LAG Hamm - Urteil vom 18.02.1992
2 (15) Sa 1665/90
Normen:
BetrVG §§ 1, 4 ; BGB § 613a Abs. 1 ; Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes in Nordrhein-Westfalen vom 27.4.1990 §§ 2, 3; RTV-Bau § 1 Abs. 2 Abschnitt 6; TVG § 4 Abs. 3 ;
Fundstellen:
ARST 1992, 177
DB 1992, 2198
LAGE § 4 TVG Geltungsbereich Nr. 4
Vorinstanzen:
ArbG Bocholt - 3 Ca 1332/90 - 25.10.90,

Tarifvertrag: Geltungsbereich - Einheitlichkeit des Betriebes

LAG Hamm, Urteil vom 18.02.1992 - Aktenzeichen 2 (15) Sa 1665/90

DRsp Nr. 2001/14523

Tarifvertrag: Geltungsbereich - Einheitlichkeit des Betriebes

1. Verfolgen zwei rechtlich selbständige Unternehmen verschiedene arbeitstechnische Zwecke im Rahmen einer Organisationseinheit, so sind deren Arbeitnehmer Teil der Belegschaft eines Betriebes. 2. Diese Ausformung des Betriebsbegriffes gilt im Grundsatz auch für das Tarifvertragsrecht, wenn die verschiedenen arbeitstechnischen Zwecke in einem funktionellen Zusammenhang stehen. 3. Ein Arbeitgeber ist regelmäßig nicht verpflichtet, aus Gründen seiner arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer gegen die Ablehnung des Antrags auf Wintergeld Rechtsmittel einzulegen.

Normenkette:

BetrVG §§ 1, 4 ; BGB § 613a Abs. 1 ; Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes in Nordrhein-Westfalen vom 27.4.1990 §§ 2, 3; RTV-Bau § 1 Abs. 2 Abschnitt 6; TVG § 4 Abs. 3 ;

Tatbestand:

Der schwerbehinderte Kläger verlangt von dem Beklagten für März 1990 die Auszahlung von Wintergeld und für die Zeit Februar 1990 bis September 1990 die Nachzahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem von dem Beklagten gezahlten Stundenlohn in Höhe von 17,70 DM brutto und den höheren Stundenlöhnen der Berufsgruppe M III der Lohntarifverträge des Baugewerbes in Nordrhein-Westfalen.

Der am 05.02.1935 geborene Kläger hat mit Erfolg die Berufskraftfahrerprüfung und die Prüfung als Baumaschinist abgelegt. Im Jahre 1976 trat er als Kraftfahrer in die Dienste der Firma J S ein. In dem von dem Vater des jetzigen Firmeninhabers geleiteten Unternehmen wurde schon damals mit einem Spülbagger Sand gewonnen, der gewonnene Sand mit eigenen LKW's zu Baustellen gefahren, wo der Sand bei Erdbewegungsarbeiten eingebaut wurde. Der Betrieb wurde zum 01.07.1978 von der G S.-GmbH übernommen. Zum 01.04.1984 wurde die S. Tief- und Straßenbau GmbH gegründet, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagteninhaber war (Handelsregister Amtsgericht G, Abteilung B Nr. 552 = Anlage zum Schriftsatz v. 17.10.1990 = Bl. 65 f. der beigezogenen Akte 2 (15) Sa 1640/90). Gegenstand des Unternehmens war die Ausführung von Tief- und Straßenbauarbeiten aller Art sowie die damit im Zusammenhang stehenden artverwandten Tätigkeiten. Zum 01.01.1988 fusionierten die G S.-GmbH und die S. Tief- und Straßenbau GmbH aufgrund eines Verschmelzungsvertrages vom 30.08.1988 in der Weise, dass die G S.-GmbH von der S. Tief- und Straßenbau GmbH aufgenommen wurde. Durch Gesellschafterbeschluss vom 17.07.1990 ist die Firma in "S.-GmbH" und der Gegenstand in "Ausführung von Erdbewegungen aller Art sowie die damit im Zusammenhang stehenden artverwandten Tätigkeiten" abgeändert worden. Zuvor war bereits Ende 1989 die werbende Tätigkeit im Bereich des Straßenbaus eingestellt und der Betriebsleiter Meister R zum 31.12.1989 entlassen worden. Mit einer auf den 01.02.1990 datierten Vereinbarung verkaufte die S. Tief- und Straßenbau GmbH ihre drei LKW's und Hänger, sogenannte Schüttgutzüge, unter Verrechnung mit einem Gesellschafterdarlehen an die Beklagte (Anlage zum Schriftsatz vom 14.09.1990 (Bl. 41 d. Beiakte = Bl. 15 d. Hauptakte). Dabei handelte einerseits G. S. als alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der S. Tief- und Straßenbau GmbH und andererseits unter der Einzelfirma der Beklagten. Am 20.02.1990 meldete der Beklagteninhaber bei der Stadt G die Neuerrichtung bzw. die Übernahme eines selbständigen Betriebes für die Tätigkeit "Transporte" an (Bl. 16 d. Hauptakte = Bl. 40 d. Beiakte). Ziel der vom Beklagteninhaber verfolgten Umstrukturierung war erklärtermaßen die rechtliche Abspaltung aller Transportaktivitäten. Der Sitz der Verwaltung aller vom Beklagteninhaber beherrschten Unternehmen blieb - ebenso wie der Telefonanschluss - unverändert, das Büro in dem Privatwohnhaus H G. Die im Büro anfallenden Arbeiten verrichteten der Beklagteninhaber und seine Ehefrau. Im Jahre 1990 wurden auf dem Lohnkonto der "S.-GmbH drei gewerbliche Arbeitnehmer geführt:

- der Maschinist F, der den Saugbagger im Drilandsee zur Sandgewinnung bedient,

- der Maschinist Z, der mit einem Radlader bzw. Bagger die Fahrzeuge, die den gewonnen Sand abholen, belädt, und

- der Maschinist H, der mit einer Raupe Erdbewegungsarbeiten auf den Baustellen ausführt (90 % seiner Arbeitszeit) oder in der Sandgrube aushilft (10 % seiner Arbeitszeit).

