Die Parteien streiten über die Zahlung von Arbeitslohn, Wirksamkeit einer Kündigung und über die Pflicht zur Weiterbeschäftigung. Der Beklagte ist der durch Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 06.08.2004 - 80 IN 634/04 - über das Vermögen der H4. S2xxxxxxxxx und S4xx GmbH & Co. KG (Insolvenzschuldnerin) aus H1xxxx-W4xxxxxxxx bestellte Insolvenzverwalter. Bei der Insolvenzschuldnerin war der Kläger seit einem nicht bekannten Zeitpunkt als Maurer zu einem monatlichen Arbeitsentgelt von zuletzt 3.150,83 EUR brutto beschäftigt. Die Insolvenzschuldnerin hat am 25.05.2004 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt und beim Amtsgericht Bochum Insolvenz angemeldet. Mit Schreiben vom 09.07.2004 hat sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.2004 gekündigt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war der Kläger der einzige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin.
Gegen die Kündigung hat der Kläger sich mit Klageschrift vom 27.07.2004 zur Wehr gesetzt. Er hat behauptet, alle bisherigen Arbeitnehmer würden von einer neuen Firma weiter beschäftigt. Daher sei seine Kündigung wegen Betriebsübergangs rechtsunwirksam.
Der Kläger hat beantragt:
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch schriftliche Kündigung vom 09.07.2004 zum 30.09.2004 nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 30.09.2004 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen,
4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 9.452,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.150,83 EUR seit 31.05.2004, aus weiteren 3.150,83 EUR seit dem 30.06.2004 sowie aus weiteren 3.150,83 EUR seit dem 31.07.2004 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, seine Arbeit zu verrichten. Sein Vortrag zum Betriebsübergang sei unsubstantiiert und damit unbeachtlich.
Der beklagte Insolvenzverwalter hat dem Kläger nach Verfahrenseröffnung mit Schreiben vom 06.04.2004 zum 31.10.2004 gekündigt. Hiergegen hat der Kläger unter dem Aktenzeichen 4 Ca 2786/04 Kündigungsschutzklage und Zahlungsklage für die Folgezeit erhoben. Das Arbeitsgericht Herne hat im Gütetermin vom 10.12.2004 das Nachfolgeverfahren zum Ruhen gebracht.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht Herne durch Urteil vom 30.11.2004 (
Gegen das ihm am 18.01.2005 zugestellt Urteil hat der Kläger einem 18.02.2005 Berufung eingelegt und diese am 18.03.2005 begründet. Mit Schriftsatz vom 21. 06.2005, bei dem Landesarbeitsgericht am 23.06.2005 eingegangen, hat der Kläger der Firma R3xxx S2xxxxxxxxx, Inh. R3xxx S2xxxxxxxxx, aus H1xxxx-W4xxxxxxxx den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit am 29.06.2005 als Streithelferin auf Seiten des Klägers beigetreten.
Der Kläger hält das Urteil für rechtsfehlerhaft und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Er trägt vor, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin aber seiner Zeit unter anderem die früheren Arbeitskollegen H5xxxx G2xxxxxx, K3xxx P2xxxx, U1x E1xxxxxxxxx, G3xxxxx S7xxxxxxx & K4x B7xxxxxx aufgefordert, das Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin zu beenden mit dem Versprechen, in der Firma des Nachfolgebetriebs R3xxx S2xxxxxxxxx unmittelbar wieder eine Anstellung zu finden. Der Zeuge R3xxx S2xxxxxxxxx habe sämtliche Baustellen, welche die Insolvenzschuldnerin nicht mehr beendet habe, weitergeführt und zu Ende gebracht. Unter Vorlage von sechs "Beweisfotos" behauptet der Kläger, die Streithelferin habe dabei drei Bauwagen, sämtliche Werkzeuge und Gerätschaften sowie Verbrauchsmaterialien von der Insolvenzschuldnerin übernommen. Die Streithelferin benutze denselben Telefonanschluss wie die Insolvenzschuldnerin und aber die gleiche Telefonnummer. Bei Testanrufen habe sich der Zeuge S7xxxxxxx mit den Worten: "Bauunternehmung S2xxxxxxxxx" gemeldet. Er, der Kläger, habe sich mehrfach persönlich zu der Streithelferin begeben und bei ihr seine Arbeitskraft erfolglos angeboten. Er räumt ein, für drei Monate vor Insolvenzeröffnung Insolvenzgeld erhalten zu haben.
