FG Baden-Württemberg - Urteil vom 30.11.2010
11 K 2218/08
Normen:
EStG § 17 Abs. 1 S. 1; EStG § 17 Abs. 2 S. 1; EStG § 3 Nr. 40b; EStG § 3c Abs. 2; AO § 39 Abs. 2 Nr. 1; AO § 41 Abs. 1 S. 1; BGB § 433; BGB § 480; GmbHG § 15 Abs. 3;

Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG auch bei zivilrechtlicher Unwirksamkeit der Anteilsübertragung; Einspruch grundsätzlich keine Teilanfechtung

FG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.11.2010 - Aktenzeichen 11 K 2218/08

DRsp Nr. 2011/2610

Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG auch bei zivilrechtlicher Unwirksamkeit der Anteilsübertragung; Einspruch grundsätzlich keine Teilanfechtung

1. Bei einem Einspruch gegen einen Steuerbescheid wegen eines bestimmten Betrages oder eines bestimmten Sachverhalts ist i. d. R. nicht von einer bloßen Teilanfechtung auszugehen. Ein Ausnahmefall, in dem nur eine Teilanfechtung anzunehmen ist, setzt voraus, dass der Wille des Klägers, von einem weiteren Klagebegehren abzusehen, deutlicher zum Ausdruck kommt als in der bloßen Anfechtung des Steuerbescheides wegen eines bestimmten Streitpunktes. 2. Die Nichteinhaltung zivilrechtlicher Formvorschriften steht auch bei der Übertragung von GmbH-Anteilen der Annahme wirtschaftlichen Eigentums und einem Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG nicht entgegen, soweit und solange die Beteiligten aus der Unwirksamkeit keine Folgerungen ziehen.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Normenkette:

EStG § 17 Abs. 1 S. 1; EStG § 17 Abs. 2 S. 1; EStG § 3 Nr. 40b; EStG § 3c Abs. 2; AO § 39 Abs. 2 Nr. 1; AO § 41 Abs. 1 S. 1; BGB § 433; BGB § 480; GmbHG § 15 Abs. 3;

Tatbestand:

Streitig ist, in welcher Höhe beim Kläger ein Veräußerungsgewinn gemäß § 17 EStG entstanden ist.

Die Kläger sind Eheleute, die im Streitjahr zur Einkommensteuer zusammen veranlagt wurden.

Der Kläger war zu 76 % am Stammkapital (insgesamt 50.000 DM) der A GmbH beteiligt (Nennwert: 38.000 DM; rd. 19.429 EUR). Weiterer Gesellschafter war sein Sohn c A mit einer Beteiligung von 24 % (Nennwert: 12.000 DM; rd. 6.136 EUR).

Mit notariellem Vertrag vom 10. September 2003 errichtete der Kläger die A Holding GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter er wurde. Im Gesellschaftsvertrag war ein Stammkapital von insgesamt 26.000 EUR festgelegt. Im Einzelnen war zur Erbringung der Einlagen Folgendes geregelt (Gesellschaftsvertrag, 4.; Rb-Akte Bl. 71):

"4. Einbringung der Einlagen

Die Einlage ist i.H.v. 25.000,00 EUR in bar zu erbringen und ist sofort fällig.

In Höhe von 1.000,00 EUR werden Anteile an der Firma A GmbH als Sacheinlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten erbracht."

In ihrer Eröffnungsbilanz wies die A Holding GmbH die Beteiligung an der A GmbH mit einem Wert von 2.200.000 EUR aus (vgl. Auszug aus der Eröffnungsbilanz, Rb-Akte Bl. 34). Des Weiteren passivierte sie eine Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Kläger in Höhe von 2.199.000 EUR. Der Kläger schloss als Darlehensgeber mit der A Holding GmbH als Darlehensnehmerin am 11. September 2003 einen schriftlichen Darlehensvertrag über diese Summe ab (GA Bl. 63). Der Zinsaufwand aus diesem Darlehen wurde bei der A Holding GmbH gewinnmindernd verbucht (vgl. Konto 7320, Zinsaufwendungen für langfristige Verbindlichkeiten, GA Bl. 50, 53).

