Gründe:

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Ehegatten, die im Streitjahr 1988 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Kläger kaufte von Mai 1988 bis September 1988 25,13 % der Aktien einer börsennotierten AG. Die Finanzierung des Kaufpreises von ... Mio. DM erfolgte teilweise durch Kredite. Die Kreditverträge der beteiligten Banken sahen vor, daß die erworbenen Aktien als Kreditsicherheiten dienten. Die Höhe der Kredite sollte auf 50 bis 60 % des Kurswerts der im Depot gehaltenen Aktien begrenzt sein. Nach dem Erwerb der Aktien fielen die Kurse innerhalb kurzer Zeit. Daraufhin verlangten die kreditgewährenden Banken eine teilweise Tilgung der Kredite des Klägers oder weitere Sicherheiten. Die Mittel zur Kredittilgung verschaffte sich der Kläger durch Vereinbarungen mit der Klägerin.

Am 9. November 1988 schlossen die Kläger zunächst eine Treuhandvereinbarung. Diese sah vor, daß der Klägerin ein Aktienpaket von 24,8 % aller Aktien übereignet wird. Die Klägerin sollte die Aktien auf Kosten und Gefahr des Klägers treuhänderisch halten. Insbesondere regelte der Treuhandvertrag ausdrücklich, daß der Kläger verpflichtet war, der Klägerin alle Aufwendungen, einschließlich ihrer Kreditzinsen zur Finanzierung der Aktien, zu ersetzen. Zur Rückgabe der Aktien an den Kläger war die Klägerin nur nach Tilgung ihres Finanzierungskredits durch den Kläger verpflichtet. Nach Vertragsschluß wurden die Aktien im Rahmen eines "Bank-zu-Bank-Geschäfts" vom Depot des Klägers auf ein Depot der Klägerin übertragen. Hierbei fielen die bei einem Verkauf üblichen Maklergebühren, die Börsenumsatzsteuer und Auslagen an. Im Gegenzug zahlte die Klägerin einen Betrag von ... Mio. DM an den Kläger. Der Kläger tilgte damit seine Kredite, während die über eigenes Vermögen verfügende Klägerin die Zahlung mit neu aufgenommenen Krediten finanzierte. Die wenigen nicht an die Klägerin übertragenen Aktien schenkte der Kläger seinen Kindern.

Am 22. Dezember 1988 trafen die Kläger eine weitere Vereinbarung mit folgendem Wortlaut: "Wir sind uns einig, daß der Treuhandvertrag vom 9. November 1988 einvernehmlich aufgehoben wird und die Klägerin die treuhänderisch gehaltenen Aktien nunmehr einschließlich der Finanzierung auch wirtschaftlich übernimmt. Als Kurs der Aktie wird der heutige Börsenkurs angesetzt. Soweit sich noch eine Abrechnung zugunsten oder zuungunsten des Klägers ergibt, wird diese von ... später nachgeholt". Der mit der nachträglichen Abrechnung beauftragte Bruder des Klägers war als Steuerberater für beide Kläger tätig. Er erstellte die Abrechnung am 2. März 1989.

In der Einkommensteuererklärung machten die Kläger einen Veräußerungsverlust nach § 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) geltend. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) verrechnete den Verlust nicht in voller Höhe mit allen Einkünften der Kläger, sondern nach § 23 EStG nur zu einem geringen Teil mit Spekulationsgewinnen. Dies begründete das FA mit der Ansicht, die Treuhandvereinbarung sei nicht anzuerkennen. Vielmehr sei die Veräußerung der Aktien bereits am 9. November 1988 innerhalb der sechsmonatigen Spekulationsfrist erfolgt. Der spätere Vertrag vom 22. Dezember 1988 habe nur den Zweck gehabt, dies zu umgehen. Der Einspruch blieb erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 1997, 810). Es schloß sich der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) an, nach der § 17 EStG Vorrang vor der Anwendung des § 23 EStG hat und bejahte eine Veräußerung der Aktien zwischen den Klägern zu fremdüblichen Bedingungen. Im übrigen sei die Gestaltung nicht mißbräuchlich gewesen. Der Kläger habe beachtliche wirtschaftliche Gründe für den Verkauf an die Ehefrau vorgetragen. Es sei wirtschaftlich nachvollziehbar, daß der Kläger, der die von den Banken verlangten weiteren Sicherheiten aus eigenem Vermögen nicht stellen konnte, die Aktien verkaufte. Aufgrund der erwarteten und auch eingetretenen Kurssteigerungen sei auch der Verkauf an die Klägerin, der die Banken Kredite gewährten, nachvollziehbar gewesen.