Die Streithelferin hält die Klage für nicht schlüssig und meint, es fehlten sämtliche Ausführungen zum Betriebsinhaber sowie zum Betriebsbegriff. Soweit der Kläger behaupte, sie, die Streithelferin, führe "den Betrieb" fort, handele es sich nicht um notwendigen Tatsachenvortrag, sondern um das schlichte In-den-Raum-Stellen einer rechtlichen Behauptung. Außerdem deute der Kläger nicht einmal an, welches "Rechtsgeschäft" denn hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und ihr, der Streithelferin, abgewickelt worden sein soll. Solange der Kläger nicht sage, wann und wo sie ihre Betriebstätigkeit begonnen habe, sei die Klage nicht schlüssig. Schließlich habe der Kläger sich ist bis zum Zugang der Streitverkündungsschrift bei ihr nicht gemeldet. Auch danach sei er nicht persönlich bei ihr erschienen, um seine Arbeitskraft anzubieten.
Der Kläger und die Streithelferin beantragen,
unter Abänderung des am 30.11.2004 begründeten Urteils des Arbeitsgerichts Herne, Az.:
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 09.07.2004 zum 30.09.2004 nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 30.09.2004 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen,
4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 9.452,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.150,83 EUR seit dem 31.05.2004, aus weiteren 3.150,83 EUR seit dem 30.06.2004 sowie aus weiteren 3.150,83 EUR seit dem 31.07.2004 zu zahlen,
5. den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage kostenpflichtig abzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält die Klageanträge zu 2) und zu 4) für unzulässig, den Klageantrag zu 3) ebenfalls für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet und rügt den Sachvortrag zu Klageantrag zu 1) als verspätet. Mit der Streithelferin habe er als Insolvenzverwalter keinen Vertrag abgeschlossen, weder Kundenlisten noch Aufträge übertragen. Er habe zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung einen einzigen Arbeitnehmer, nämlich den Kläger, vorgefunden und diesem am Tage der Insolvenzeröffnung gekündigt. Alle anderen Arbeitnehmer seien schon vorher ausgeschieden. Er, der Beklagte, habe keine Aufträge der Insolvenzschuldnerin zu Ende geführt. Ob die Streithelferin Aufträge weitergeführt habe, könne er nicht zu sagen. Eine Beauftragung über ihn, den Insolvenzverwalter, liege insoweit nicht vor. Er halte die Klage im übrigen nicht für schlüssig, solange der Kläger nicht sage, wann und wo die Streithelferin ihre Betriebstätigkeit begonnen habe.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.
Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels.
Der Klageantrag zu 1) ist unschlüssig, der Klageantrag zu 2) ist unzulässig, für den Klageantrag zu 3) fehlt das Rechtsschutzbedürfnis und dem Klageantrag zu 4) mangelt es an den Sachurteilsvoraussetzungen.
1.Der neben der Kündigungsschutzklage vom Kläger erhobenen allgemeinen Feststellungsklage gemäß Klageantrag zu 2) ist unzulässig, da insoweit das allgemeine Feststellungsinteresse im Sinne des §
2.Die Zahlungsklage gemäß Klageantrag zu 4) ist ebenfalls unzulässig. Entgeltansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - hier also für die Zeit vom 06.05.2004 bis 05.08.2004 - kann der Arbeitnehmer nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 108 Abs. 2 InsO i.V.m. § 38 InsO). Als Insolvenzgläubiger haben auch die Arbeitnehmer offene Entgeltforderungen aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung innerhalb der vom Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss bestimmten Frist schriftlich anzumelden, und zwar im Gegensatz zur
2.1. Im übrigen ist der Kläger, da er wird drei Monate vor Insolvenzeröffnung (§
2.2. Schließlich greift auch hier der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit einen, weil der Kläger ausweislich der im Termin vom 15.12.2005 überreichen Klageschrift vom 02.09.2004 aus dem Verfahren 4 Ca 2786/04 Arbeitsgericht Herne mit dem dortigen Klageantrag zu 4) sein Arbeitslohn für die Monate Mai bis Juli mit dem Bemerken eingeklagt hat, für diesen Zeitraum keinen Lohn erhalten zu haben. Es mag für den Anwalt gebührenrechtlich interessant seien, Forderungen mehrfach einzuklagen, für den Mandanten kommt dabei nichts heraus. Für ihn gilt das Motto: "außer Spesen nichts gewesen". Die Abweisung der Klage war daher auch in Bezug auf den Klageantrag zu 4) zu bestätigen.