Für den Transport des Sandes und der damit zusammenhängenden Arbeiten wurden der Kläger und weitere zwei Kraftfahrer bereits seit mehreren Jahren beschäftigt. Bis Ende 1989 wurde der Kläger neben seiner Fahrtätigkeit zwischen Sandgrube und Baustellen auch aushilfsweise zu Schachtarbeiten "mit der Schüppe" und zur Arbeit als Baggerführer herangezogen. Nach Aufgabe der Straßenbauabteilung endete diese Praxis. Im Jahre 1990 waren die drei Fahrer mit ihren drei Schüttgutzügen fast ausschließlich zur Ausführung eines der S.-GmbH von der Stadt G erteilten Großauftrages beschäftigt, um ein im Bebauungsplan Nr. 226 an der B 54 gelegenes Gelände durch Bodenauffüllung und Erdbewegungsarbeiten für die Bebauung als Industriegebiet vorzubereiten. Zu diesem Zweck wurde vom Kläger und seinen Kollegen der Sand aus der Sandgrube geholt, wobei bei Abwesenheit des Baggerführers Z der Sand selbst geladen werden musste. Der Sand wurde auf der Baustelle abgekippt und mit einer Planierraupe sowie einer 10 t-Vibrationswalze vom Maschinisten H "eingebaut". Ungeklärt ist, ob für diese Planierungsarbeiten neben dem Maschinisten H noch weitere Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Zeitweise ist auch der Radlader auf der Baustelle für Erdbewegungsarbeiten eingesetzt worden. Gelegentlich ist dabei der Radlader vom Kläger zur Beladung seines LKW's bedient worden. Mit den Schüttgutzügen wurde dabei der abgetragene Mutterboden und andere bei Schachtarbeiten anfallender Bodenaushub "umgesetzt". Unstreitig ist, dass das im März 1990 begonnene Projekt zum überwiegenden Teil bereits Ende 1990 abgeschlossen wurde. Nach Darstellung des Beklagten haben sich darauf im Jahre 1991 die betrieblichen Verhältnisse in der Weise geändert, dass die drei Schüttgutzüge nur noch zu 40 % für die Sandgrube und zu 60 % für andere Zwecke fahren. Hinzugekommen sind unstreitig im März 1991 auch noch zwei Fernzüge, sogenannte Jumbozüge, mit denen kein Sand gefahren wird, sondern andere Speditionsaufträge ausgeführt werden. Ungeklärt ist hier jedoch - trotz einer Auflage des Berufungsgerichts -, ob tatsächlich die Beklagte und keine Dritte Konzessionsträgerin für den gewerblichen Güterverkehr ist und falls ja, welchen Anteil der Güterverkehr vom Umsatz ausmacht.

Bis Ende des Jahres 1989 wurde die S. Tief- und Straßenbau GmbH von den Sozialkassen des Baugewerbes zu Beiträgen herangezogen. Den Arbeitnehmern wurde der Lohn nach Maßgabe der Lohntarifverträge des Baugewerbes gezahlt. Allerdings wurde vorn Geschäftsführer anlässlich der tariflichen Lohnerhöhung zum 01.04.1989 allen Kraftfahrern erklärt, dass diese und künftige Erhöhungen nicht mitgemacht werden, bis das tiefere Lohnniveau des Speditionsgewerbes erreicht sei. Der Stundenlohn werde so auf den bisherigen Stand (17,70 DM brutto laut Lohnabrechnung März 1990 = Bl. 5 der Beiakte) "eingefroren". Im Dezember 1989 wurde der Kläger - wie in den Vorjahren - zusammen mit allen Arbeitern witterungsbedingt entlassen. Im Februar 1990 wurde der Kläger vom Beklagteninhaber telefonisch zur Wiederaufnahme der Arbeit aufgefordert. Nach seiner Behauptung soll die Wiederaufnahme dann tatsächlich am 19.02.1990 erfolgt sein. Streitig ist zwischen den Parteien, ob vor Wiederaufnahme der Arbeit deutlich darauf hingewiesen wurde, dass Arbeitgeber der Kraftfahrer im Wege des Betriebsübergangs die Beklagte geworden sei. Der Kläger behauptet, der Beklagteninhaber habe noch im März 1990 auf eine entsprechende Frage geantwortet, er könne selbst nicht die verschiedenen Firmen auseinanderhalten. Unstreitig hat die Beklagte ab März 1990 die Lohnabrechnung unter der Firmenbezeichnung "S G" vorgenommen (Bl. 5, 6, 17, 47, 74 d. Beiakte = Bl. 22, 37 d. Hauptakte). Nach einer Betriebsprüfung stellte im Frühjahr 1990 das Arbeitsamt fest, dass der Betrieb der Beklagten nicht mehr als Baubetrieb anzusehen sei und lehnte infolge dessen mit der Begründung, der Betrieb sei nicht wintergeldfähig, den Antrag auf Zahlung von Wintergeld ab. Lediglich für den bei den Planierungsarbeiten beschäftigten Maschinisten H wurde auf Antrag der S.-GmbH vom Arbeitsamt Wintergeld bewilligt. Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes und die Tiefbauberufsgenossenschaft stellten sich für das Jahr 1990 ebenfalls auf den Standpunkt, dass keine Zugehörigkeit zum Bauhauptgewerbe bestehe.

Demgegenüber hat der Kläger erstmalig mit Schreiben seiner Gewerkschaft vom 14.05.1990 und 12.06.1990 (vgl. Bl. 11 und 12 d. Beiakte) eine untertarifliche Entlohnung gegenüber der G S. Tief- und Straßenbau GmbH für die Monate März und April 1990 sowie die fehlende Auszahlung des Wintergeldes für März 1990 schriftlich und nach Ablehnung am 11.07.1990 in dem Rechtsstreit Arbeitsgericht Bocholt 3 Ca 1175/90 (= LAG Hamm, 12 (15) Sa 1640/90) gerichtlich geltend gemacht. Die auf die Zeit bis September 1990 Zug um Zug erweiterte Klage wurde durch Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 25.10.1990 rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis; denn seit Wiederaufnahme der Tätigkeit bestehe kein Arbeitsverhältnis mehr mit der beklagten GmbH, sondern nur mit der Einzelunternehmung G. S. Transporte (vgl. Bl. 84, 85 d. Beiakte).

Vorsorglich hat parallel zu dem zuerst eingeleiteten Verfahren der Kläger auch die Beklagte in der vorliegenden Streitsache mit der am 09.08.1990 eingegangenen und am 23.08.1990 zugestellten Klageschrift auf "Differenzlohnansprüche Februar, März, April, Mai und Juni 1990" in Anspruch genommen und mit dem am 30.08.1990 zugestellten Schriftsatz vom 17.08.1990 auf "Juli 1990" sowie mit dem am 05.10.1990 zugestellten Schriftsatz vom 01.10.1990 auf "August 1990", mit dem am 18.10.1990 zugestellten Schriftsatz vom 16.10.1990 auf "Auszahlung von zusätzlichem Urlaubsgeld für 120 Urlaubsstunden im August 1990" und mit dem am 25.10.1990 eingereichten Schriftsatz vom 24.10.1990 auf "September 1990" erweitert.