Mit der Revision macht das FA weiter geltend, die Verluste seien nicht anzuerkennen. Die im Vertrag vom 22. Dezember 1988 vorgesehene Abrechnungsvereinbarung sei zwischen Fremden nicht denkbar, denn sie bestimme keinen Zeitpunkt für die Abrechnung. Fremde hätten eine sofortige Abrechnung verlangt oder einen festen Termin vereinbart. Die Kläger hätten statt dessen zwei Monate abgewartet, bis die Abrechnung erstellt worden sei. Auch hätten Fremde die Abrechnung nicht dem Bruder einer Vertragspartei überlassen. Unüblich sei auch, daß die Klägerin den Kaufpreis bereits nach Abschluß der Treuhandvereinbarung, mithin etwa einen Monat vor Abschluß des Verkaufsvertrags, bezahlt habe. Unter Fremden sei es undenkbar, daß Beträge der streitigen Höhe ohne Sicherheiten bereits vor Abschluß eines Vertrags geleistet würden. Die Zahlung sei daher entgegen dem FG nicht als Kaufpreiszahlung anzuerkennen. Vielmehr habe es sich um eine zwischen Ehegatten selbstverständliche finanzielle Unterstützung gehandelt. Ebenso habe der Kläger die Aktien unentgeltlich auf die Klägerin übertragen. Das FG habe die Rechtsprechung des BFH nicht beachtet, nach der bei Übertragungen zwischen Ehegatten eine nur in Ausnahmefällen zu widerlegende Vermutung für ein voll unentgeltliches Geschäft besteht (BFH-Urteil vom 7. März 1995 VIII R 29/93, BFHE 178, 116, BStBl II 1995, 693). Diese Vermutung hätten die Kläger nicht widerlegen können.

Das FA beantragt, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet. Sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --). Der Aktienverkauf des Klägers an seine Ehefrau ist steuerrechtlich anzuerkennen. Die Verluste sind nach § 17 EStG mit den übrigen Einkünften zu verrechnen.

1. Nach § 17 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile ein Prozent des Kapitals der Gesellschaft übersteigen.

a) Veräußerung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG ist die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an einer wesentlichen Beteiligung auf einen anderen Rechtsträger gegen Entgelt (z.B. BFH-Urteile vom 9. September 1986 VIII R 95/85, BFH/NV 1986, 731; vom 27. Juli 1988 I R 147/83, BFHE 155, 52, BStBl II 1989, 271, und vom 29. Juli 1997 VIII R 80/94, BFHE 184, 74, BStBl II 1997, 727). Maßgeblich ist das zugrundeliegende Rechtsgeschäft (BFH-Urteil in BFHE 178, 116, BStBl II 1995, 693). Zum zweigliedrigen Tatbestand der Veräußerung gehört hiernach das zivilrechtliche Kausalgeschäft, mit dem das Entgelt vereinbart wird, als auch das Erfüllungsgeschäft, das --in der Regel durch Übertragung der Anteile an der Kapitalgesellschaft-- zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führt.

Veräußerungsverlust ist entsprechend § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug evtl. vom Veräußerer getragener Veräußerungskosten die Anschaffungskosten unterschreitet. Ein Veräußerungsverlust ist nach der im Streitjahr 1988 geltenden Rechtslage (vgl. BFH-Urteil vom 25. Juli 1995 VIII R 25/94, BFHE 178, 418, BStBl II 1996, 684) uneingeschränkt mit anderen positiven Einkünften verrechenbar. Nach den BFH-Urteilen vom 4. November 1992 X R 33/90 (BFHE 169, 357, BStBl II 1993, 292) und vom 14. September 1993 VIII R 42/92 (BFHE 173, 312, BStBl II 1994, 683; Volltext s. BFH/NV 1994, 615) gilt dies auch dann, wenn Kauf und Verkauf der Anteile an der Kapitalgesellschaft innerhalb der Spekulationsfrist des § 23 EStG erfolgt. In diesem Fall hat § 17 EStG Vorrang vor der Anwendung des § 23 Abs. 4 Satz 3 EStG (jetzt Abs. 3 Satz 4 EStG), der eine Verrechnung von Spekulationsverlusten nur mit Spekulationsgewinnen zuläßt. Dieser Rechtsansicht hat sich mittlerweile auch die Verwaltung angeschlossen (vgl. Bundesministerium der Finanzen --BMF-- vom 24. August 1994 IV B 2 -S 2244- 41/94, BStBl I 1994, 711). Danach liegen gewerbliche Einkünfte grundsätzlich unabhängig von der Dauer einer wesentlichen Beteiligung vor; ob bei nur kurzer Beteiligung ein Mißbrauch gegeben ist, ist Frage des Einzelfalls (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 1995 VIII R 68/93, BFHE 178, 160, BStBl II 1995, 722).

