FG Rheinland-Pfalz - Urteil vom 24.11.2003
5 K 2547/00
Normen:
EStG § 17 Abs. 1 ; EStG § 17 Abs. 2 ; AO § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ;

Voraussetzung für Finanzplankredit als Eigenkapital ersetzendes Darlehen

FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.11.2003 - Aktenzeichen 5 K 2547/00

DRsp Nr. 2004/3339

Voraussetzung für Finanzplankredit als Eigenkapital ersetzendes Darlehen

1. Zu den (nachträglichen) Anschaffungskosten einer wesentlichen Beteiligung (§ 17 EStG) zählt auch die Wertminderung des Rückzahlungsanspruchs eines der GmbH gewährten Eigenkapital ersetzenden Darlehens in Form des so genannten Finanzplankredits. 2. Ein so genannten Finanzplandarlehen liegt nicht schon dann vor, wenn es der Gesellschaft innerhalb von 6 Monaten nach der Gründung und beteiligungsproportional gewährt wurde, im Übrigen aber Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die Gesellschafter mit den Mitteln dauerhaft zur Finanzierung des Gesellschaftszwecks beitragen oder sie wie unternehmerisches Risikokapital zur Verfügung stellen wollten. 3. Gegen die Annahme funktionellen Risikokapitals spricht insbesondere eine im Darlehensvertrag vereinbarte gleichförmige, ratenweise Tilgung innerhalb von 5 Jahren und eine gewinnunabhängige feste Verzinsung.

Normenkette:

EStG § 17 Abs. 1 ; EStG § 17 Abs. 2 ; AO § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ;

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei der Ermittlung des Verlustes aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung (§ 17 des Einkommensteuergesetzes - EStG -) die Valuta eines Gesellschafterdarlehens als sogen. Finanzplan-Darlehen oder eigenkapitalersetzendes Darlehen zu berücksichtigen ist.

Der Kläger war an der äS GmbH (im folgenden: GmbH) mit einer Stammeinlage von 25.000,-- DM des 50.000,-- DM betragenden Stammkapitals beteiligt. Die GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 04. Juni 1991 durch den Kläger und die zwei weiteren Gesellschafter A. L. und S. L. errichtet, die jeweils Stammeinlagen von 12.500,-- DM zeichneten. Im Gesellschaftsvertrag, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf die Ablichtung der notariellen Urkunde UR-Nr. 990/1991 des Notars M in I (Bl. 10 bis 36 der Vertragsakten) Bezug genommen wird, waren weitere Einlageverpflichtungen oder Pflichten der Gesellschafter zur Gewährung von Darlehen nicht vereinbart.

Am 02. Januar 1992 schloss der Kläger mit der GmbH einen Darlehensvertrag. Danach gewährte er der Gesellschaft äam 31.12.91 ein Darlehen in Höhe von 16.000,-- DM für eine Laufzeit von fünf Jahren; das Darlehen war während der Laufzeit mit 1 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen, wobei die Zinsen zum Ende des jeweiligen Kalenderjahres zur Zahlung fällig wurden. Die Tilgung des Darlehens sollte ab dem 01.01.1993 erfolgen. Weiter wurde äeine Sicherungsübereignung des Warenbestandes in Höhe des jeweiligen noch valutierten Darlehensbetrages vereinbart. Ihre Zahlungsverpflichtung aus dem Darlehen passivierte die GmbH in der Bilanz zum 31.12.1991 mit 16.000,-- DM, zum 31.12.1992 mit 17.471,11 DM und zum 31.12.1993 mit 17.273,77 DM. Beträge in jeweils gleicher Höhe passivierte sie als äDarlehen A. L., wobei - nach Angaben des Klägers - eigentlich die Gesellschafter A. L. und S. L. - nach gleichlautenden Verträgen jeweils Darlehen in Höhe von 8.000,- DM zu erbringen gehabt hätten, der Gesellschafter A. L. das Darlehen aber in Höhe von 16.000,-- DM geleistet habe, weil S. L. zur Darlehensgewährung aus Eigenmitteln nicht in der Lage gewesen sei.

