LAG Düsseldorf - Urteil vom 21.11.1995
16 (15) Sa 428/95
Normen:
BGB § 613 a Abs. 1 ;
Fundstellen:
ARST 1996, 69
Vorinstanzen:
ArbG Solingen, vom 01.02.1995 - Vorinstanzaktenzeichen 3 Ca 040/94

Teil-Betriebsübergang; Zuordnung von Arbeitsverhältnissen

LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.1995 - Aktenzeichen 16 (15) Sa 428/95

DRsp Nr. 2001/14285

Teil-Betriebsübergang; Zuordnung von Arbeitsverhältnissen

"1. § 613a BGB geht von einer Zuordnung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil aus. 2. Ergeben sich Überschneidungen dadurch, dass sich der Tätigkeitsbereich eines Arbeitnehmers mehreren Betriebsteilen zuordnen lässt, ist die Zuordnung danach vorzunehmen, für welchen Betriebsteil der Arbeitnehmer vor dem Teilbetriebsübergang überwiegend tätig war (im Anschluss an BAG, AP Nr. 31 zu § 613a BGB). 3. Dies gilt gleichermaßen, wenn ein Arbeitnehmer in einer Abteilung Arbeiten sowohl für einen übergegangenen als auch einen nicht übergegangenen Geschäftsbereich erledigt hat. Ergibt sich auch insoweit eine überwiegende Tätigkeit des Arbeitnehmers für den einen oder den anderen Bereich, ist die Zuordnung nach denselben Grundsätzen vorzunehmen."

Normenkette:

BGB § 613 a Abs. 1 ;

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung sowie darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers zuvor durch Betriebsübergang (§ 613 a BGB) auf die Beklagte übergegangen ist.

Der am 18.02.1956 geborene Kläger war seit November 1977 bei einer Firma M.V. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Firma M.) beschäftigt. Die Firma M. betätigte sich ursprünglich in den Geschäftsbereichen Automobilzubehör und Fahrradzubehör. Im Jahre 1990 übernahm sie eine Firma "A", die in dem Geschäftsbereich Sport- und Freizeitartikel tätig war. Die Gesamtumsätze der Firma M. entfielen im Anschluss an diese Übernahme zu etwa 65 % auf den Geschäftsbereich Automobilzubehör und jeweils zu etwa 17,5 % auf die zwei weiteren Bereiche Fahrradzubehör und Sport-/Freizeitartikel. Der Vertrieb der Sport- und Freizeitartikel erfolgte von der Firma M. weiterhin unter dem Firmennamen "A".

Der Kläger war bei der Firma M. Leiter der Verpackungsabteilung. In dieser Abteilung erfolgte die Verpackung der Waren für alle drei Geschäftsbereiche. Die Verpackungsabteilung mit seinerzeit etwa 18 Arbeitnehmern und 10 Verpackungsmaschinen befand sich am Firmensitz der Firma M. in S. K. Straße. Daneben hatte die Firma M. ein Auslieferungslager in S. D.F..

Spätestens Ende 1993 geriet die Firma M. in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Mit Datum vom 31.01.1994 schlossen sie und die ihr angeschlossenen Gesellschaften mit der Beklagten einen sogenannten "Aktivitäten-Kaufvertrag" (Bl. 45-64 d.A.) mit Wirkung zum 01.02.1994. In Abschnitt I Ziffer 1.1 (Vertragsgegenstand) des Vertrages heißt es:

"Die Gesellschaften übertragen ... ihr Anlagevermögen, ihre Vorräte, ihren Kundenstamm, ihre Kundenverträge, ihre Warenzeichen und ihren Vertriebsaußendienst auf S., soweit diese Vertragsgegenstände dem Geschäftsbereich Autopflegemittel und Auto- und Fahrradzubehör zuzuordnen sind.

Darüber hinaus geht der Bereich Lager D.F. einschließlich der Preisauszeichnung, jedoch ausschließlich des Verpackungsbetriebes im Lager K. Straße, über ...

Der Geschäftsbereich Sport- und Freizeitartikel ("A") sowie die sonstigen Abteilungen aus dem Geschäftsbereich Autopflegemittel und Auto- und Fahrradzubehör verbleiben vollständig bei den Gesellschaften und werden nicht übertragen."