Der Kläger hat einen Gesamttarifstundenlohn nach der Berufsgruppe M III "Baumaschinenführer und Berufskraftfahrer" in Höhe von 18,75 DM brutto für die Zeit bis zum 31.03.1990 und in Höhe von 19,93 DM brutto ab 01.04.1990 geltend gemacht. In Verbindung mit der in der Klageschrift in Bezug genommenen Beiakte ergeben sich folgende Einzelpositionen:

"Für März 1990

a) der Differenzbetrag für 146 Stunden einschließlich

Zulage für 6 Stunden Überarbeit 199,12 DM brutto

b) Wintergeld für 146 Stunden 292,-- DM netto

Für April 1990

Differenzbetrag für 154,25 Stunden einschließlich

Zulage für 5,25 Überstunden zuzüglich Differenz

für 16 Stunden Feiertagslohn 395,83 DM brutto

Für Mai 1990

Differenzbetrag für 182,25 Stunden einschließlich

Zulage für 30 Überstunden zuzüglich Differenz

betrag für 16,75 Stunden Feiertagslohn 687,28 DM brutto

Für Juni 1990

Differenzbetrag für 152,5 Stunden einschließlich

Zulage für 5 Überstunden zuzüglich Differenz

betrag für 16 Stunden Feiertagslohn 398,46 DM brutto

Für Juli 1990

Differenzbetrag für 176 Stunden einschließlich

Zulage für 7 Überstunden 427,36 DM brutto

Für August 1990

a) Differenzbetrag für 184 Stunden einschließlich

Zulage für 15 Überstunden 402,09 DM brutto

b) Zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 30 %

des Arbeitsentgelts für 120 Stunden im August

1990 gewährten Urlaubs 717,48 DM brutto

Für September 1990

Differenzbetrag für 160 Stunden 356,80 DM brutto"

Der Kläger hat beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.680,71 DM brutto sowie 292 DM netto nebst 4 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen,

2.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 427,36 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen,

3.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 402,09 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen,

4.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 717,48 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen.

5.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 356,80 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, es könne überhaupt kein Tarifvertrag und erst recht nicht ein Tarifvertrag des Baugewerbes auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gelangen. Der Beklagte gehöre keinem Arbeitgeberverband an. Sein Betrieb werde als Spedition auch nicht vom fachlichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Tarifverträge des Baugewerbes erfasst.

Das Arbeitsgericht Bocholt hat mit Teilurteil vom 25.10.1990 - 3 Ca 1332/90 - über die vom Kläger für die Zeit von Februar bis einschließlich August 1990 erhobenen Ansprüche entschieden und den Beklagten zur Zahlung von 1.962,28 DM nebst 4 % Zinsen auf den Nettobetrag verurteilt, sowie die Klage in Höhe von 1.557,36 DM abgewiesen. Eine nähere Aufschlüsselung der zugesprochenen und abgewiesenen Beträge fehlt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dem Kläger stehe die tarifliche Lohnerhöhung zum 01.01.1990 und ein entsprechendes Urlaubsgeld zu. Diese Lohnerhöhung sei noch vor Übergang des Betriebsteils "Spedition" durch den Lohntarifvertrag vom 29.04.1989 vereinbart worden. Die spätere Tariflohnerhöhung zum 01.04.1990 stehe dem Kläger nicht mehr zu, da er nicht hinreichend dargelegt habe, dass auch nach dem Betriebsübergang auf den Beklagten seine Tätigkeit überwiegend in den fachlichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 Abschn. 5 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe falle. In den Entscheidungsgründen wird weiter ausgeführt, dass ein Anspruch auf Wintergeld nicht bestehe, da die Wintergeldfähigkeit der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit nicht substantiiert genug dargelegt worden sei.

Beide Parteien haben gegen das ihnen am 22.11.1990 zugestellte Teilurteil Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine am 21.12.1990 eingelegte Berufung am 21.01.1991 begründet, der Beklagte seine ebenfalls am 21.12.1990 eingelegte Berufung am 09.01.1991.

Der Kläger greift das Urteil mit der Begründung an, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die S.-GmbH im Jahre 1990 zusammen mit dem Beklagten einen einheitlichen Betrieb geführt habe. Dies ergebe sich aus der Identität von Gesellschafter, Geschäftsführer der GmbH und Inhaber der Beklagten, dem gemeinsam unterhaltenen Büro, der einheitlichen Abwicklung aller Abrechnungsangelegenheiten durch die Ehefrau des Beklagteninhabers, der einheitlich von G. S. wahrgenommenen betrieblichen Leitungsmacht sowie schließlich aus dem von beiden Unternehmen unter Zusammenfassung der sächlichen und personellen Betriebsmittel im Jahre 1990 erfüllten Großauftrag der Stadt G.

Der Kläger beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung über den ausgeurteilten Betrag hinaus den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.557,36 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, durch die Aufgabe seiner "Tiefbauabteilung" und die Unternehmensspaltung Anfang 1990 sei die S.-GmbH überwiegend ein Betrieb der Nassbaggerei geworden. Mit der Änderung des Betriebszweckes sei der Betrieb aus dem bisherigen tariflichen Geltungsbereich ohne jede Nachwirkung der alten Tarifverträge herausgefallen. Die Rechtsfigur eines gemeinsamen Betriebes für mehrere Unternehmen sei im Tarifrecht nicht anwendbar. Von daher gelte der von den Kraftfahrern im April 1989 ohne Widerspruch entgegengenommene untertarifliche Lohn.

Entscheidungsgründe:

I.

Sowohl die Berufung des Klägers als auch des Beklagten ist zulässig. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Berufung des Klägers ist mit Ausnahme des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Wintergeld begründet. In diesem Umfang war das erstinstanzliche Teilurteil abzuändern.

II.

Der von Amts wegen zu beachtende Mangel der fehlenden Individualisierung der zugesprochenen bzw. aberkannten Lohnansprüche im Hinblick auf die jeweiligen monatlichen Bezugszeiträume und ihre Höhe führt nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Zwar muss ein Urteil zweifelsfrei erkennen lassen, über welche Ansprüche in welcher Höhe entschieden worden ist, da ansonsten der Umfang der Rechtskraft im Ungewissen bleibt, aber die erforderliche Individualisierung der Streitgegenstände kann noch im zweiten Rechtszug nachgeholt werden (vgl. BAGE 30, 189; BGHZ 11, 192).