Die GmbH wies per 31.12.1991 einen Jahresfehlbetrag von 5.010,03 DM sowie zu den folgenden Bilanzstichtagen 1992 und 1993 Fehlbeträge von 41.502,71 DM und von 53.976,06 DM aus, die auf neue Rechnung vorgetragen wurden, per 31.12.1993 insgesamt 100.488,80 DM. Zum 31.12.1994 erhöhte sich der Verlustvortrag um einen weiteren Fehlbetrag von 54.442,13 DM auf insgesamt 154.931,33 DM.

Mit notariellem Vertrag vom 30. Dezember 1993 verkaufte der Kläger seine Gesellschaftsbeteiligung im Nennbetrag von 25.000,-- DM sowie seine Darlehensforderung von 16.000,-- DM zum Gesamtkaufpreis von 20.000,-- DM an Herrn G und trat die verkauften Rechte mit sofortiger dinglicher Wirkung an den Käufer ab. Mit weiterem notariellen Vertrag vom 11. April 1994 traten - nach Kündigung der Gesellschaft - auch die Gesellschafter A. L. und S. L. ihre Gesellschaftsanteile an Herrn G mit der Maßgabe ab, dass sich ihr Abfindungsguthaben nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (§ 14) richte. Über das Gesellschafterdarlehen des A. L. wurden keine Bestimmungen getroffen.

In der Einkommensteuererklärung für 1993 - eingereicht beim Beklagten am 12. Juni 1995 - erklärten die Kläger neben einem gewerblichen Gewinn aus dem vom Kläger betriebenen Schmuckhandel einen Verlust gem. § 17 EStG aus der Veräußerung seiner wesentlichen Beteiligung an der GmbH von 21.000,-- DM, der wie folgt ermittelt wurde:

Gesellschaftsanteil 25.000,-- DM Darlehen an GmbH16.000,-- DM 41.000,-- DM ./. Veräußerungserlös20.000,-- DM Verlust 199321.000,-- DM.

Weiter erläuterte der Kläger, dass der Veräußerungserlös von 20.000,-- DM im Jahr 1994 wegen Vermögenslosigkeit der GmbH an den Käufer der Beteiligung zurückgezahlt worden sei, so dass im Jahr 1994 ebenfalls ein Verlust in Höhe von 20.000,-- DM zu berücksichtigen sei.

Durch Bescheid vom 20. Juli 1995, der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO - erging, veranlagte der Beklagte die Kläger erklärungsgemäß zur Einkommensteuer und setzte dabei die Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Klägers mit (163.135,-- DM aus Schmuckhandel ./. 21.000,-- DM aus Veräußerungsverlust =) 142.135,-- DM an. Aufgrund der für 1994 am 14. Februar 1996 eingereichten Einkommensteuererklärung, mit der neben gewerblichen Einkünften aus Schmuckhandel von 341.730,-- DM ein infolge nachträglicher Korrektur des Übernahmepreises wegen Rückzahlung des Kaufpreises ein 1994 zu berücksichtigender weiterer Verlust von 20.000,-- DM geltend gemacht wurde, veranlagte das beklagte Finanzamt die Kläger mit Bescheid vom 01. April 1996 - ebenfalls unter Vorbehalt der Nachprüfung - unter Ansatz gewerblicher Einkünfte von (371.730,-- DM ./. 20.000,-- DM =) 321.730,-- DM. Als Ergebnis seiner abschließenden Prüfung dieser Einkommensteuerveranlagung, in die u.a. die Bilanzen der GmbH bis 1994 sowie die Vereinbarung über die Rückzahlung des Kaufpreises vom 05. Mai 1994 (Bl. 51 der ESt-Akten Heftung 1993) einbezogen wurden, gelangte der Beklagte zu der Auffassung, dass die Minderung des Kaufpreises in 1994 als rückwirkendes Ereignis gem. § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO im Jahr 1993 bei der Ermittlung des Veräußerungsverlustes zu berücksichtigen sei. Im Jahr 1993 könne ein Verlust nur in Höhe des eingezahlten Stammkapitals von 25.000,-- DM berücksichtigt werden, weil das Darlehen - entgegen der Auffassung der Kläger - kein sogenanntes Finanzplan-Darlehen dargestellt habe und im Zeitpunkt des Eintritts der Krise am 30. bzw. 31.12.1993 nur noch einen gemeinen Wert von 0,-- DM gehabt habe. Dem gemäß erließ der Beklagte - nach vorheriger Anhörung der Kläger - am 10. Juni 1999 einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten und den Vorbehalt der Nachprüfung aufhebenden Einkommensteuerbescheid für 1993, mit dem er Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Klägers von (163.135,-- DM ./. 25.000,-- DM =) 138.135,--DM ansetzte und die Einkommensteuer um 1.268,-- DM niedriger auf 21.588,-- DM festsetzte. Wegen der Besteuerungsgrundlagen im Übrigen wird auf die Aktenausfertigung (Bl. 76 ff. der Heftung 1993) Bezug genommen. Die Veranlagung für 1994 änderte er ebenfalls durch Bescheid vom 10. Juni 1999 und erhöhte die Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb auf 341.730,-- DM und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf.