In einer Anlage zu Abschnitt I, Ziffer 6.1 des Vertrages (Bl. 50, 182 d.A.) wurden 78 Arbeitnehmer namentlich aufgeführt, die von der Beklagten zu übernehmen waren. Der Name des Klägers befindet sich nicht auf der Liste.

Ebenfalls am 31.01.1994 schloss die Firma M. mit einer Firma I.U. GmbH, einer Tochtergesellschaft der Beklagten, unter Bezugnahme auf den Aktivitäten-Kaufvertrag zusätzlich einen Geschäftsbesorgungsvertrag. Darin verpflichtete sich die Firma M., ab dem Stichtag (01.02.1994) näher bezeichnete Dienstleistungen für I.U. zu erbringen, um erklärtermaßen "eine reibungslose Integration der übergehenden Vertriebsorganisation in die S. Struktur zu gewährleisten". Zu den Dienstleistungen zählten unter anderem die Einkaufsabwicklung, die Auftragsabwicklung, das Rechnungswesen, die Personalverwaltung und die Verpackung (Bl. 14 d.A.). Für die Erbringung der Leistungen war eine Kostenerstattung an die Firma M. vorgesehen, für die I.U. ein bestimmtes Budget zur Verfügung stellte (Bl. 15 d.A.). Eine Vergütung sollte nicht erfolgen. Ziffern 4 und 7 des Vertrages enthalten näher bezeichnete Weisungsbefugnisse "von S." und Maßnahmen bei Personalabgängen. Auf die Einzelheiten des Vertragswerks (Bl. 13-18 d.A.) wird Bezug genommen. Im weiteren Verlauf vereinbarten die Vertragsparteien eine einvernehmliche Aufhebung des Geschäftsbesorgungsvertrags zum 31.03.1994.

Ab Mitte März 1994 erfolgte der Einsatz des Klägers in dem von der Beklagten übergenommenem Lager D.F.. Vier der bislang insgesamt 10 Verpackungsmaschinen der Firma M. wurden von deren bisheriger Verpackungsabteilung K. Straße zum D.F. verbracht.

Am 30.03.1994 schlossen die Firma M. und der Kläger eine Aufhebungsvereinbarung, wonach das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis "im Hinblick auf das neue Beschäftigungsverhältnis ... bei der Firma I.U. am 31.03.1994 endet" (Bl. 171 d.A.).

Am 18.04.1994 schlossen die Beklagte, vertreten durch I.U. und der Kläger einen Anstellungsvertrag, wonach der Kläger mit Wirkung vom 01.04.1994 für den Einsatzort D.F. als "Leiter der Verpackung" eingestellt wurde. Das regelmäßige Monatsgehalt wurde mit 5.830 DM brutto vereinbart (Bl. 6-10 d.A.).

Spätestens im April/Mai 1994 entschloss sich die Beklagte, das Lager S. (D.F.) zum 31.12.1994 zu schließen und die Auslieferung auch für die ehemaligen Kunden der Firma M. ausschließlich von ihrem Zentrallager R. aus zu betreiben. Im Juli/August 1994 führte sie mehrfach Gespräche mit dem Kläger und bot ihm im Hinblick auf die vorgesehene Schließung des Lagers D.F., die inzwischen am 30.04.1995 erfolgt ist, die Stelle eines Leiters der Retourenabteilung in R. an. Ob der Kläger dieses Angebot endgültig abgelehnt hat, ist zwischen den Parteien streitig. Die Neubesetzung der Stelle R. mit einem anderen Angestellten erfolgte zum 01.05.1995.

Mit Schreiben vom 30.08.1994 (Bl. 11 d.A.), dem Kläger zugegangen am 31.08.1994, kündigte die Beklagte, vertreten durch I.U., das Arbeitsverhältnis zum 30.09.1994. Mit der am 19.09.1994 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung. Hierzu hat er vorgetragen:

Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Tatsächlich bestehe sein Arbeitsverhältnis seit November 1977 und sei im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB ab 01.02.1994, spätestens jedoch ab seinem Einsatz in der von der Beklagten übernommenen Betriebsstätte D.F. im März 1994, auf die Beklagte übergegangen. Dort habe er, nachdem vier der vorhandenen 10 Verpackungsmaschinen zum D.F. verbracht und zusätzlich vier Arbeitnehmer aus der bisherigen Verpackungsabteilung der Firma M. übernommen worden seien, die gleichen Arbeiten als Leiter der Verpackung wie zuvor in der Betriebsstätte der Firma M., K. Straße, ausgeführt. Seine Vorgesetzten ab März 1994 seien Beschäftigte der Firma I.U. gewesen. Von ihnen sei er angewiesen worden, seine Tätigkeit am 13.03.1994 in der Betriebsstätte D.F. aufzunehmen. Im Übrigen sei die Vertragsgestaltung der Beklagten mit den Verträgen vom 31.01.1994 darauf ausgerichtet gewesen, den Schutzzweck aus § 613 a BGB zu umgehen. Auch sei es falsch, dass der Kläger die Übernahme der Stelle als Leiter der Retourenabteilung in R. abgelehnt habe. Richtig sei, dass er vom Personalvertreter der Beklagten, dem Zeugen B., mehrfach hierauf angesprochen worden sei. Zu einer abschließenden Klärung sei es jedoch noch nicht gekommen, da er noch anderweitige Tätigkeiten und Beschäftigungsangebote geprüft habe. Seine Antwort habe die Beklagte jedoch nicht abgewartet, sondern statt dessen mit dem Schreiben vom 30.08.1994 die (Beendigungs-)Kündigung ausgesprochen. Diese Kündigung sei schon deswegen rechtsunwirksam, weil es die Beklagte versäumt habe, anstelle dieser Kündigung eine Änderungskündigung auszusprechen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.08.1994 nicht aufgelöst worden ist;

2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, 100.000 DM aber nicht unterschreiten sollte, aufzulösen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Kündigung sei schon deshalb rechtswirksam, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung vom 30.08.1994 noch nicht länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Ausweislich des Anstellungsvertrags habe das Arbeitsverhältnis erst am 01.04.1994 begonnen. Auch eine Anrechnung infolge Betriebsübergangs nach § 613 a BGB komme hier nicht zum Zuge. Die Beklagte habe mit dem Aktivitäten-Kaufvertrag allein die Vertriebsaktivitäten der Firma M. übernommen. Insoweit liege ein Teilbetriebsübergang vor. Die Verpackungsabteilung, deren Leiter der Kläger gewesen sei, sei ausdrücklich nicht übernommen worden, sondern bei der Firma M. verblieben. Dass dieser Teil nicht übernommen worden sei, habe seinen Grund darin, dass die von der Beklagten über die Firma I.U. bezogene Ware fast ausschließlich von Lieferanten bezogen werde, die die Ware in bereits verpacktem Zustand anlieferten, so dass keine separate Verpackungsabteilung für die Beklagte nötig sei. Soweit die Firma M. in dem gleichzeitig abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag unter anderem auch Verpackungsleistungen für die Beklagte zu erbringen gehabt habe, habe es sich ausdrücklich nur um einen Übergangszeitraum gehandelt. Dies habe darauf beruht, dass die Firma M. bei ihren Lieferanten noch Waren bestellt hatte, die noch der Verpackung bedurften. Es habe sich um im "Nachlauf" eingehende Ware gehandelt, zu deren Verpackung für die Beklagte sich die Firma M. verpflichtet habe. Auch aus der Verlagerung von vier der 10 Verpackungsmaschinen von der K. Straße zum D.F. lasse sich für einen Betriebsübergang nichts herleiten. Dieser Vorgang stehe im Zusammenhang mit einem zunächst beabsichtigten, später aber gescheiterten Ankauf dieser Maschinen.

Darüber hinaus könne der Kläger von dem Teilbetriebsübergang auf die Beklagte aber auch schon deswegen nicht erfasst worden sein, weil die Verpackungsabteilung auch für den Geschäftsbereich A.-Sport- und Freizeitartikel gearbeitet habe. Da dieser Geschäftsbereich indessen nicht auf die Beklagte übergegangen sei, lasse sich demzufolge auch keine eindeutige Zuordnung der Tätigkeit des Klägers als Leiter der Verpackungsabteilung zu den auf die Beklagte übergegangenen Geschäftsbereichen Automobilzubehör und Fahrradzubehör feststellen. Schon wegen fehlender Unmöglichkeit einer eindeutigen Zuordnung müsse ein Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte verneint werden.

Die Kündigung gegenüber dem Kläger vom 30.08.1994 sei schließlich unausweichlich geworden, da die Schließung des Lagers D.F. zum 31.12.1994 bereits festgestanden und der Kläger einen Wechsel auf die Stelle als Leiter der Retourenabteilung nach R. abgelehnt habe.

