BStBl II 1990, 222; vom 30. Mai 1990 I R 41/87 , BFHE 161, 87, BStBl II 1991, 588). Der Streitfall macht indes eine Entscheidung über die Rechtsfrage nicht erforderlich.

b) Geht man davon aus, daß die eigenen Anteile nur ein aktiver Korrekturposten zum Eigenkapital sind, so hätte die Klägerin die eigenen Anteile von Anfang an mit 0 DM bewerten müssen. Sie hätte zum 31. Dezember 1981 ihre Steuerbilanz berichtigen und die eigenen Anteile ausbuchen müssen. Die Berichtigung hätte jedoch nicht gewinnmindernd vorgenommen werden dürfen, weil die ursprüngliche Kaufpreiszahlung verdeckte Gewinnausschüttung gewesen wäre und deshalb - steuerlich gesehen - erfolgsneutral hätte behandelt werden müssen. Die Einziehung der eigenen Anteile wäre ertragsteuerlich irrelevant.

c) Folgt man dagegen der Auffassung, wonach der Erwerb eigener Anteile wie der Erwerb eines Vermögensgegenstandes (Wirtschaftsgutes) zu behandeln ist, dann hätte die Klägerin die eigenen Anteile bis zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1980 zutreffend bewertet. Sie hätte die Anteile zumindest aufgrund ihrer Einziehung ausbuchen müssen. Dies hätte jedoch die Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ausgelöst, weil die Einziehung durch das Gesellschaftsverhältnis zu den übrigen Gesellschaftern veranlaßt war. Aufgrund des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG hätte sich die Ausbuchung der Anteile auch

d) Die Behandlung der Kapitalrückgewähr in Höhe von 127.230 DM als andere Ausschüttung i. S. des § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG bedeutet nicht, daß der Betrag auch als Einnahme der Klägerin erfolgswirksam zu erfassen sei. Dies folgt aus der Überlegung, daß eine GmbH, die eigene Anteile hält, Verluste erleiden kann. Ein entsprechender Verlust kann sich aber nicht doppelt auf Verlust und zusätzlich als Teilwertabschreibung auf die eigenen Anteile. Entsprechend kann auch eine Kapitalherabsetzung, die in die Rücklagen eingestellt wird, nicht erfolgswirksam erfaßt werden, wenn die Gesellschaft eigene Anteile an sich selbst hält. Es handelt sich vielmehr nur um die Umwandlung von Stammkapital in ungebundenes Kapital. Eine solche Umwandlung vollzieht sich immer erfolgsneutral (vgl. Urteil des Reichsfinanzhofs - RFH - vom 16. Oktober 1934 I A 268/33, RFHE 37, 73, RStBl 1935, 139). Dies gilt auch dann, wenn der Buchwert der eigenen Anteile niedriger ist als der in die Rücklagen eingestellte Kapitalherabsetzungsbetrag.

B. vEK-Bescheid zum 31. Dezember 1982

1. Die Revision des FA ist nicht wegen fehlender Beschwer durch die Vorentscheidung insoweit unzulässig, als mit ihr die Feststellung eines negativen EK 04 durch das FG angegriffen wird. Zwar sind nach § 47 Abs. 1 KStG nicht das verwendbare Eigenkapital insgesamt, sondern nur seine nach § 30 KStG ermittelten Teilbeträge sowie der für Ausschüttungen verwendbare Teil des Nennkapitals i. S. des § 29 Abs. 3 KStG festzustellen. Dennoch müssen stets die Auswirkungen der Änderung eines bestimmten Teilbetrages auf die übrigen Teilbeträge bedacht werden. Für eine Beschwer des FA reicht es deshalb aus, wenn als Folge einer durch das FG geänderten Feststellung die Stumme der festgestellten Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals nicht mehr mit dem verwendbaren Eigenkapital lt. Steuerbilanz übereinstimmt. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, ohne daß der Senat die zutreffenden Teilbeträge abschließend ermitteln könnte.