3.Die Insolvenzschuldnerin hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 09.07.2004 fristgemäß zum 30.09.2004 gekündigt und diese Kündigung damit begründet, dass "die Firma am 25.05.2004 beim Amtsgericht Bochum Insolvenz angemeldet und den Geschäftsbetrieb eingestellt hat". Der Klägerin hingegen beruft sich darauf, die Änderung sei deshalb unwirksam, weil sie gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB verstoße. Diese Voraussetzungen sind - anders als der Kläger glaubt - vorliegend nicht erfüllt. Es genügt nicht, dass der Betriebsübergang nur der äußerliche Anlass der Kündigung war, vielmehr muss das Motiv der Kündigung im wesentlichen durch den beabsichtigten oder durchgeführten Betriebsinhaberwechsel bedingt sein. Dementsprechend ist eine Kündigung nicht schon dann nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB rechtsunwirksam, wenn der Betriebsübergang für die Kündigung ursächlich war, sondern nur, aber auch dann ausnahmslos, wenn der Betriebsübergang der Beweggrund für die Kündigung war. Dies setzt jedoch zunächst einmal voraus, dass überhaupt ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäfte auf einen anderen Inhaber übergegangen ist, denn nur dann tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs (noch) bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Dazu hat das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB als Tatbestand folgende Voraussetzungen normiert:
- das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses,
- das Vorhandensein eines Betriebes oder Betriebsteils,
- den Übergang der Leitungsmacht auf einen anderen Inhaber,
- durch Rechtsgeschäft,
- kein Widerspruch des Arbeitnehmers.
Es kommt noch ein weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmale hinzu:
- Zuordnungsmöglichkeit des Arbeitnehmers.
Desweiteren muss der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Die Leitungsmacht muss auf den Betriebsübernehmer übergehen, ohne dass es einer besonderen Übertragung derselben bedarf (BAG v. 12.11.1998 - 8 AZR 282/97, ZIP 1999, 589).
3.1.Nach dem Vortrag des Klägers sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so dass sein Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin nicht infolge eines Betriebsübergangs auf die Streithelferin gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen ist. Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99, MDR 2000, 1444 = NZA 2000, 1115 = RdA 2001, 236 [Boecken] = ZInsO 2001, 46 = ZIP 2000, 1630 [Bauer/Mengel]; zuletzt BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 319/01, KTS 2003, 309 = ZInsO 2003, 43; BAG v. 08.08.2002 - 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315 = ZInsO 2003, 99). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG v. 22.05.1997 - 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050 = SAE 1998, 204 [Wank] = ZIP 1997, 1555; BAG v. 22.05.1997 - 8 AZR 103/96, EzA § 613a BGB Nr. 157; BAG v. 22.05.1997 - 8 AZR 118/96, ZInsO 1998, 93). In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hält der neue Auftragnehmer die frühere Arbeitsorganisation nicht aufrecht und stellen die Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer, genügt ein Anteil von 75% der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können (BAG v. 10.12.1998 - 8 AZR 676/97, NJW 1999,
3.2. Ob die Identität der Einheit gewahrt worden ist, hängt auch bei einem Baubetrieb von einer Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller bezeichneten Umstände ab. Im Vordergrund stehen die materiellen, immateriellen und personellen Mittel sowie die organisatorischen Konzepte, die der Durchführung der Bauarbeiten dienen und für deren Fortführung von wesentlicher Bedeutung sind. Ohne eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der wirtschaftlichen Betätigung im Betrieb kann von einem Erhalt der wirtschaftlichen Einheit regelmäßig keine Rede sein. Führt ein anderer Unternehmer einen erheblich eingeschränkten und grundlegend anders organisierten Betrieb mit den sächlichen Betriebsmitteln eines früheren Betriebsinhabers, so liegt nicht ohne weiteres ein Betriebsübergang in Verbindung mit einer Änderung des Betriebs durch den zweiten Unternehmer vor. Vielmehr ist die von vornherein auf Dauer eingeschränkte und anders organisierte Betriebstätigkeit auch bei der Prüfung des Übergangs eines "Baubetriebs" zu würdigen (BAG v. 24.02.2000 - 8 AZR 162/99, RzK I 5 Nr. 129 = ZInsO 2001,
4.Damit entfällt die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der nach heutigem Verständnis zusammen mit dem Vergütungsanspruch eine Einheit bildet und in der Bündelung dieser Berechtigungen den Hauptanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB ausmacht (LAG Hamm v. 05.05.1983 - 8 Sa 255/83, EzA §
5. Mithin hat die Berufung des Klägers vollinhaltlich zurückgewiesen werden müssen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§