Das Arbeitsgericht Solingen hat unter Zurückweisung des Auflösungsantrags der Klage mit Urteil vom 01.02. 1995 - 3 Ca 2040/94 - stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass der Betrieb der Firma M. insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Das seit November 1977 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers sei gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen und von dieser auch nicht rechtswirksam gekündigt worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Arbeitsplatz des Klägers bereits vor dem 31.12.1994 weggefallen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 103-109 d.A.) Bezug genommen.

Mit der dagegen (allein) von der Beklagten eingelegten Berufung wendet diese sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Betriebsübergang auf sie übergegangen sei und das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Darüber hinaus sei die Kündigung auch sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Das Arbeitsgericht gehe bereits unzutreffenderweise davon aus, die Beklagte habe den gesamten Betrieb der Firma M. übernommen. Tatsächlich habe sie gemäß dem Aktivitäten-Kaufvertrag vom 31.01.1994 nur einen Betriebsteil übernommen, nämlich die Betriebsaktivitäten der Firma M. im Geschäftsbereich Autopflegemittel, Auto- und Fahrradzubehör, hingegen nicht deren Verpackungsabteilung. Hierbei habe es sich um einen eigenen Betriebsteil gehandelt. Auch habe das Arbeitsgericht verkannt, dass die Verpackungsabteilung zudem gleichzeitig für den Geschäftsbereich Sport- und Freizeitartikel "A" - circa 17,5 % des Gesamtumsatzes der Firma M. - zuständig gewesen sei und dass dieser weitere Betriebsteil von der Beklagten ebenfalls nicht übernommen worden sei. Das Arbeitsverhältnis des Klägers als Leiter der Verpackungsabteilung habe daher auch aus diesem Grund nicht auf sie übergehen können. Im Übrigen habe der Kläger mit dem Abschluss des Anstellungsvertrags vom 18.04.1994 sein Klagerecht für die Feststellung eines etwaigen Betriebsübergangs verwirkt.

Bezüglich des Arbeitsangebots R. habe der Kläger nach einer Besichtigung des dortigen Arbeitsplatzes im August 1994 definitiv erklärt, eine Tätigkeit dort komme für ihn nicht in Frage (Bl. 257 d.A.). Im Hinblick auf den bevorstehenden Ablauf der Sechsmonatsfrist aus § 1 Abs. 1 KSchG habe die Beklagte sich nunmehr gezwungen gesehen, das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.08.1994 zum 30.09.1994 zu kündigen (Bl. 259 d.A.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 01.02.1995 - 3 Ca 2040/94 - (teilweise) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzueisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Das Berufungsgericht hat über die streitige Ablehnung des Arbeitsangebots Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B. Auf dessen Aussage wird verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig: Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO).

II.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Auch nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.08.1994 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.

1.

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat länger als sechs Monate bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG), insgesamt seit November 1977. Es ist infolge Betriebsübergangs nach § 613 a BGB von der Firma M. auf die Beklagte übergegangen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG, Urteil vom 22.09.1994 - 2 AZR 54/94 -, AP Nr. 117 zu § 613 a BGB, zu II 1 der Gründe = NZA 1995, 165 m.w.N.) gehören zu einem Betrieb im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel. Diese machen einen Betrieb dann aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann. Die eingerichteten und bestehenden Arbeitsplätze sollen erhalten bleiben, wenn ein anderer das Betriebssubstrat erwirbt. Welchen Zweck der Betriebserwerber mit der Übernahme verfolgt, ist nicht entscheidend (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.1994, aaO., zu II 2 der Gründe unter Hinweis auf das Urteil vom 29.11.1988 - 3 AZR 250/87 -, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu I 3 b der Gründe). Entscheidend ist, ob durch Übergang der Organisations- und Leitungsmacht auf den neuen Inhaber dieser mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb oder einen Betriebsteil im Wesentlichen unverändert fortführen (BAG, Urt. vom 27.04.1995 - 8 AZR 197/94 -, EzA § 613 a BGB Nr. 126, zu B I 1 der Gründe = NZA 1995, 1155) bzw. arbeitstechnische Zwecke eigen-substratnutzend verfolgen kann (BAG, Urteil vom 07.09.1995 - 8 AZR 928/93 -, zu B III 1 der Gründe). Hierfür ist nicht unbedingt maßgebend, welche vertraglichen Regelungen Veräußerer und Erwerber für den Betriebsübergang getroffen haben. So können vertragliche Regelungen und tatsächliche Durchführung in der Praxis durchaus voneinander abweichen. Maßgebend für den Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang ist die Übernahme der tatsächlichen Leitungsmacht durch den Erwerber (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1987 - 3 AZR 75/86 -, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu II 1 b der Gründe NZA 1988, 198), und zwar zu einem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber die Leitungsmacht im Betrieb im Einvernehmen mit dem Betriebsveräußerer ausüben kann (BAG, Urteil vom 23.07.1991 - 3 AZR 366/90 -, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung = NZA 1992, 217).