Gegen den Einkommensteuerbescheid für 1993 legte der Kläger rechtzeitig Einspruch ein, bezog sich zur Begründung auf das Schreiben des BdF vom 08. Juni 1999, BStBl I 1999, 545, und machte geltend, bei dem Darlehen habe es sich von vornherein um einen sogen. Finanzplankredit gehandelt. Das Darlehen habe nicht nur einen vorübergehenden Geldbedarf der Gesellschaft ausgleichen sollen. Denn immerhin sei eine Laufzeit von fünf Jahren ausbedungen worden. Die Gesellschaft hätte ihre Geschäfte nicht aufnehmen können, wenn ihr die Darlehen nicht zur Verfügung gestellt worden wären. Außerdem habe das Darlehen spätestens am 01. Januar 1993 eigenkapitalersetzenden Charakter erhalten, als die Tilgung nicht habe aufgenommen werden können und die Gesellschafter, die als Geschäftsführer über die wirtschaftliche Situation der GmbH informiert gewesen seien, einvernehmlich auf die Tilgung oder Rückzahlung verzichtet hätten, was aber jeder fremde Darlehensgeber verlangt hätte, wenn er von der bereits bestehenden ernsten Finanzkrise Kenntnis gehabt hätte. Diese habe sich erkennbar schon deshalb dargestellt, weil bereits zum 31. Dezember 1992 vom gezeichneten Kapital 46.512,-- DM durch Verluste aufgezehrt gewesen seien. Wie sich aus § 84 des GmbH-Gesetzes - GmbHG - ergebe, betrachte der Gesetzgeber bereits den Verlust der Hälfte des Stammkapitals als ernste Krise.

Den Rechtsbehelf wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 07. August 2000 als unbegründet zurück. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf die Aktenausfertigung (Bl. 93 ff. der ESt-Akten, Heftung 1993) Bezug genommen.