b) Verträge zwischen nahen Angehörigen sind steuerrechtlich anzuerkennen, wenn sie klar und eindeutig vereinbart, ernsthaft gewollt und bürgerlich-rechtlich wirksam abgeschlossen sind. Ferner muß der Vertrag tatsächlich durchgeführt werden und nach Inhalt und Durchführung einem Fremdvergleich standhalten. Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch, wenn eine Anteilsveräußerung zwischen Angehörigen im Rahmen des § 17 EStG zu überprüfen ist (vgl. zur Überprüfung von Kaufverträgen zwischen Angehörigen BFH-Urteile vom 24. Oktober 1978 VIII R 172/75, BFHE 126, 282, BStBl II 1979, 135; vom 18. Januar 1990 IV R 50/88, BFH/NV 1990, 693, und vom 6. November 1991 XI R 2/90, BFH/NV 1992, 297). Allerdings führt die Vereinbarung eines zwischen Fremden unüblich niedrigen Kaufpreises nicht dazu, daß die Veräußerung im ganzen nicht anerkannt wird. Vielmehr ist in den Fällen eines zu geringen Kaufpreises die Aufteilung in eine entgeltliche und eine unentgeltliche Übertragung der Anteile an der Kapitalgesellschaft geboten (s. BFH-Urteil vom 17. Juli 1980 IV R 15/76, BFHE 131, 329, BStBl II 1981, 11).

Die besonderen Anforderungen an Angehörigenverträge sind verfassungsgemäß. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluß vom 7. November 1995 2 BvR 802/90 (BStBl II 1996, 34) die BFH-Rechtsprechung grundsätzlich gebilligt. Eine Einschränkung erfolgte lediglich insoweit, als ein einzelnes Indiz dann keine ausschlaggebende Bedeutung mehr haben kann, wenn ein Sachverhalt nicht beweisbedürfig ist, sondern aus anderen Quellen mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann.

Maßgebend für die Beurteilung, ob ein Vertrag zwischen Angehörigen den Anforderungen entspricht, ist die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten. Dabei kann einzelnen Beweisanzeichen je nach Lage des Falles im Rahmen der Gesamtbetrachtung eine unterschiedliche Bedeutung zukommen. Dementsprechend schließt nicht jede Abweichung vom Üblichen notwendigerweise die steuerrechtliche Anerkennung des Vertragsverhältnisses aus (vgl. zu Mietverträgen BFH-Urteil vom 7. Mai 1996 IX R 69/94, BFHE 180, 377, BStBl II 1997, 196, und zu Arbeitsverträgen BFH-Urteil vom 26. Juni 1996 X R 155/94, BFH/NV 1997, 182). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung auch für Veräußerungen zwischen Angehörigen an, die im Rahmen des § 17 EStG zu überprüfen sind.

Die gebotene Würdigung aller Umstände des Einzelfalls obliegt grundsätzlich dem FG als Tatsacheninstanz (BFH-Urteil vom 7. September 1995 III R 24/91, BFH/NV 1996, 320, und in BFH/NV 1997, 182).

2. Im Streitfall hat das FG zu Recht eine Veräußerung zwischen den Klägern steuerrechtlich anerkannt.

Die Klägerin hat das Eigentum an den ihr übertragenen Aktien vom Kläger erworben. Zivilrechtlich war sie bereits durch die Übertragung auf ein ihr gehörendes Depot im Außenverhältnis allein als Eigentümerin verfügungsberechtigt. Im Innenverhältnis war sie jedoch zunächst noch durch den Treuhandvertrag gebunden und die Aktien steuerrechtlich weiter dem Kläger zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der Abgabenordnung --AO 1977--). Mit der Aufhebung der Treuhandvereinbarung durch den Vertrag vom 22. Dezember 1988 ist diese zivilrechtliche Bindung der Klägerin entfallen, so daß sie uneingeschränkt über die Aktien verfügen konnte und durfte. Damit ist das wirtschaftliche Eigentum auf die Klägerin übergegangen.