b) Gemessen an diesen Kriterien ist im vorliegenden Fall aufgrund der tatsächlichen Geschehnisse von einem Betriebsübergang auch desjenigen Teilbereichs auszugehen, in dem der Kläger bei der Firma M. beschäftigt war.

aa) Unstreitig war der Kläger bei der Firma M. Leiter der Verpackungsabteilung. In Übereinstimmung mit der Auffassung der Beklagten geht auch die erkennende Kammer davon aus, dass es sich bei der Verpackungsabteilung um einen Betriebsteil im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB gehandelt hat. Ein solcher liegt vor, wenn es sich um eine organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebs handelt, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird (vgl. BAG, Urteil vom 09.02.1994 - 2 AZR 666/93 -, AP Nr. 105 zu § 613 a BGB, zu II 3 a der Gründe = NZA 1994, 686). Dieser Betriebsteil ist, jedenfalls soweit er die Geschäftsbereiche Autopflegemittel, Auto- und Fahrradzubehör betraf, auf die Beklagte übergegangen.

Zwar war in Abschnitt I, Ziffer 1.1 des Aktivitäten-Kaufvertrags vom 31.01.1994 vereinbart, dass der Verpackungsbetrieb der Firma M. nicht auf die Beklagte übergehen sollte. Dies steht der Bejahung eines Teilbetriebsübergangs "Verpackung Autopflegemittel, Auto- und Fahrradzubehör" angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten indessen nicht entgegen.

bb) Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil (dort Seite 9) darauf hingewiesen, dass die tatsächliche Organisations- und Leitungsmacht auch für den Verpackungsbetrieb, soweit dieser sich auf Autopflegemittel, Auto- und Fahrradzubehör bezog, ab dem vereinbarten Stichtag (01.02.1994) bei der Beklagten lag. Die Beklagte nahm unmittelbar Einfluss auch auf die Verpackungsabteilung. Unstreitig hatte sie neben anderen Betriebsmitteln als Warenbestand in nicht unerheblichem Umfang Warenvorräte übernommen, die noch zu verpacken waren. Darüber hinaus standen noch von der Firma M. bereits bestellte und erst im "Nachlauf" eingehende Waren aus, die nach ihrem Eingang ebenfalls noch der Verpackung bedurften. Es oblag der Verfügungsgewalt der Beklagten, ob und welche der vorhandenen und der erst noch im Nachlauf eingehenden Waren sie verpackt haben wollte. Verpackungsarbeiten wurden von der Betriebsstätte der Firma M., K. Straße, zu dem von der Beklagten übernommenen Lager D. F. verlagert und dort durchgeführt. Vier der vorhandenen 10 Verpackungsmaschinen wurden ebenfalls von der K. Straße zum D.F. verbracht und dort eingesetzt. Ebenso erfolgte nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers der Einsatz von vier Arbeitnehmern aus der Verpackungsabteilung K. Straße im Lager D.F., um dort Verpackungsarbeiten zu erledigen. Der Kläger selbst wurde dort mit Verpackungsarbeiten befasst. Sein Einsatz in dem von der Beklagten übergenommenem Lager D.F. erfolgte unstreitig und ungeachtet des nach Angaben der Beklagten erst ab 01.04.1994 bestehenden Arbeitsverhältnisses bereits ab Mitte März 1994. Im Anstellungsvertrag vom 18.04.1994 ist der Kläger für den Einsatzort "D.F." zudem ausdrücklich mit der Funktion als "Leiter der Verpackung" betraut. Gerade dieser Umstand spricht nach Auffassung der Kammer ganz erheblich dafür, von einem Betriebsübergang auch des Teilbereichs Verpackung Autopflegemittel, Auto- und Fahrradzubehör" auszugehen.