Am 27. Oktober 2003 wurde die A Holding GmbH in das Handelsregister eingetragen. Sie besteht nach wie vor.

Mit weiterem notariellen Vertrag vom 10. Dezember 2003 veräußerte die A Holding GmbH zum 31. Dezember 2003 ihre Anteile an der A GmbH an die B Holding GmbH zu einem Kaufpreis von 2.200.000 EUR (Rb-Akte Bl. 78 - 83). Im Kaufvertrag wurden die A Holding GmbH und c A als alleinige Gesellschafter der A GmbH bezeichnet. Der Kaufpreis war auf ein Bankkonto der A Holding GmbH zu zahlen. Gesellschafterinnen der B Holding GmbH waren B B und N N, die vormals bei der A GmbH als leitende Angestellte beschäftigt waren.

Auch der andere Gesellschafter der A GmbH, c A, veräußerte seine Anteile an die B Holding GmbH. Der vereinbarte Kaufpreis von 1.000.000 EUR wurde von der Erwerberin auch tatsächlich in voller Höhe bezahlt.

Ebenfalls am 10. Dezember 2003 schloss der Kläger als Darlehensgeber mit B B und N N als Darlehensnehmerinnen zwei schriftliche Darlehensverträge über 892.000 EUR und 225.000 EUR, zusammen 1.117.000 EUR, ab (Rb-Akte Bl. 22 - 23).

Am 30. Dezember 2003 ging ein Kaufpreisanteil aus dem Verkauf der Anteile an der A GmbH von 1.083.000 EUR auf dem Konto der A Holding GmbH ein (GA Bl. 58). Er wurde von der N N und B B GbR überwiesen. Nach den unbestrittenen Angaben der Kläger handelt es sich hierbei um die Vorgesellschaft der B Holding GmbH.

In der Schlussbilanz auf den 31. Dezember 2003 wies die A Holding GmbH auf der Aktivseite zwei Darlehensforderungen in Höhe von 892.000 EUR und 225.000 EUR, zusammen 1.117.000 EUR, gegen die B Holding GmbH aus (GA Bl. 48). Auf der Passivseite war die Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Kläger in Höhe von 2.199.000 EUR (Konto-Nr. xxxx) angesetzt (GA Bl. 49).

In der am 18. November 2004 beim beklagten Finanzamt (FA) eingegangen Einkommensteuererklärung 2003 erklärte der Kläger einen Veräußerungsgewinn gemäß § 17 EStG in Höhe von 1.090.285 EUR (2.200.000 EUR abzüglich 19.429 EUR = 2.180.571 EUR, davon 50 % im Halbeinkünfteverfahren).

Das FA übernahm bei der Durchführung der Einkommensteuerveranlagung den Veräußerungsgewinn in erklärter Höhe. Der erstmalige Einkommensteuerbescheid vom 22. März 2005 erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 AO).

Im Jahr 2005 wurde nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger sowohl über das Vermögen der B Holding GmbH als auch der A GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet (Beschluss des AG X vom 1. November 2005 - xxxxxxxxxx - betreffend A GmbH; zitiert nach Handelsregisterauszug, GA Bl. 80). Nach den weiteren unbestrittenen Angaben der Kläger ist die restliche Kaufpreisforderung der A Holding GmbH in Höhe von (2.200.000 EUR abzüglich 1.083.000 EUR =) 1.117.000 EUR aus dem Verkauf der Anteile an der A GmbH in der Folge endgültig ausgefallen.

In der Schlussbilanz der A Holding GmbH auf den 31. Dezember 2005 wurden die beiden Darlehensforderungen gegen die B Holding GmbH nicht mehr als Aktivposten ausgewiesen (GA Bl. 54). Sie wurden im Jahr 2005 nach der Insolvenz der B Holding GmbH unter Verrechnung mit der Darlehensverbindlichkeit der A Holding GmbH gegenüber dem Kläger ausgebucht (vgl. Auszug für Konto-Nr. xxxx, GA Bl. 57). Ein Teilbetrag des Darlehens (785.484,42 EUR) wurde zudem von der A Holding GmbH an den Kläger zurückbezahlt (zunächst jedoch noch als Forderung gebucht). Zum 31. Dezember 2005 weist das Darlehenskonto Nr. xxxx nach einer weiteren Umbuchung noch einen Stand von 124.642,09 EUR aus (GA Bl. 57).