Die Übertragung der Aktien erfolgte im gesamten Umfang entgeltlich, denn die Kläger haben die Aktien zum Börsenkurs des Verkaufstages veräußert. Das FA weist zwar zu Recht darauf hin, daß bei Verträgen zwischen Angehörigen keine Vermutung für ein entgeltliches Geschäft aufgestellt werden kann (BFH-Urteil in BFHE 178, 116, BStBl II 1995, 693). Im Streitfall steht jedoch durch den Börsenkurs der zwischen Fremden übliche Kaufpreis zweifelsfrei fest. Bei einem Verkauf zum Börsenkurs ist durch objektive Gegebenheiten nachgewiesen, daß die Leistungen zwischen den Klägern gegenseitig ausgewogen waren und keine teilunentgeltliche Übertragung vorliegt. Unter diesen Umständen kommt es auf Vermutungen, die eingreifen, wenn Zweifel an der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung bestehen, nicht an. Denn sie sind widerlegt (vgl. BFH-Urteil vom 29. Januar 1992 X R 193/87, BFHE 167, 95, BStBl II 1992, 465, m.w.N.).

Die steuerliche Anerkennung einer Veräußerung kann auch nicht aufgrund der tatsächlichen Durchführung der Verträge versagt werden. Mit dem Vortrag, unter Fremden sei die Zahlung eines Kaufpreises bereits lange Zeit vor Abschluß des Kaufvertrags und ohne jede Sicherheiten unüblich, übersieht das FA den Zusammenhang der Leistungen der Klägerin mit der Treuhandvereinbarung. Diese war der Grund für die Zahlung an den Kläger im November 1988 und nicht der zukünftige Veräußerungsvertrag vom 22. Dezember 1988. Der Veräußerungsvertrag geht vielmehr erkennbar davon aus, daß die sich aus der Treuhandvereinbarung ergebenden Ersatzansprüche der Klägerin mit den Ansprüchen des Klägers auf Kaufpreiszahlung verrechnet werden sollen. Nur die mit der Abrechnung durch den Steuerberater festzustellende Differenz war noch auszugleichen. Bei diesem Sachverhalt ist es nicht zu beanstanden, daß das FG von der Bezahlung des Kaufpreises ausging. Im übrigen braucht nicht geklärt zu werden, ob im vorliegenden Zusammenhang eine möglicherweise unzureichende Absicherung der Klägerin nach der Überweisung des Geldes auf ein Konto des Ehemanns von Bedeutung sein könnte. Denn durch die Treuhandvereinbarung war die Klägerin abgesichert. Zur Rückübertragung der Aktien war sie ausdrücklich nur nach der Tilgung ihrer Finanzierungskredite verpflichtet.

Offenlassen kann der Senat, ob die Übertragung der Abrechnung auf den als Steuerberater für beide Kläger tätigen Bruder des Klägers und die Abrechnungsdauer von zwei Monaten als unüblich angesehen werden kann. Keinesfalls sind diese Modalitäten der Vertragsabwicklung Indizien mit derartigem Gewicht, daß der Kaufvertrag nicht anzuerkennen ist.

3. Die Veräußerung zwischen den Klägern war nicht mißbräuchlich (§ 42 AO 1977).

Das FG hat festgestellt, daß die Banken unter Berufung auf die abgeschlossenen Kreditverträge nach dem Kursverfall der Aktien eine Kredittilgung oder weitere Sicherheiten verlangten, die der Kläger aus seinem eigenen Vermögen nicht stellen konnte. Damit lagen für den Verkauf der Aktien beachtliche wirtschaftliche Gründe vor. Allein daraus, daß der Kläger die Aktien kurze Zeit nach dem Erwerb nicht an Dritte, sondern an seine Ehefrau veräußerte, kann ein Mißbrauch nicht abgeleitet werden.

Darüber hinausgehende weitere Umstände, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten, sind nach den bindenden Tatsachenfeststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) nicht gegeben. Insbesondere kann nicht von einem steuerrechtlich unbeachtlichen "Hin und Her" zwischen den Klägern ausgegangen werden (vgl. hierzu z.B. BFH vom 10. Oktober 1991 XI R 1/86, BFHE 166, 136, BStBl II 1992, 239), denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, daß die Kredite der Klägerin vom Kläger getilgt worden sind. Zudem trägt selbst das FA vor, der spätere Verkauf der Aktien an Dritte sei durch die Klägerin erfolgt.

Unerheblich ist, ob der Abschluß der Treuhandvereinbarung mißbräuchlich war und deshalb eine Veräußerung bereits im Zeitpunkt der Übertragung der Aktien auf ein Depot der Klägerin nebst der sofortigen tatsächlichen Bezahlung anzunehmen ist. Denn aufgrund der Rechtsprechungsänderung zum Vorrang des § 17 EStG vor der Anwendung des Verlustverrechnungsverbots des § 23 EStG kommt es nicht mehr darauf an, zu welchem Zeitpunkt des Veranlagungszeitraums 1988 die Veräußerung erfolgte.