Schließlich sprechen auch die Umstände im Zusammenhang mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrags ("... im Hinblick auf das neue Beschäftigungsverhältnis", Bl. 171 d.A.) vom 30./31.03.1994 zwischen der Firma M. und dem Kläger und der "Neueinstellung" des Klägers ab dem 01.04.1994 bei der Beklagten - vertreten durch I. U. - für die Annahme eines dem zugrundeliegenden Betriebsübergangs. Die Beschäftigung des Klägers bei der Firma M. als Leiter der Verpackung, seine tatsächliche Weiterbeschäftigung mit Verpackungsarbeiten in dem von der Beklagten unstreitig übernommenen Lager D.F. ab Mitte März 1994 sowie die nahtlose "Neueinstellung" dort ab 01.04.1994 als "Leiter der Verpackung" sprechen ganz erheblich dafür, dass die Beklagte tatsächlich nicht nur die Vertriebsaktivitäten der Firma M., sondern auch deren Verpackungsaktivitäten im Bereich Autopflegemittel, Auto- und Fahrradzubehör übernommen hat.

Dass die Verpackungsaktivitäten für die Beklagte insgesamt nur einem vorübergehenden Zweck dienen und unter anderem wegen des "Nachlaufs" nur einen Übergangszeitraum abdecken sollten, steht dem hier bejahten Betriebsübergang nicht entgegen. Weder kommt es auf den Zweck der Übernahme an noch darauf, für welchen Zeitraum der Erwerber den übernommenen Betrieb oder Betriebsteil für eigene Zwecke nutzt (vgl. BAG, Urteil vom 29.11.1988 3 AZR 250/87 -, aaO.).

cc) Auch die Regelungen im Geschäftsbesorgungsvertrag verdeutlichen die Möglichkeit der Beklagten, auf die nach dem Wortlaut des Aktivitäten-Kaufvertrag nicht übernommene Verpackungsabteilung ebenfalls unmittelbar Einfluss zu nehmen. Eine Vergütung für die von der Firma M. vertraglich zu erbringenden Dienstleistungen wurde gemäß Ziffer 3 des Vertrags ausgeschlossen und gemäß Ziffer 2.2 lediglich ein Budget zur Verfügung gestellt. Ziffer 4 gestattet der Beklagten einzelne Weisungsbefugnisse. Ziffer 7 regelt nähere Modalitäten bei Personalabgängen. Diese Umstände sprechen zusätzlich für die auf die Beklagte übergegangene Organisations- und Leitungsmacht, soweit vorliegend die Verpackungsabteilung im Streit ist.

c) Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist auch nicht deswegen von dem Teilbetriebsübergang ausgeschlossen, weil - wie die Beklagte meint - der Kläger als Leiter der Verpackungsabteilung gleichzeitig auch für den von der Beklagten nicht übernommenen Geschäftsbereich "A"- Sport- und Freizeitartikel" gearbeitet habe und sich keine eindeutige Zuordnung zu den übernommenen Geschäftsbereichen Automobil- und Fahrradzubehör und dem nicht übernommenen Bereich "A" vornehmen lasse.

Richtig ist zwar, dass der Wortlaut des § 613 a BGB von einer Zuordnung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil ausgeht.

Ergeben sich jedoch Überschneidungen dadurch, dass sich der Tätigkeitsbereich eines Arbeitnehmers mehreren Betriebsteilen zuordnen lässt, bietet sich als Lösung an, eine Zuordnung danach vorzunehmen, für welchen Betriebsteil der Arbeitnehmer vor dem (Teil-) Betriebsübergang überwiegend tätig war (so bereits BAG, Urteil vom 20.07.1982 - 3 AZR 261/80 -, AP Nr. 31 zu § 613 a BGB, zu 1 c der Gründe = DB 1983, 50; BAG, Urteil vom 25.06.1985 - 3 AZR 254/83 -, AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu II der Gründe = NZA 1986, 93). Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn bei einem Streit der Parteien über den Übergang eines Arbeitsverhältnisses sich eine Zuordnung des überwiegenden Tätigkeitsbereichs nach objektiven Kriterien feststellen lässt (vgl. hierzu Kreitner, Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsinhaberwechsel, NZA 1990, 429 ff.). Ergibt diese Feststellung des überwiegenden Tätigkeitsbereichs eine Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil, gebietet es der Schutzzweck des § 613 a BGB, dem vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer dessen Arbeitsplatz und insbesondere den durch seine vorherige Betriebszugehörigkeit erworbenen sozialen Besitzstand zu erhalten (vgl. BAG, Urteil vom 20.07.1982 - 3 AZR 261/80 -, aaO.).