Am 17. Oktober 2005 erließ das FA einen geänderten Einkommensteuerbescheid 2003, in dem es den Veräußerungsgewinn nach wie vor in erklärter Höhe erfasste. Den Vorbehalt der Nachprüfung hob es auf.

Hiergegen legten die Kläger am 19. Oktober 2005 - zunächst beschränkt auf die Festsetzung des Solidaritätszuschlags - bzw. am 17. November 2005 - erweitert auf den Einkommensteuerbescheid - Einspruch ein.

Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 beantragten sie beim FA überdies die Änderung der Steuerfestsetzung aufgrund eines rückwirkenden Ereignisses (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO). Wegen der Insolvenz der Erwerberin der Anteile seien vom Kaufpreis 1.117.000 EUR uneinbringlich geworden.

Mit Bescheid vom 17. April 2007 lehnte das FA die beantragte Änderung ab.

Am 9. Mai 2007 legten die Kläger Einspruch auch gegen die Ablehnung der Änderung ein.

Das FA sah den letztgenannten Einspruch als Erweiterung des früher eingelegten Rechtsbehelfs an und wies diesen mit Entscheidung vom 14. April 2008 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Kläger habe durch die Einbringung der Anteile an der A GmbH in die A Holding GmbH den Tatbestand einer verdeckten Einlage (§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG) verwirklicht. Der spätere Ausfall der restlichen Kaufpreisforderung der A Holding GmbH gegen die B GmbH habe sich auf den entstandenen Veräußerungsgewinn des Klägers nicht auswirken können.

Hiergegen richtet sich die am 15. Mai 2008 bei Gericht eingegangene Klage. Zur Begründung führen die Kläger aus, die Übertragung der Anteile an der A GmbH vom Kläger an die A Holding GmbH sei nicht notariell beurkundet worden. Damit sei sie formunwirksam und nichtig (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG; § 125 BGB). Im Weiteren habe dies auch die Unwirksamkeit des Verkaufs zwischen der A Holding GmbH und der B Holding GmbH zur Folge. Denn die A Holding GmbH habe Anteile verkauft, die ihr nicht gehört hätten. Tatsächlich habe aber der Kläger selbst die Anteile an die B Holding GmbH veräußert. Die Kaufpreisforderung sei somit dem Kläger zuzurechnen. Deren Ausfall wirke sich demzufolge auch unmittelbar bei ihm aus. Der Veräußerungsgewinn betrage nunmehr nur noch (1.083.000 EUR abzüglich 19.429 EUR = 1.063.571 EUR, davon 50 % im Halbeinkünfteverfahren =) 531.785 EUR.

Die Einzahlung des anteiligen Kaufpreises bei der A Holding GmbH in Höhe von 1.083.000 EUR stelle einen Betriebsmittelkredit des Klägers dar.

Die beiden Darlehensverträge zwischen dem Kläger einerseits und B B und N N andererseits seien deshalb abgeschlossen worden, da man aufgrund der unwirksamen Einbringung der Anteile davon ausgegangen sei, der Kläger selbst sei Veräußerer der Anteile an der A GmbH gewesen.

Ein Gutachten von ST AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe zwar einen Unternehmenswert der gesamten A GmbH von 4,05 Mio. EUR zum 31. Dezember 2002 ergeben. Es sei aber zu diesem Kaufpreis kein Erwerber gefunden worden. Die finanzierenden Banken seien zudem nicht bereit gewesen, einen höheren Kaufpreis für sämtliche Anteile als (2.200.000 EUR zzgl. 1.000.000 EUR =) 3.200.000 EUR zu finanzieren. Vielmehr hätten sie vom Kläger als Veräußerer sogar verlangt, einen Teil des Risikos selbst zu tragen und der Käuferin ein Darlehen zu geben.