Da der gesamte erstinstanzliche Streitgegenstand wegen der beiderseitigen Rechtsmittel in die Berufung gelangt ist, konnte das Berufungsgericht hier im Rahmen der vollständigen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung die unterlassene Individualisierung unter Zuhilfenahme der beigezogenen Akte des Vorverfahrens nachholen. Soweit den vom Arbeitsgericht angestellten abstrakten Erwägungen zu der Rechtsfrage "Anwendbarkeit der Bautarifverträge" zu folgen war, konnte klargestellt werden, auf welche Ansprüche die zutreffenden Argumente zu beziehen sind.

III.

Dem Kläger stehen in voller Höhe die geltend gemachte Lohndifferenz zwischen dem Gesamttarifstundenlohn (kurz: GTL) der Berufsgruppe M III "Baumaschinenführer und Berufskraftfahrer" nach dem Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes in Nordrhein-Westfalen vom 02.01.1989 (kurz: LTV NRW 1989) in Höhe von 18,75 DM brutto zu dem tatsächlich gezahlten Lohn in Höhe von 17,70 DM brutto und die Lohndifferenz für die Monate April 1990 bis August 1990 nach dem Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes in Nordrhein-Westfalen vom 27.04.1990 (kurz: LTV NRW 1990) in Höhe von 19,93 DM brutto zu dem tatsächlich gezahlten Lohn von 17,70 DM brutto zu.

1. Februar 1990

Dem Kläger steht kein Anspruch auf restliches Arbeitsentgelt für den Monat Februar 1990 zu.

Der Kläger hat in der Klageschrift zusammenfassend für die Monate Februar bis Juni 1990 in einer Gesamtsumme den angeblichen Unterschiedsbetrag von 1.680,71 DM brutto geltend gemacht. Ob das Arbeitsgericht auch den Monat Februar berücksichtigt hat, ist ungewiss. Weder im Urteilstenor noch in den Entscheidungsgründen ist eine Individualisierung erfolgt. Dem Berufungsgericht ist auch eine nachträgliche Zuordnung eines Teils der ausgeurteilten Gesamtsumme zum Monat Februar unmöglich; denn der Kläger hat weder in diesem Verfahren noch in dem gegen die S.-GmbH geführten Vorprozess die für eine Forderungsberechnung unverzichtbare Anzahl der im Februar 1990 gearbeiteten Stunden angegeben.

Wahrscheinlich handelt es sich bei der Erwähnung des Monats Februar um einen Fehler der Klageschrift; denn bei der für die Monate Februar bis Juni 1990 aufaddierten Klagesumme ist - wie sich aus der Beiakte ergibt - kein Raum für die anteilige Berücksichtigung des Monats Februar 1990. Da das Arbeitsgericht nur abstrakt die Anwendbarkeit der Tarifverträge geprüft hat, ist ihm dieser Sachverhalt entgangen.

Im Übrigen müsste eine Nachforderung für den Monat Februar 1990 nach dem eigenen Vortrag des Klägers wegen Ablaufs der zweimonatigen Ausschlussfrist zur schriftlichen Geltendmachung im Sinne des § 16 Abs. 1 Bundesrahmentarifvertrag Bau (kurz: BRTV) verfallen sein. Die schriftliche Geltendmachung der IG Bau vom 14.05.1990 bezieht sich nicht auf den Monat Februar 1990, sondern nur auf Ansprüche für die Monate März und April 1990.

2. Lohn März 1990

Für den Monat März 1990 steht dem Kläger eine Nachforderung in Höhe von 199,12 DM brutto zu, da bei der Berechnung des Monatslohnes der Gesamttarifstundenlohn von 18,75 DM der Berufsgruppe M III/2 nach dem allgemeinverbindlichen LTV NRW 1989 anstelle von dem Beklagten in der Abrechnung verwandten Faktors von 17,70 DM zugrunde zu legen ist.

a) Entgegen den Angriffen der Berufung des Beklagten ist das Arbeitsgericht für den Monat März 1990 zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsnormen des LTV NRW 1989 Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden sind.

aa) Mit dem Arbeitsgericht ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die Aufspaltung des früheren Unternehmens S. Tief- und Straßenbau GmbH zu einem Betriebsübergang geführt hat. Nach der Abmeldung der "Straßen- und Tiefbauabteilung" mit Schreiben vom 09.01. bzw. 10.01.1990 beim Gewerbeamt und der Handwerkskammer sind die zu dieser "Abteilung" gehörenden wesentlichen Betriebsmittel, nämlich drei Schüttgutzüge und Hänger, durch den am 01.02.1990 abgeschlossenen Verkauf als Betriebsteil "Fuhrgeschäft" auf den Beklagten rechtsgeschäftlich übergegangen. Der Beklagte ist im Wege der Teilrechtsnachfolge in die bestehenden Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverträgen der in diesem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten. Zwar war zunächst ein Streit der Parteien über die Person des richtigen Arbeitgebers entbrannt, ein den gesetzlichen Arbeitgeberwechsel hindernder Widerspruch der betroffenen Arbeitnehmer im Sinne der Ausübung eines Wahlrechts (vgl. BAG, Urteil v. 15.02.1984 - 5 AZR 132/82 -, AP 37 zu § 613 a BGB) ist jedoch nicht geltend gemacht worden.

bb) Im Ergebnis ist dem Arbeitsgericht darin zu folgen, dass nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB der neue Arbeitgeber auch in die tariflichen Rechte und Pflichten, die bereits vor dem Betriebsübergang begründet waren, eingetreten ist.

Vor der endgültigen Aufgabe des Straßen- und Tiefbaus, der sich bei der behördlichen Abmeldung des Gewerbezweiges am 09./10.01.1990 manifestiert hat, und vor dem Betriebsübergang, der frühestens auf den 01.02.1990 datiert werden kann, war der Betrieb der S. Tief- und Straßenbau GmbH seiner Zweckbestimmung und Geräteausstattung nach als Baubetrieb im Sinne des § 1 Abs. II Abschn. III ("Gewerblich sonstige bauliche Leistungen mit Lieferung von Baustoffen") i.V.m. Abschn. V Nr. 9 ("Erdbewegungsarbeiten"), 31 ("Straßenbauarbeiten") und 35 ("Tiefbauarbeiten") des Bundesrahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes vom 03.02.1981 in der Fassung vom 29.04.1988 anzusehen. Davon gingen übereinstimmend alle Beteiligten, insbesondere Berufsgenossenschaft, Sozialkassen des Baugewerbes, das Arbeitsamt und die Parteien aus. Soweit der Beklagte nunmehr in der Berufungsinstanz geltend macht, dieser Baubetrieb sei bereits am 31.12.1990 "beendet" worden, verkennt sie die oben dargestellten zeitlichen Zusammenhänge.