Mit der Klage machen die Kläger weiter geltend, es habe sich um eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Darlehensgewährung in Form eines sogen. Finanzplan-Darlehens bzw. eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gehandelt. Unzutreffend gehe der Beklagte davon aus, dass das Darlehen allein schon wegen seiner geringen Höhe von 16.000,-- DM zur Verwirklichung des Gesellschaftszweckes nicht geeignet und entbehrlich gewesen sei. Es seien nämlich zur selben Zeit vom Kläger sowie von den beiden anderen Gesellschaftern Darlehen gleichmäßig im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile gewährt worden, was für sich genommen schon für eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis spreche. Ferner seien die Darlehen in der Gründungsphase der Gesellschaft gegeben worden, um eine kurzfristige Begleichung der Einkaufsrechnungen zu ermöglichen. Es handele sich insoweit ersichtlich um eine Art. ägesplittete Einlage im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesfinanzhof. Da es zudem um eine Anfangsfinanzierung gegangen sei, sei der vom Beklagten angestellte Vergleich zwischen der absoluten Höhe der Darlehensbeträge und der Höhe der später erzielten Umsätze unzulässig. Vielmehr sei der Darlehensbetrag relativ im Vergleich zur Höhe der übernommenen Stammeinlagen zu sehen. Die Darlehen seien somit in der Anfangszeit trotz deren - gemessen an den Umsätzen - eher geringen Höhe nicht nur durch das Gesellschaftsverhältnis bedingt gewesen, sondern darüber hinaus auch für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks unentbehrlich gewesen. Später sei dann unstreitig von den Gesellschaftern einvernehmlich auf die Tilgung der Darlehen verzichtet worden, was ebenfalls dafür spreche, dass die Darlehensgewährung von Anfang an durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen sei. Dass demgegenüber allein das Stehenlassen des Darlehens bei Eintritt bzw. Verschärfung der Krise für die Annahme eines Finanzplandarlehens nicht ausreichend sei, treffe zwar zu, schließe aber nicht aus, dass ein solches Darlehen dann unabhängig von der ursprünglichen Bestimmung eine eigenkapitalersetzende Funktion erlange. Freilich sei hier nicht von einer Krisenfinanzierung, also einem eigenkapitalersetzenden Darlehen im engeren Sinne, auszugehen, sondern vielmehr von einer eigenkapitalgleichen Finanzierungshilfe wie bei der gesplitteten Einlage. Das ergebe sich hinreichend deutlich bereits daraus, dass es sich um ein gleichzeitig von beiden Gesellschaftern und derselben Höhe sowie zu denselben Konditionen gewährtes Darlehen zur Startfinanzierung handele.

Dem könne der Beklagte nicht mit dem Einwand begegnen, dass der Gesellschafter S. L. kein eigenes Darlehen gewährt habe. Darauf komme es nicht an, denn insoweit sei nicht auf die einzelnen Gesellschafter, sondern auf die paritätische Beteiligung der Gesellschaftergruppe S. L. und A. L. abzustellen. Der Gesellschafter A. L. habe den rechnerisch auf seinen Bruder S entfallenden Darlehensbetrag gleichsam mitübernommen. Auch die Behauptung des Beklagten, die Gesellschaft sei auf die Darlehen nicht angewiesen gewesen, sei unzutreffend. Es habe vielmehr ein entsprechender Finanzierungsbedarf bestanden, denn es habe zum 17. Januar 1992 der Betriebsmittelkredit bei der Volksbank kurzfristig auf 150.000,-- DM erhöht werden müssen, um fällige Verpflichtungen erfüllen zu können. Wie sich aus dem Kreditvertrag (Bl. 32 der Prozessakten) ergebe, habe die Erhöhung des Kredits nicht etwa auf der vom Beklagten behaupteten Kreditwürdigkeit der GmbH beruht, sondern sei vielmehr nur deshalb möglich gewesen, weil sich alle drei Gesellschafter selbstschuldnerisch verbürgt hätten und darüber hinaus Ansprüche aus Lebensversicherungen zur Sicherheit an die Bank abgetreten hätten. Ohne diese Sicherheiten hätte die Bank der GmbH keine weiteren Kredite gewährt. Die Gesellschaft sei selbst in diesem Zeitpunkt nicht kreditwürdig gewesen.

Die Behauptung des Beklagten, außenstehende Personen hätten der GmbH nach dem 31. Dezember 1991 ebenfalls noch Kredite gewährt, treffe nicht zu. Außer von der Hausbank und den Gesellschaftern selbst seien der GmbH nach diesem Zeitpunkt keine Kreditmittel mehr gewährt worden, für die nicht die Gesellschafter persönlich gehaftet hätten. Insbesondere seien die Warenlieferungen unter Eigentumsvorbehalt erfolgt und die Rechnungsbeträge seien in der Regel nur wenige Tage nach der Lieferung durch Banklastschriften eingezogen worden. Da jedenfalls die GmbH selbst nicht hinreichend kreditwürdig gewesen sei, weiterer Kredit aber dringend erforderlich gewesen sei und die Darlehensgewährung sowie die Bürgschaftsversprechen in dieser Situation zeitgleich durch die Gesellschaftergruppen aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterentschlusses und in jeweils gleicher Höhe erfolgt sei, spreche alles dafür, dass die Darlehensgewährung im Streitfall durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen sei. Da es für die Umqualifizierung des Darlehens in funktionales Eigenkapital entscheidend nur auf die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ankomme, sei es im vorliegenden Fall unerheblich, ob man die Voraussetzungen eines Krisendarlehens und/oder die Voraussetzungen eines Finanzplandarlehens als gegeben ansehe. Auch auf die vom Beklagten ins Feld geführte 10-jährige Mindestbindungsdauer habe sich bislang weder der Bundesgerichtshof noch der Bundesfinanzhof festgelegt. Letzterer habe vielmehr diese Frage ausdrücklich offen gelassen.