Die Gründung der A Holding GmbH sei allein aus erbschaftsteuerlichen Gründen erfolgt.

Die Kläger beantragen,

den geänderten Einkommensteuerbescheid 2003 vom 17. Oktober 2005 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. April 2008 abzuändern und einen Veräußerungsgewinn gemäß § 17 EStG in Höhe von 531.785 EUR zu berücksichtigen; hilfsweise die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen; hilfsweise die Revision zuzulassen.

Zur Begründung beruft es sich im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.

Der Berichterstatter hat am 27. Oktober 2010 einen Erörterungstermin durchgeführt. Auf die Niederschrift vom 28. Oktober 2010 wird verwiesen (GA Bl. 44 - 47).

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 30. November 2010, den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die vom FA vorgelegten Behördenakten (1 Bd. Rechtsbehelfsakten, 1 Bd. Einkommensteuerakten).

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

A. Der geänderte Einkommensteuerbescheid 2003 vom 17. Oktober 2005 ist allerdings durch den - spätestens - am 17. November 2005 und damit fristgerecht eingelegten Einspruch nicht bestandskräftig geworden.

Bei dem Einspruch gegen einen Steuerbescheid wegen eines bestimmten Betrages oder eines bestimmten Sachverhalts ist in der Regel nicht von einer bloßen Teilanfechtung auszugehen. Ein Ausnahmefall, in dem nur eine Teilanfechtung anzunehmen ist, setzt voraus, dass der Wille des Klägers, von einem weiteren Klagebegehren abzusehen, deutlicher zum Ausdruck kommt als in der bloßen Anfechtung des Steuerbescheides wegen eines bestimmten Streitpunktes (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 7. September 2000 III R 33/96, BFH/NV 2001, 415). Demzufolge steht die Erwähnung nur eines bestimmten Sachverhalts im Schreiben vom 17. November 2005 nicht der Annahme entgegen, die Kläger hätten den Einkommensteuerbescheid vom 17. Oktober 2005 vollumfänglich angefochten. Diese Beurteilung entspricht auch der Behandlung des Einspruchs durch das FA.

B. Das FA hat zutreffend einen Veräußerungsgewinn des Klägers in Höhe von 1.090.285 EUR der Besteuerung unterworfen.

I. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von - im Privatvermögen gehaltenen - Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war.

1. Eine Veräußerung i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BFH die Übertragung des - zumindest - wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen von einer Person auf eine andere gegen Entgelt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vgl. auch Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, Kommentar, 29. Aufl., 2010, § 17 Rz. 96). Typischer Fall der Veräußerung ist die Anteilsübertragung aufgrund Kaufvertrags (§ 433 BGB). Gleiches gilt für eine Anteilsübertragung aufgrund Tauschvertrags i.S.v. § 480 BGB (BFH-Urteil vom 7. Juli 1992 VIII R 54/88, BFHE 169,49, BStBl II 1993, 331).

Bei einem Auseinanderfallen von zivilrechtlichem und wirtschaftlichem Eigentum ist ein Geschäftsanteil dem Veräußerer, auch wenn er noch zivilrechtlicher Eigentümer ist, ab dem Zeitpunkt nicht mehr zuzurechnen, ab dem das wirtschaftliche Eigentum auf den Erwerber übergegangen ist. Der Zeitpunkt, in dem der Erwerber das wirtschaftliche Eigentum erlangt und der Veräußerer es verliert, ist auch der Zeitpunkt, in dem der Veräußerungsgewinn i.S. des § 17 EStG entsteht (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832; vom 7. Juli 1992 VIII R 54/88, BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331; vom 15. Juli 1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152; vom 21. Oktober 1999 I R 43, 44/98, BFHE 190, 377, BStBl II 2000, 424).

2. Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht auf einen Erwerber über (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO), wenn der Käufer des Anteils

- aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und

- die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht; BFH-Urteil vom 18. Dezember 2001 VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 640) sowie

- das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteile vom 10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832; vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296).