Nach dem am 29.01.1990 rückwirkend zum 01.01.1990 für allgemeinverbindlich erklärten § 4 Abs. 5 des BRTV (vgl. Bundesanzeiger 1990 Nr. 25, S. 242) waren die Arbeitsverhältnisse der in der Schlechtwetterzeit im Dezember 7989 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist entsprechend einer langjährigen Übung "nach Hause geschickten" Fahrer nicht gelöst. Es entfiel lediglich deren Lohnanspruch während der Schlechtwetterperiode. Erst mit Wiederaufnahme der Arbeit am 19.02.1990 wurden die bis dahin ruhenden Hauptleistungspflichten wieder aktiviert. Dafür, dass eine witterungsbedingte Arbeitsunterbrechung im Sinne des Tarifvertrages stattgefunden hat, sprechen auch die Umstände der Wiederaufnahme der Arbeit auf telefonische Anforderung des Arbeitgebers am 19.02.1990.

cc) Für das am 01.01.1990 nach den obigen Feststellungen ruhende Arbeitsverhältnis des Klägers galt in Ergänzung zu § 5 BRTV der LTV NRW 1989, der am 03.05.1989 mit Rückwirkung zum 01.04.1989 für allgemeinverbindlich erklärt worden war (vgl. Bundesanzeiger 1989 Nr. 102, S. 2760). Der Beklagte trat mit der Übernahme des Betriebsteils "Transporte" in diese Rechtsstellung mit der Maßgabe ein, dass die tariflichen Rechte und Pflichten nicht mehr als Inhaltsnormen, sondern als Vertragsinhalt weiter galten. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist dieser durch den Tarifvertrag definierte Vertragsinhalt nicht stillschweigend durch die im Mai 1989 hingenommene "Festschreibung" des Stundenlohnes auf 17,70 DM brutto abgeändert worden; denn vor der Betriebsübernahme im Februar 1990 wäre eine den Tariflohn unterschreitende Vereinbarung schon wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 TVG als nichtig anzusehen, und nach dem Betriebsübergang zeigt die innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist erfolgte schriftliche Geltendmachung, dass auch nicht stillschweigend eine abändernde Vereinbarung zustande gekommen sein kann.

b) Nach dem oben festgestellten Inhalt des Arbeitsvertrages ist der Lohn des Klägers für März 1990 nach der Berufsgruppe M III mit einem GTL von 18,75 DM brutto zu berechnen.

aa) Maßgebend sind folgende Vorschriften des LTV NRW 1989:

"§ 2

Lohnregelung

(1)

Die am 31. März 1989 geltenden Tarifstundenlöhne werden mit Wirkung vom 1. April 1989 um 3,3 v.H. erhöht. Ab 1. April 1989 beträgt der Bundesecklohn (Tarifstundenlohn der Berufsgruppe III gemäß § 5 Nr. 1 BRTV) 17,02 DM.

(2)

Die gemäß Abs. 1 erhöhten Tarifstundenlöhne werden mit Wirkung vom 1. Januar 1990 zum Ausgleich der dann eintretenden Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 39 Stunden um 2,6 v.H. erhöht. Ab 1. Januar 1990 beträgt der Bundesecklohn 17,46 DM.

(3)

Der Arbeitnehmer erhält einen zusätzlichen Betrag in Höhe von 5,4 v.H. seines sich nach Abs. 1 und 2 jeweils ergebenden Tarifstundenlohnes (Bauzuschlag). Der Bauzuschlag wird gewährt zum Ausgleich der besonderen Belastungen, denen der Arbeitnehmer insbesondere durch den ständigen Wechsel der Baustelle (2,5 v.H.) und die Abhängigkeit von der Witterung außerhalb der gesetzlichen Schlechtwetterzeit (2,9 v.H.) ausgesetzt ist.

(4)

Der Bauzuschlag wird für jede lohnzahlungspflichtige Stunde, nicht jedoch für Leistungslohn-Mehrstunden (Überschussstunden im Akkord) gewährt.

(5)

Der Gesamttarifstundenlohn (GTL) setzt sich aus dem Tarifstundenlohn (TL) und dem Bauzuschlag (BZ) zusammen.

§ 3

Lohntabellen

In Durchführung von § 7 des von den zentralen Tarifvertragsparteien des Baugewerbes abgeschlossenen Tarifvertrages zur Neuregelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen vom 29. April 1988 wird die anliegende Lohntabelle der Löhne und der Ausbildungsvergütungen zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbart."

und die Anlage Lohntabelle

"Maschinisten und Kraftfahrer

Tariflöhne

ab 1. April 1989 ab 1. Januar 1990

TL B2 GTL TL B2 GTL

DM DM DM DM DM DM

Berufsgruppe M I

Baumaschinenfachmeister 19,58 1,05 20,63 20,09 1,06 21,17

Alle früheren Baumaschinenhilfsmeister

Alle Arbeitnehmer mit Baumaschinenfachmeisterprüfung.

Berufsgruppe M II

Baumaschinenvorarbeiter 17,94 0,97 18,91 18,41 0,99 19,40

M II/1. Besonders qualifizierte Baumaschinenführer mit in der Regel zweijähriger Tätigkeit als Baumaschinenführer

M II/2. Alle früheren Baumaschinenvorarbeiter sowie Arbeitnehmer

gemäß M III/2 nach in der Regel mindestens zweijähriger Tätigkeit, die eine Gruppe weiterer Mitarbeiter führen oder schwierige Instandsetzungsarbeiten an Baumaschinen selbständig durchführen können.

Berufsgruppe M III

Baumaschinenführer und Berufskraftfahrer 17,34 0,94 18,28 17,79 0,96 18,75

M III/1 Alle Arbeitnehmer mit einer Prüfung als Baumaschinenführer.

M III/2 Baumaschinenwarte mit Facharbeiterprüfung und Kraftfahrer mit

Berufskraftfahrerprüfung nach zweijähriger Tätigkeit (M IV/1).