2. Die zum 31. Dezember 1982 festzustellenden Teilbeträge des vEK sind zum einen aus der durch Bescheid nach § 47 KStG bindend festgestellten Gliederung des vEK zum 31. Dezember 1981 abzuleiten (BFH-Urteil vom 23. Oktober 1991 I R 97/89 , BFHE 165, 537, BStBl II 1992, 154). Zum anderen ist das zu versteuernde Einkommen 1982 als Zugang zum vEK der entsprechenden fingierten Feststellung im Körperschaftsteuerbescheid zu entnehmen (§ 182 Abs. 1 AO 1977). Daneben ist in dem vEK-Bescheid zum 31. Dezember 1982 nur noch über die nicht mit Körperschaftsteuer belasteten Zugänge zum vEK, über die Abgänge aus demselben sowie über den Ansatz evtl. Korrekturbeträge wegen des Abweichens von dem vEK lt. Steuerbilanz zum 31. Dezember 1982 zu entscheiden (vgl. BFH in BFHE 165, 537, BStBl II 1992, 154).

3. Hiervon ausgehend widerspricht die vorrangige Verrechnung des Abganges der 127.230 DM mit dem EK 04 dem § 28 Abs. 2 KStG. Der Abgang ist vorrangig mit dem EK 56 und anschließend mit dem EK 02, dem EK 03 und erst zuletzt mit dem EK 04 zu verrechnen. Insoweit gelten die Ausführungen unter II. A. 4 entsprechend.

Das FA beruft sich für seine abweichende Auffassung zu Unrecht auf Abschn. 82 Abs. 2 der Körperschaftsteuer-Richtlinien (KStR) 1990. Einerseits ergibt sich aus der Verwaltungsanweisung nicht, daß eine sonstige Leistung i. S. des § 41 KStG abweichend von § 28 Abs. 2 KStG vorrangig mit dem EK 04 zu verrechnen ist. Zum anderen stellt sich das in der Verwaltungsanweisung geregelte Konkurrenzproblem nur dann, wenn im konkreten Einzelfall bei der Körperschaft eine sonstige Leistung festzustellen ist, die bei dem Empfänger Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG auslöst. Im Streitfall fehlt es an beiden Voraussetzungen. Der Abgang der 127.300 DM beruht auf einer anderen Ausschüttung i. S. des § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG. Bei den Empfängern findet § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG auch deshalb keine Anwendung, weil zum 31. Dezember 1981 kein verwendbares Eigenkapital i. S. der §§ 29, 47 Abs. 1 Nr. 2 KStG bestand, welches mit dem Abgang verrechnet werden könnte.

4. Es besteht auch keine Veranlassung, zum 31. Dezember 1982 einen Korrekturbetrag im EK 02 anzusetzen. Dazu läßt der Senat dahinstehen, ob er der Regelung in Abschn. 83 Abs. 4 Satz 1 KStR 1990 zustimmt, wonach der Buchwert eingezogener eigener Anteile vom EK 04 abzusetzen ist, oder ob nicht richtigerweise der Abgang mit dem EK 02 zu verrechnen ist. Im Streitfall ist entscheidend, daß die eigenen Anteile im Wirtschaftsjahr 1981 eingezogen wurden. Über die Verrechnung war im vEK-Bescheid zum 31. Dezember 1981 zu entscheiden. Die dort getroffene Entscheidung ist bestandskräftig. Sie kann im vEK-Bescheid zum 31. Dezember 1982 nicht mehr korrigiert werden, weil insoweit das verwendbare Eigenkapital lt. Gliederungsrechnung von dem verwendbaren Eigenkapital lt. Steuerbilanz nicht abweicht (vgl. BFH in BFHE 165, 537, BStBl II 1992, 154).

C. Das FG ist von einer anderen Rechtsauffassung ausgegangen. Deshalb kann seine Entscheidung keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Es ist in tatsächlicher Hinsicht zu klären, wann der Betrag von 127.230 DM an die Gesellschafter ausgekehrt wurde und ob die Klägerin einen Antrag nach § 54 Abs. 7 KStG 1984 stellte. Beide Fragen sind für die Entscheidung über die Klage sowohl gegen den Körperschaftsteuerbescheid 1981 als auch gegen den vEK-Bescheid zum 31. Dezember 1982 entscheidungserheblich. Die tatsächlichen Feststellungen nachzuholen ist die Aufgabe des FG. Zu diesem Zweck war die Vorentscheidung aufzuheben. Die Sache war an das FG zurückzuverweisen.