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (BFH-Urteile vom 15. Februar 2001 III R 130/95, BFH/NV 2001, 1041, 1044; in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296).

II. Im Streitfall sind die unter I. genannten Voraussetzungen für das Vorliegen einer Veräußerung erfüllt.

Der Kläger hat das wirtschaftliche Eigentum der von ihm unmittelbar und in seinem Privatvermögen gehaltenen Anteile an der A GmbH in Höhe von 76 % an die A Holding GmbH gegen Entgelt übertragen.

1. Der erkennende Senat ist unter Würdigung aller Umstände zu der Überzeugung gelangt, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen auszugehen ist.

a) Hierfür spricht zunächst die notarielle Urkunde über die Errichtung der A Holding GmbH vom 10. September 2003. In ihr wurde zur Aufbringung des Stammkapitals neben einer Bareinlage von 25.000 EUR eine Sacheinlage in Höhe von 1.000 EUR geregelt, die durch die Einbringung von Anteilen des Klägers an der A GmbH zu erbringen war.

Zwar lässt der Wortlaut der Errichtungsurkunde offen, in welchem quotalen Umfang Anteile des Klägers an der A GmbH als Sacheinlage zu erbringen waren. Den weiteren Umständen der Gründung der A Holding GmbH ist jedoch zu entnehmen, dass sowohl der Kläger als Gründungsgesellschafter als auch die A Holding GmbH von einer Übertragung sämtlicher bis dahin vom Kläger gehaltenen Anteile an der A GmbH ausgegangen waren. Zum einen aktivierte die A Holding GmbH die Anteile an der A GmbH in ihrer Eröffnungsbilanz mit dem (gemeinen) Wert sämtlicher bis dahin vom Kläger gehaltener Anteile von 2.200.000 EUR. Andererseits passivierte sie eine Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Kläger in Höhe von 2.199.000 EUR, die nach der Einlassung des Prozessbevollmächtigten im Erörterungstermin aus der Übertragung der Anteile an der A GmbH vom Kläger auf die A Holding GmbH herrührte (vgl. Niederschrift, GA Bl. 45; vgl. auch Darlehensvertrag vom 11. September 2003).

Gesellschaftsrechtlich handelt es sich hierbei um eine sog. gemischte Sacheinlage, bei der der Wert der eingebrachten Anteile nur in Höhe des vereinbarten Betrags als Sacheinlage angerechnet und der übersteigende Mehrwert dem Kläger als Einbringendem als Darlehensgutschrift vergütet wird (vgl. Wachter, DB 2010, 2137, 2138). Auf diesen gesellschaftsrechtlich einheitlichen Vorgang finden die Sachgründungsvorschriften insgesamt Anwendung. Dementsprechend ist insbesondere Art. und Höhe der Vergütung im Gesellschaftsvertrag festzusetzen (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Da vorliegend die Abreden im Gesellschaftsvertrag hierzu fehlten, waren sie zivilrechtlich unwirksam (vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Kommentar, 17. Aufl., 2009, § 5 Rz. 31 f.). Die Nichteinhaltung zivilrechtlicher Formvorschriften steht jedoch der Annahme wirtschaftlichen Eigentums nicht in jedem Fall entgegen (vgl. BFH-Urteil vom 22. Juli 2008 IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004; Weber-Grellet, a.a.O., § 17 Rz. 50).

b) Des Weiteren ist der Abschluss des Kaufvertrags der A Holding GmbH als Verkäuferin mit der B Holding GmbH als Käuferin vom 10. Dezember 2003 zu nennen. Hierin veräußerte die A Holding GmbH mit Wirkung zum 31. Dezember 2003 sämtliche, vormals dem Kläger zuzurechnenden Anteile an der A GmbH zu einem Kaufpreis von 2.200.000 EUR. Die A Holding GmbH wurde im Kaufvertrag auch als Gesellschafterin der A GmbH bezeichnet. Nach den weiteren kaufvertraglichen Bestimmungen war der Kaufpreis auch an die A Holding GmbH zu leisten. Der überwiesene Kaufpreisanteil in Höhe von 1.083.000 EUR ging auf ihrem Bankkonto ein. Hinsichtlich des noch offenen Kaufpreises (1.117.000 EUR) wies sie zwei Darlehensforderungen gegen die B Holding GmbH aus.