M III/3 Kraftfahrer gemäß M IV/2, die selbständig Reparaturen

ausführen können.

M III/4 Alle früheren Baumaschinenführer, soweit sie die geforderten

Tätigkeitsmerkmale erfüllen.

alle früheren Baggerführer 18,10 0,97 19,07 18,57 1 19,57

Berufsgruppe M IV

Baumaschinenwarte und Kraftfahrer

M IV/1 Baumaschinenwarte mit Facharbeiterprüfung

und Kraftfahrer mit 15,64 0,84 16,48 16,05 0,86 16,91

Berufskraftfahrerprüfung in den ersten zwei Jahren.

M IV/2 Kraftfahrer nach dreijähriger Beschäftigung

als Kraftfahrer (M V/3) 15,97 0,86 16,83 16,39 0,88 17,27

M IV/3 Baumaschinisten nach zweijähriger Tätigkeit

M V/1 und M V/2) 15,64 0,84 16,48 16,05 0,86 16,91

Berufsgruppe M V

Baumaschinisten 15,20 0,82 16,02 15,60 0,84 16,44

M V/1 Baumaschinisten mit einem Lehrgang in den ersten zwei Jahren.

M V/2 Alle früheren Baumaschinisten in den ersten zwei Jahren.

M V/3 Kraftfahrer mit Führerschein Klasse III oder II in den ersten drei Jahren.

M V/4 Maschinenfachwerker (MV1) nach zweijähriger Tätigkeit.

Berufsgruppe M VI

Maschinenfachwerker 14,61 0,78 15,39 14,99 0,80 15,79

Arbeitnehmer, die einfache Wartungs- und Pflegearbeiten an Baumaschinen und Geräten durchführen, ohne entsprechenden Berufsabschluss.

bb) Der Kläger ist als geprüfter Kraftfahrer mit über 15-jähriger Berufserfahrung in die Berufsgruppe M III/2 der Lohntabelle einzugruppieren.

Für die im März 1990 ausgeübte Tätigkeit, die sich überwiegend auf die Baustelle Industriegebiet an der B 54 bezog, ist nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 LTV NRW 1989 der als Ausgleich für Baustellentätigkeit zu gewährende Bauzuschlag zu zahlen, so dass der zu vergütende GTL 18,75 DM beträgt.

c) Der dem Kläger noch zustehende Märzlohn in Höhe von 199,12 DM ergibt sich aus der Differenz zwischen dem ihm zustehenden GTL von 18,75 DM brutto und dem tatsächlich gezahlten 17,70 DM brutto unter Zugrundelegung von 146 geleisteten Arbeitsstunden einschließlich 6 Überstunden. Der Einwand des Beklagten, der Kläger habe einmal 8 Stunden aufgeschrieben, jedoch nur 7 Stunden gearbeitet, ist wegen mangelnder Substantiierung nicht zu berücksichtigen. Der Kläger hat bereits mit Schriftsatz vorn 10.07.1990 alle Wochenberichte für den Monat März (Bl. 7 f. d. Beiakte) vorgelegt. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, die angeblich zuviel aufgeschriebene Stunde exakt zu bezeichnen.

3. April bis August 1990

Der Kläger hat für die Monate April bis August 1990 Anspruch auf den zum 01.04.1990 auf 19,93 DM brutto erhöhten GTL der Berufsgruppe M III/2 und den sich daraus ergebenden Differenzbeträgen zu dem von dem Beklagten mit dem Faktor 17,70 DM abgerechneten Lohn.

a) Der Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes in NRW vom 27.04.1990 (kurz: LTV NRW 1990) ist rückwirkend zum 01.04.1990 in kraft getreten (§ 5 Abs. 1 LTV NRW 1990) und zum 13.07.1990 ebenfalls rückwirkend zum 01.04.1990 für allgemeinverbindlich erklärt worden (Bundesanzeiger 1990 Nr. 169, S. 4648).

Nach Maßgabe der Allgemeinverbindlichkeitserklärung erfassen die Rechtsnormen des LTV NRW 1990 gemäß § 5 Abs. 4 TVG alle Arbeitgeber und Arbeiter der im Land Nordrhein-Westfalen gelegenen Baubetriebe im Sinne des BRTV. § 1 Abs. 2 LTV NRW 1990 verweist ausdrücklich auf diesen betrieblichen Geltungsbereich.

b) Im hier maßgeblichen Zeitraum von April bis August 1990 stellt sich nach seiner Zweckbestimmung und seiner Geräteausstattung der von dem Beklagten behauptete Speditionsbetrieb als bloßer unselbständiger Teil des gemeinsamen Betriebes der S.-GmbH und des Beklagten dar. Nach ihrem Zweck und ihrer betrieblichen Einrichtung waren beide Bereiche bestimmt, spezielle Leistungen des Tiefbaus zu erbringen.

aa) Nach der zum Kündigungsschutz- und Betriebsverfassungsrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können - wie hier - rechtlich selbständige Unternehmen einen einheitlichen Betrieb bilden, sofern sie mit ihren Arbeitnehmern arbeitstechnische Zwecke innerhalb einer gemeinsamen organisatorischen Einheit fortgesetzt verfolgen. Die Einheit der Organisation wird bejaht, wenn ein einheitlicher Leitungsapparat vorhanden ist, der zur Lenkung der eingesetzten personellen, technischen und immateriellen Mittel die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt. Dazu bedarf es nicht zwingend einer vertraglichen Abmachung, diese kann vielmehr auch aus den tatsächlichen Umständen hergeleitet werden (BAG, Urteil vom 05.03.1987 - 2 AZR 623/85 -, AP 30 zu § 15 KSchG 1969).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall liegt ein einheitlicher Betrieb vor. Unstreitig sind alle Arbeitgeber- und Unternehmerfunktionen bei G. S. in einer Person vereinigt. G. S. lenkt den Einsatz aller Beschäftigten und aller Betriebsmittel, ohne dass Anhaltspunkte für eine organisatorische Verselbständigung der Bereiche Spedition, Sandgewinnung, Sandverkauf und Erdbewegungen ersichtlich sind.