Dies muss nach Auffassung der Kammer gleichermaßen gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Abteilung Verpackungsarbeiten für einen übergegangenen Geschäftsbereich ("Auto- und Fahrradzubehör") und für einen nicht übergegangenen Geschäftsbereich ("A") erledigt hat. Ergibt sich auch insoweit eine überwiegende Tätigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers für den einen oder den anderen Bereich, ist die Zuordnung nach denselben Grundsätzen vorzunehmen. Eine andere Behandlung würde zu einer Aushöhlung des Schutzzwecks in § 613 a BGB führen. Der Kläger war als Leiter der Verpackung zwar auch für den Bereich "A" zuständig. Dieser Bereich mit circa 17,5 % des Gesamtumsatzes der Firma M. spielte jedoch im Vergleich zu den übrigen Bereichen Automobil- und Fahrradzubehör mit zusammen 82,5 % des Gesamtumsatzes nur eine untergeordnete Rolle. Hinzu kommt, dass der Kläger spätestens seit seinem Einsatz D.F. ab Mitte März 1994 praktisch ausschließlich im Tätigkeitsbereich für den von der Beklagten übernommenen Bereich beschäftigt war, so dass sich auch insoweit eine eindeutige Zuordnung vornehmen lässt.

d) Das Recht zur Geltendmachung eines Betriebsübergangs und der sich daraus ableitenden Rechtsfolge des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger auch nicht verwirkt. Es ist dem Kläger unbenommen, sich im Rahmen des vorliegenden Kündigungsschutzprozesses auf die Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen infolge eines Betriebsübergangs zu berufen. Insbesondere war er nicht verpflichtet, die Frage eines etwaigen Betriebsübergangs gerichtlich klären zu lassen, nachdem er in ein Vertragsverhältnis zur Beklagten eingetreten und von dieser nahtlos weiterbeschäftigt worden war. Die Voraussetzungen einer Verwirkung sind hier weder im Hinblick auf das Zeitmoment noch im Hinblick auf das Umstandsmoment erfüllt (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20.05.1988 - 2 AZR 711/88 -, AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung = NZA 1986, 16).

2.

Dass die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes erfüllt sind, ist zwischen den Parteien nicht streitig.

3.

Die von der Beklagten vorgetragenen Gründe für eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen rechtfertigen den Ausspruch der hier streitigen Kündigung vom 30.08.1994 nicht.

a) Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 30.08.1994 zum 30.09.1994 ergeben sich bereits daraus, dass die Stillegung des Lagers D.F. erst zum 31.12.1994 geplant war und endgültig auch erst zum 30.04.1995 erfolgt ist (Bl. 259 d.A.). Weitere Bedenken mögen sich daraus ergeben, dass die Beklagte die Kündigung bereits im August 1994 ausgesprochen hat, um auf diese Weise erklärtermaßen den Ablauf der Sechsmonatsfrist aus § 1 Abs. 1 KSchG zu verhindern (Bl. 259 d.A.). Indessen kommt es infolge des hier bejahten Übergangs des Arbeitsverhältnisses nach § 613 a BGB hierauf nicht an. Bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers nämlich ununterbrochen fort, konnte die Beklagte objektiv den Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist und den Eintritt des Kündigungsschutzes nicht mehr vereiteln (zur Frage einer etwaigen Vereitelung: BAG, Urteil vom 18.08.1982 - 7 AZR 437/80 -, AP Nr. 24 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 1 der Gründe m.w.N. = DB 1983, 288).

b) Indessen ist die Kündigung vom 30.08.1994 rechtsunwirksam, weil die Beklagte mit ihr nicht den Vorrang der Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung beachtet hat.