c) Obwohl die Voraussetzungen für den Übergang des bürgerlich-rechtlichen Eigentums an den Anteilen nicht vorlagen (vgl. zur notwendigen notariellen Form der Abtretung von GmbH-Anteilen § 15 Abs. 3 GmbHG), waren sie dennoch der A Holding GmbH wirtschaftlich zuzurechnen. Denn die fehlende zivilrechtliche Form steht der steuerlichen Wirksamkeit der vom Kläger und der A Holding GmbH tatsächlich vorgenommenen wirtschaftlichen Übertragung nicht entgegen.

Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO ist die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts für die Besteuerung unerheblich, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäfts gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Sowohl § 39 Abs. 2 AO als auch § 41 Abs. 1 Satz 1 AO sind Ausdruck der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und des gesetzgeberischen Willens, für die steuerrechtliche Behandlung den wirtschaftlichen Umständen den Vorrang vor der Zivilrechtslage einzuräumen. Deshalb ist der in § 41 Abs. 1 Satz 1 AO angeordneten Maßgeblichkeit des tatsächlichen Vollzugs eines formunwirksamen Vertrages auch bei der Konkretisierung des § 39 Abs. 2 AO Rechnung zu tragen (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 26/01, BFHE 205, 204, BStBl II 2004, 651 sowie auch BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 2004). Für Zwecke der Besteuerung kommt es soweit und solange auf den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt und nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung an, als die Beteiligten aus der anfänglichen oder späteren Unwirksamkeit keine Folgerungen ziehen. Sind schuldrechtliche Vereinbarungen Grundlage für die Annahme, dass auf einen Erwerber das wirtschaftliche Eigentum an einem Gegenstand übergegangen ist, dann können diese Vereinbarungen ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Unwirksamkeit solange steuerlich als wirksam angesehen werden, als die Beteiligten sie gleichwohl vollziehen oder im Falle der nachträglichen Unwirksamkeit ihre Vollziehung nicht rückgängig machen. Sie bilden bis dahin eine tragfähige Grundlage für die Annahme wirtschaftlichen Eigentums i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO (BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46; vgl. auch Spilker, FR 2009, 891).

Im Streitfall haben sich sowohl der Kläger als auch die A Holding GmbH so verhalten, als ob die Abtretung der Anteile an der A GmbH wirksam gewesen wäre. Die Kläger haben - trotz des Hinweises des Gerichts auf die für das wirtschaftliche Eigentum maßgebenden Umstände - nicht vorgetragen bzw. belegt, dass er - der Kläger - nach Errichtung der A Holding GmbH noch Stimm- oder Gewinnbezugsrechte an der A GmbH wahrgenommen hätte. Vielmehr hatte nach ihrer Errichtung die A Holding GmbH allein die Chance einer Wertsteigerung und trug das Risiko eines Wertverlusts der Anteile an der A GmbH. Dies wird insbesondere aus dem Umstand deutlich, dass sie es war, die den Kaufvertrag mit der B Holding GmbH über die Veräußerung der Anteile abschloss.

2. Die Übertragung der Anteile an der A GmbH durch den Kläger erfolgte vollentgeltlich. Steuerrechtlich liegt auch bei einer gemischten Sacheinlage insgesamt eine Veräußerung vor (vgl. Wachter, a.a.O.). Der Kläger erhielt zum einen - aufgrund der Sacheinlage im Wege des Tausches - Anteile an der neu gegründeten A Holding GmbH. Zum anderen wurde für ihn eine Darlehensforderung in Höhe von 2.199.000 EUR gegen die A Holding GmbH begründet (vgl. auch Darlehensvertrag vom 11. September 2003). Rechnet man beide Werte zusammen, so entspricht das Ergebnis dem späteren Verkaufspreis aus der Veräußerung der Anteile an die B Holding GmbH. Da diesem eine unter fremden Dritten getroffene Wertfindung zugrunde liegt, geht der Senat davon aus, dass auch die vom Kläger für die Übertragung der Anteile an der A GmbH von der A Holding GmbH erhaltene Gegenleistung ihren realen Wert widerspiegelt.