Die Kläger beantragen,

den geänderten Einkommensteuerbescheid für 1993 vom 10. Juni 1999 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 07. August 2000 dahingehend abzuändern, dass der Verlust des vom Kläger der S GmbH gewährten Gesellschafterdarlehens in Höhe von 16.000,-- DM als Veräußerungsverlust nach § 17 EStG berücksichtigt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf seine Einspruchsentscheidung vom 07. August 2000 und führt ergänzend aus, der Behauptung der Kläger, es handele sich um ein Finanzplandarlehen, weil alle Gesellschafter zur gleichen Zeit im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile und entsprechend ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit Darlehen gewährt hätten, stehe die tatsächliche Gestaltung entgegen. Weder in der Bilanz der GmbH auf den 31.12.1991 noch auf den 31.12.1992 sei eine Darlehensschuld gegenüber dem Gesellschafter S. L. ausgewiesen. Die Darlehen seien auch nicht - wie behauptet - in der Gründungsphase gegeben worden, sondern erst sieben Monate nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit und zu einem Zeitpunkt, in dem die GmbH ausweislich der Bilanz zum 31.12.1991 zur Erfüllung des Gesellschaftszweckes auf die finanziellen Mittel aus dem gewährten Darlehen weder auf Dauer noch zur kurzfristigen Begleichung von Einkaufsrechnungen angewiesen gewesen sei. Voraussetzung für die Behandlung finanzieller Mittel als Eigenkapital, die der Gesellschaft formal als Darlehen ihrer Gesellschafter zur Verfügung gestellt worden seien, sei, dass die Gewährung der Darlehen den Gesellschaftern als gesellschaftsvertragliche Pflicht auferlegt sei. Die als Gesellschafterdarlehen ausgewiesenen Mittel müssten Teil des Eigenkapitals der Gesellschaft geworden sein, das als Teil der Haftungsmasse den Gläubigern in einem eventuellen Insolvenz- oder Konkursverfahren zur Verfügung stehen müsse. Eine solche Pflicht zur Gewährung und dauerhaften Belassung des Darlehens sei weder dem Kläger im Gesellschaftsvertrag auferlegt worden, noch sei sie Bestandteil der Einlageverpflichtung gewesen. Der behauptete Eigenkapitalcharakter werde auch nicht durch die Bilanzen der GmbH bestätigt. Der Ausweis der zur Verfügung gestellten Mittel sei ausdrücklich als Darlehen erfolgt und nicht als Eigenkapital. Diese bilanzmäßige Behandlung sei nach dem abgeschlossenen Darlehensvertrag auch zutreffend. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei die Finanzierung der GmbH auch nicht von Anfang an auf eine Kombination von Einlagen und Darlehen angelegt gewesen. Wichtige Indizien für eine Eigenkapitalfunktion seien vor allem die Pflicht zur langfristigen Belassung oder das Fehlen einzelner Kündungsmöglichkeiten, die eine Rückforderung nur als Abfindungs- oder Liqidationsguthaben ermöglichten, sowie die Unentbehrlichkeit der Mittel für die Verwirklichung des gesellschaftsvertraglich vereinbarten Zieles. Dafür seien jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Die Tatsache, dass außenstehende Personen der GmbH zu einem Zeitpunkt nach dem 31.12.1991 ebenfalls noch Kredite gewährt hätten, spreche ebenso gegen ein Finanzplandarlehen, wie die Hingabe zu marktüblichen Bedingungen, die ratenweise Rückzahlung nach bereits einem Jahr Laufzeit und die Laufzeitbegrenzung von fünf Jahren. Von einem Finanzplankredit könne nach den Ausführungen des BFH in seinem Urteil - BStBl II 1999, 724 - unter Bezugnahme auf die BGH-Rechtsprechung nur bei einer Mindestbindungsdauer von 10 Jahren ausgegangen werden. Aus der Gesamtwürdigung von Gesellschafts- und Darlehensvertrag, sowie der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Beträge vorliegenden Umstände ergäbe sich, dass das Darlehen weder eigenkapitalersetzend gewesen sei, noch eine eigenkapitalgleiche Finanzierungshilfe zur Durchführung des Gesellschaftszweckes erfolgt sei.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, im Streitjahr den berücksichtigten Veräußerungsverlust von 25.000,-- DM um weitere 16.000,-- DM im Betrag des an den Erwerber abgetretenen Rückzahlungsanspruches aus dem Darlehen zu erhöhen. Denn die Hingabe des Darlehens stellte keine gesellschaftsrechtlich veranlasste Einlage dar, die als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung bei der Ermittlung des Veräußerungsverlustes gem. § 17 Abs. 2 EStG zu berücksichtigen gewesen wäre. Der im Übrigen auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Bescheid verletzt daher die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Nach § 17 Abs. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn bzw. Verlust aus der Veräußerung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem privaten Vermögen hielt. Dass diese Voraussetzungen in der Person des Klägers im Hinblick auf den Geschäftsanteil im Zeitpunkt der Veräußerung vorlagen, ist zwischen den Beteiligten - zu Recht - unstreitig.