Die Gemeinsamkeit geht zudem noch über den einheitlichen Leitungsapparat hinaus. Es kommt noch eine Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung hinzu. Zwar mögen die beteiligten Unternehmen irgendwann einmal unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgen, sie haben sich aber für die Durchführung des Großauftrages Vorbereitung des Baugrundes für das Industriegebiet der Stadt G an der B 54 nach Art einer Arbeitsgemeinschaft für das Jahr 1990 zusammengeschlossen. Die verschiedenen arbeitstechnischen Zwecke wie Sandgewinnung - die 1990 überwiegend für den Eigenbedarf erfolgte -, Sandtransport und Erdbewegungen stehen in einem funktionalen Zusammenhang. Dieser Zusammenhang spiegelt sich auch in dem arbeitsteiligen Zusammenspiel aller Mitarbeiter beider Unternehmen im bereichsübergreifenden Einsatz wieder, wenn z.B. die Kraftfahrer bei Ausfall des Radladerfahrers die Beladung der Schüttgutzüge übernehmen oder der Maschinist H außerhalb der Sandgrube mit Planierungsarbeiten auf der Baustelle beschäftigt wird. Zu dieser auf Erdbewegungsarbeiten ausgerichteten Zweckbestimmung passt auch die betriebliche Geräteausstattung mit Schüttgutzügen, Radlader, Raupe und Vibrationswalze.

cc) Wenn - wie hier - neben der einheitlichen Leitungsmacht auch noch die arbeitstechnische Zweckbestimmung so weitgehend vereinheitlicht war, bestehen keine Bedenken gegen die Anerkennung einer Rechtsfigur eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen im Tarifvertragsrecht. Schwierigkeiten sind nur denkbar außerhalb des Geltungsbereichs allgemeinverbindlicher Tarifverträge, wenn nur ein beteiligtes Unternehmen tarifgebunden ist. Im Streitfall liegt kein derartiger Fall vor.

dd) Der einheitliche Betrieb der S.-GmbH und des Beklagten diente seiner Zweckbestimmung nach der gewerblichen Erbringung sonstiger Bauleistungen im Sinne des § 1 Abs. II Abschn. III i.V.m. Abschn. V Nr. 9 BRTV. Die für die Großbaustelle Industriegebiet durchgeführten Transporte und Erdbewegungen erfolgten mit Rahmen von Untergrundsbearbeitungs- und Befestungstätigkeiten zur Vorbereitung der industriellen Bebauung. Sie sind daher als spezielle Tiefbauleistungen anzusehen (vgl. Urteil des LAG Frankfurt/Main v. 14.11.1975 - 3 Sa 206/74 -, zitiert bei Karthaus/Müller, BRTV Bau, Kommentar, 3. Aufl., S. 42).

ee) Die drei Schüttgutzüge sind entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht als selbständige Betriebsabteilung "Spedition" im Sinne des § 1 Abs. II Abschn. VI BRTV von dem betrieblichen Geltungsbereich der Bau-Tarifverträge ausgenommen.

Die im BRTV vereinbarte Herausnahme selbständiger Betriebsabteilungen ist Ausdruck des Prinzips der Tarifeinheit (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 26.08.1991 - 19 Sa 474/91 -). Daher werden nach Satz 2 des Abschnittes VI auch nur die selbständigen Abteilungen aus dem betrieblichen Geltungsbereich herausgenommen, die von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst werden. Eine Erfassung durch einen spezielleren Tarifvertrag setzt aber voraus, dass entweder der speziellere Tarifvertrag allgemeinverbindlich oder der Arbeitgeber Mitglied der tarifvertragschließenden Partei ist (vgl. LAG Hamm, aaO.) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

Weiterhin muss von einer fehlenden hinreichenden organisatorischen Verselbständigung der angeblichen Betriebsabteilung "Spedition" ausgegangen werden. Eine Betriebsabteilung muss sich vom übrigen Betrieb durch seine besondere personelle Einheit, organisatorische Abgrenzbarkeit, eigene technische Betriebsmittel und einen autonomen, spezifischen Zweck herausheben (vgl. BAG, Urteil v. 30.05.1958 - 1 AZR 178/57 -, AP Nr. 13 zu § 13 KSchG). Für das Jahr 1990 ist hier schon die autonome Zweckbestimmung zweifelhaft, da der Transport von der Sandgrube zur Baustelle und das Umsetzen des Bodenaushubs nur als Hilfsfunktion für die Baugrundarbeiten anzusehen ist. Die zusätzlichen Merkmale einer selbständigen Betriebsabteilung fehlen schon deshalb, weil für den Außenstehenden keine eindeutige personelle und organisatorische Abgrenzung wahrzunehmen war. Die Selbständigkeit wird schon dann verneint, wenn Arbeitnehmer je nach Auftragslage zeitweise für einen und dann wieder für einen anderen Betriebszweck eingesetzt werden (vgl. Karthaus/Müller, BRTV für das Baugewerbe, Kommentar, 3. Aufl., S. 94). Ein derartiger Arbeitnehmeraustausch hat hier stattgefunden, wenn die Fahrer den Radlader bedient haben. Im Übrigen hat der insoweit darlegungspflichtige Beklagte keine greifbaren Indizien für ein 1990 getrennt geführtes Auftrags- und Rechnungswesen vorgebracht. Ein nach Organisationseinheiten getrenntes Auftrags- und Rechnungswesen ist aber Voraussetzung für die Aufgliederung eines Betriebes in selbständige Betriebsabteilungen (LAG Frankfurt, Urteil vom 23.09.1980 - 5 Sa 1284/79 -).

c) Aus §§ 2, 3 LTV NRW 1990 i.V.m. der als Anlage zum Tarifvertrag gehörenden Lohntabelle ergibt sich für die Monate April 1990 bis August 1990 die Eingruppierung der Tätigkeit des Klägers in die Berufsgruppe M III/2 mit dem GTL 19,93 DM brutto.

Bei Zugrundelegen der vom Kläger vorgelegten Lohnabrechnungen beträgt der dem Kläger aufgrund des höheren tariflichen GTL zustehende Restlohn:

April 1990 395,85 DM brutto

Mai 1990 687,28 DM brutto

Juni 1990 398,46 DM brutto

Juli 1990 427,36 DM brutto

August 1990 402,09 DM brutto.

d) Die Restlohnansprüche des Klägers sind auch nicht verfallen. Die gemäß § 16 Abs. 1 BRTV einzuhaltende Verfallfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit hat der Kläger für den Monat April 1990 mit seiner an die Firma G. S. Tief- und Straßenbau GmbH adressierten schriftlichen Geltendmachung gewahrt. Dabei ist es unschädlich, dass der Kläger sich an die betriebsveräußernde Gesellschaft gewandt hat. Der auch im Briefkopf angesprochene G. S. war die natürliche Person, die hinter dieser Gesellschaft stand. Mit der am 11.07.1990 eingegangenen Klageschrift (vgl. Bl. 1 d. Beiakte 2 (15) Sa 1640/90) ist auch die weitere zweimonatige Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der abgelehnten Forderung nach § 16 Abs. 2 BRTV gewahrt worden. Für die Folgemonate Mai, Juni, Juli und August 1990 ist jeweils innerhalb der zweimonatigen Frist zur schriftlichen Geltendmachung Klage erhoben worden.