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass somit - entgegen der Auffassung des FA - nicht von einer verdeckten Einlage im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG auszugehen ist. Denn eine verdeckte Einlage wäre nur dann gegeben, wenn der Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person aus Gründen, die im Gesellschaftsverhältnis wurzeln, eine Einlage erbringt, ohne eine wertadäquate Gegenleistung zu erhalten (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 4. März 2009 I R 32/08, BFHE 224, 410, DStR 2009, 1195). Dies war vorliegend - wie soeben ausgeführt - jedoch gerade nicht der Fall.

III. Der Veräußerungsgewinn bemisst sich nach dem Veräußerungspreis abzüglich der Veräußerungs- und der Anschaffungskosten (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG).

Der vom Kläger erzielte Veräußerungspreis setzt sich zusammen aus der erhaltenen Darlehensforderung in Höhe von 2.199.000 EUR sowie dem Wert der gewährten Gesellschaftsrechte in Höhe von 1.000 EUR, das sind zusammen 2.200.000 EUR.

Der spätere Ausfall der Forderungen der A Holding GmbH gegen die B Holding GmbH hat auf den beim Kläger zu berücksichtigen Veräußerungspreis keine (rückwirkenden) Auswirkungen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Darlehensforderung des Klägers gegen die A Holding GmbH ausgefallen wäre, wurden weder vorgetragen noch haben sich solche aus den Akten ergeben. Zum einen wurde sie in Höhe eines Teilbetrags von 785.484,42 EUR tatsächlich zurück bezahlt (vgl. Kontoauszug, GA Bl. 57: zunächst als Forderung gegen den Kläger gebucht). Zum anderen erfolgten die späteren Abtretungen der Forderungen der A Holding GmbH gegen die B Holding GmbH an den Kläger zu einem Zeitpunkt, als diese aufgrund der Insolvenz der B Holding bereits wertlos waren. Die Anrechnung dieser abgetretenen Forderungen auf die Darlehensforderung des Klägers gegen die A Holding GmbH bedeutete damit eine verdeckte Einlage des Klägers in die A Holding GmbH, die nicht zum (teilweisen) Ausfall der Darlehensforderung, sondern zum Entstehen von nachträglichen Anschaffungskosten auf die Anteile des Klägers an der A Holding GmbH führte (vgl. Weber-Grellet, a.a.O., § 17 Rz. 164 ff.).

Mangels (nachgewiesener) Veräußerungskosten des Klägers und unstreitiger Anschaffungskosten von 19.429 EUR ergibt sich somit ein Veräußerungsgewinn in Höhe von 2.180.571 EUR. Davon ist gemäß §§ 3 Nr. 40 Buchst. b, § 3c Abs. 2 EStG die Hälfte steuerfrei. Damit erweist sich die Erfassung eines Gewinnes von 1.090.285 EUR durch das FA als zutreffend.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO gegeben sind. Das FG Köln hat im Urteil vom 1. April 2009 10 K 2898/08, EFG 2010, 230 die Frage aufgeworfen, inwieweit die Nichteinhaltung zivilrechtlicher Formvorschriften der Annahme wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen entgegen steht. Das hiergegen geführte Revisionsverfahren ist zwischenzeitlich mit BFH-Urteil vom 11. Mai 2010 IX R 19/09, BFHE 229, 301, BStBl II 2010, 823 abgeschlossen worden. Der BFH sah sich jedoch aus verfahrensrechtlichen Gründen daran gehindert, den vom FG Köln problematisierten "Inkonsequenzen" der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der Frage nachzugehen, ob unter Berücksichtigung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO Anteile im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG veräußert worden sein können, wenn die zugrunde liegende Vereinbarung wegen Formmangels zivilrechtlich nicht wirksam ist.