aa) Danach muss der Arbeitgeber entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten (BAG, Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 -, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 1985, 455). Hiervon kann er nur absehen, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos und unmissverständlich bereits abgelehnt hat. Dann braucht der Arbeitgeber nicht nochmals erst eine Änderungskündigung auszusprechen verbunden mit einem Änderungsangebot, dessen Annahme der Arbeitnehmer im Vorfeld der Kündigung bereits abgelehnt hat (BAG, Urteil vom 27.09.1984, aaO., zu B II 3 c bb der Gründe). Hat der Arbeitnehmer das ihm unterbreitete Änderungsangebot hingegen nicht endgültig abgelehnt oder erklärt er sich hierzu lediglich nicht, ist der Arbeitgeber nicht zur Tatenlosigkeit gezwungen. Er kann bei Vorhandensein eines anderweitigen freien Arbeitsplatzes dem Arbeitnehmer eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen verbunden mit dem Änderungsangebot, über dessen Annahme unter Vorbehalt der Arbeitnehmer sich dann innerhalb der in § 2 Satz 2 KSchG vorgesehenen Frist erklären kann. Der unmittelbare Ausspruch einer Beendigungskündigung ohne vorherige Klärung der Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Annahme eines Änderungsangebots für einen anderweitig vorhandenen freien Arbeitsplatz und ohne notfalls zunächst von einer Änderungskündigung Gebrauch zu machen, entspricht nicht dem im Kündigungsrecht geltenden ultima-ratio-Prinzip.

Dass die Beklagte dies zumindest ähnlich sieht, zeigt ihr Berufungsvorbringen, wonach der Kläger die angebotene Stelle in R. "ausdrücklich abgelehnt" habe (Bl. 145 d.A.) und "angesichts dieser Haltung des Klägers eine Änderungskündigung entbehrlich" gewesen sei (Bl. 146 d.A.).

bb)

Unstreitig bestand im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung vom 30.08.1994 die Möglichkeit, den Kläger auf einem anderweitig freien bzw. freiwerdenden Arbeitsplatz, nämlich als Leiter der Retourenabteilung in R., einzusetzen. Die Beklagte selbst hatte dies mehrfach angeboten. Dieses Angebot hatte der Kläger entgegen dem Vorbringen der Beklagten (Bl. 257 d.A.) zum Zeitpunkt der Kündigung vom 30.08.1994 jedoch nicht bereits definitiv abgelehnt.

Wie der hierzu vernommene Zeuge B. glaubhaft bekundet hat, war der Kläger von ihm mehrfach angesprochen und befragt worden, ob er die Stelle in R. übernehmen wolle. Hierbei habe der Kläger wiederholt geantwortet, noch andere Arbeitsangebote zu haben, die er noch überprüfen wolle. Definitiv abgelehnt habe der Kläger die angebotene Stelle in R. bis etwa 23./25.08.1994 nicht. Danach sei er dann von der Beklagten nicht mehr gefragt worden.

Nach dieser Zeugenaussage, deren Richtigkeit die Kammer nicht bezweifelt, war es gerade nicht so, dass der Kläger das Änderungsangebot zur Zeit des Ausspruchs der Kündigung vom 30.08.1994 bereits abgelehnt hatte. Vielmehr war die endgültige Entscheidung des Klägers hierzu noch offen. Es hätte der Beklagten oblegen, vor Ausspruch einer Beendigungskündigung klare Verhältnisse herbeizuführen, beispielsweise durch Fristsetzung, innerhalb der sich der Kläger abschließend zu erklären gehabt hätte. Dass eine derartige Fristsetzung erfolgt ist, hat der Zeuge auf Nachfrage ausdrücklich verneint.

Auch wäre es der Beklagten unbenommen gewesen, unmittelbar eine Änderungskündigung mit den in § 2 KSchG vorgesehenen Modalitäten auszusprechen. Es wäre dann Sache des Klägers gewesen, sich binnen der in § 2 Satz 2 KSchG vorgesehenen Frist von längstens drei Wochen zu erklären. Die stattdessen unmittelbar ausgesprochene Beendigungskündigung wäre dadurch vermeidbar gewesen. Sie entsprach nicht dem bereits erwähnten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er unter anderem in der zitierten BAG-Entscheidung vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - (aaO.) zum Ausdruck kommt. Dass auch der Kläger das ihm dann unterbreitete Änderungsangebot zumindest unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG angenommen hätte, verdeutlicht sein Vorbringen sowohl in erster als auch in zweiter Instanz, wonach es die Beklagte rechtsfehlerhaft unterlassen habe, zur Vermeidung der hier streitigen Beendigungskündigung sich auf den Ausspruch einer Änderungskündigung zu beschränken.

III.

Die Berufung der Beklagten war demgemäss mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Vorinstanz: ArbG Solingen, vom 01.02.1995 - Vorinstanzaktenzeichen 3 Ca 040/94
Fundstellen
ARST 1996, 69