IV.

Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Urlaubsgeld in Höhe von 717,48 DM brutto zu.

Nach § 8 Abs. 7 BRTV war der Beklagte verpflichtet, dem Kläger ein zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 30/100 des Urlaubsentgelts zu gewähren. Unstreitig ist dem Kläger im August 1990 für einen Zeitraum von 120 Arbeitsstunden Urlaub gewährt worden. Da der Beklagte für das Jahr 1990 keine Beiträge mehr an die Sozialkassen des Baugewerbes angeführt hat, ist das an sich in § 8 BRTV vorgesehene Verfahren zur Bestimmung der Höhe des Urlaubsentgelts nicht möglich. Wegen dieser vom Arbeitgeber zu vertretenen Unmöglichkeit muss auf die Grundregel des § 11 BUrIG zurückgegriffen werden, nachdem sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst bemisst. Der durchschnittliche Arbeitsverdienst des Klägers ist hier nach der Eingruppierung in die Berufsgruppe M III/2 mit dem GTL-Stundenlohn von 19,93 DM brutto zu bemessen.

Das 30/100 des Urlaubsentgelts betragene zusätzliche Urlaubsgeld war mit der Auszahlung des Urlaubsentgelts fällig. Mit der am 17.10.1990 eingegangenen Klageerweiterung hat der Kläger innerhalb der Ausschlussfrist des § 16 Abs. 1 BRTV seine Forderung rechtzeitig geltend gemacht.

V.

Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Klage auf Zahlung von 292,-- DM netto Wintergeld für März 1990 ist unbegründet.

1.

Die Forderung ist nicht verfallen. Mit dem Schreiben der IG Bau-Steine-Erden vom 12.06.1990 ist die gemäß § 5 Abs. 8 Nr. 2 BRTV bis zur Mitte des Monats Juni 1990 laufende zweimonatige Geltendmachungsfrist gewahrt. Die zweite Stufe der Ausschlussfrist ist durch die Klageeinreichung am 11.07.1990 ebenfalls gewahrt.

2.

Wintergeld wird für die im Geltungsbereich des Arbeitsförderungsgesetzes geleisteten Arbeitsstunden den Arbeitern gewährt, die in Betrieben des Baugewerbes auf einem witterungsabhängigen Arbeitsplatz in der sogenannten Förderungszeit beschäftigt werden (§ 80 Abs. 1 und Abs. 2 AFG). Der Arbeitgeber tritt im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Sozialleistungsverhältnisses zwischen Bundesanstalt für Arbeit und Arbeitnehmer als Verwaltungshelfer der Bundesanstalt für Arbeit (kurz: BA) auf. Der Arbeitgeber ist nur zur Auszahlung der von der BA festgesetzten Leistungen verpflichtet. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die BA die Festsetzung von Wintergeld für den Kläger abgelehnt hat.

Ein Anspruch des Klägers könnte nur als Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Wintergeldes bestehen. Es ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber sich wegen Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer schadenersatzpflichtig machen kann, wenn er die im Interesse des Arbeitnehmers bestehenden Anzeige- und Berechnungspflichten gegenüber der BA nicht erfüllt (vgl. BAG, Urteil vom 16.03.1965 - 1 AZR 398/64 -, AP Nr. 1 zu § 143 e AVAVG; BAG, Urteil vom 17.11.1990 - 5 AZR 557/89 -, DB 1991, 392). Obwohl der Arbeitgeber Verwaltungshelfer der BA ist, ist er für deren inhaltliche Entscheidung nicht verantwortlich. Ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers kann daher grundsätzlich nur dann bestehen, wenn der Arbeitgeber seine Antragspflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hätte (vgl. LAG Frankfurt/Main, Urteil vom 15.01.1990 - 16 (5) Sa 354/89 -, DB 1991, 391; LAG Hamm, Urteil v. 21.02.1991 - 16 Sa 1441/90 -).

Für eine derartige schuldhafte Pflichtverletzung ist vom Kläger nichts vorgebracht. Unstreitig hat die BA den Antrag des Beklagten nach einer Betriebsprüfung abschlägig beschieden. Der Kläger verkennt, dass der Arbeitgeber in seiner Doppelrolle einerseits als Verwaltungshelfer der BA, andererseits als Treuhänder des Arbeitnehmers nicht gehalten sein kann, gegen den abschlägigen Bescheid der BA rechtlich vorzugehen (vgl. LAG Hamm, aaO.). Ob der Ausschluss der Antragsberechtigung des einzelnen Arbeitnehmers und damit auch der Ausschluss der sozialgerichtlichen Klagebefugnis verfassungskonform ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Für diese Rechtsfrage sind die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

VI.

Der Beklagte hat die Geldschuld gemäß § 288 BGB mit dem gesetzlichen Zinsfuß vom Eintritt der jeweiligen Rechtshängigkeit an (§ 291 BGB) zu verzinsen.

VII.

Die arbeitsgerichtliche Kostenentscheidung war aufzuheben, da über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens erst bei der Entscheidung über den noch anhängigen Verfahrensteil im Wege des Schlussurteils erkannt werden kann.

Das Berufungsgericht hat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung davon abgesehen, die Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreits dem Schlussurteil vorzubehalten. Es hat im Interesse der Beschleunigung über die in der zweiten Instanz angefallenen Kosten getrennt entschieden. Gemäß §§ 92, 97 ZPO waren die Kosten entsprechend dem Erfolg bzw. Misserfolg des Rechtsmittels zu quoteln.

Die Revision ist zugelassen worden, da die Rechtssache die Auslegung von Tarifverträgen betrifft, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des Landesarbeitsgerichts hinaus erstreckt. Darüber hinaus kommt der Frage des Schadensersatzes für entgangenes Wintergeld grundsätzliche Bedeutung zu.

Vorinstanz: ArbG Bocholt - 3 Ca 1332/90 - 25.10.90,
Fundstellen
ARST 1992, 177
DB 1992, 2198
LAGE § 4 TVG Geltungsbereich Nr. 4