Der Veräußerungsgewinn im Sinne des Abs. 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt (§ 17 Abs. 2 EStG). Dementsprechend berechnet sich nach dieser Gewinnermittlungsvorschrift eigener Art. (vgl. BFH-Beschluss VIII B 45/97, BFH/NV 1999, 33) ein Verlust, wenn dieser äBetriebsvermögensvergleich einen negativen Saldo ergibt, also die Anschaffungskosten den um die Veräußerungskosten verminderten Veräußerungspreis übersteigen. Weil der Veräußerungsgewinn bzw. Veräußerungsverlust in dem Zeitpunkt der Veräußerung entsteht, ist auch eine nachträgliche Veränderung der - zunächst mit dem Nennwert anzusetzenden - Kaufpreisforderung, z. B. weil sie später ausfällt oder zurückzuzahlen ist, als rückwirkendes Ereignis im verfahrensrechtlichen Sinne gem. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr.2 AO zu berücksichtigen und der Veräußerungsgewinn bzw. -verlust zu korrigieren. Demgemäß war - wie auch der Beklagte nicht verkannt hat - bei der endgültigen Veranlagung der vereinbarte und bezahlte Kaufpreis für die Beteiligung bei der Ermittlung nicht mehr anzusetzen, weil er im Jahr 1994 - wohl aufgrund anzuerkennender Gewährleistung - zurückgezahlt wurde (BFH- Beschluss vom 19. Juli 1993, GrS 2/92, BStBl II 1993, 897).

Zu den Anschaffungskosten einer Beteiligung gehören neben der - auch vom Beklagten mit dem Nennwert berücksichtigten - Bareinlage bei Gründung nach ständiger Rechtsprechung auch nachträgliche Aufwendungen, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, noch Veräußerungskosten sind. Unter diesen Voraussetzungen zählt zu diesen Aufwendungen auch die Wertminderung eines Rückzahlungsanspruches aus einem der Gesellschaft gewährten Darlehen (BFH-Urteile vom 24. April 1997 VIII R 16/94, BStBl II 1999, 339; vom 31. Oktober 2000 VIII R 47/98, BFH/NV 2001, 589). Sie liegt hier vor, weil der Kläger weder für die Übertragung der Geschäftsanteile, noch für die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs ein Entgelt erhielt, da im Veräußerungszeitpunkt die bis dahin vorgetragenen und erwirtschafteten Verluste bereits mehr als das Doppelte des gezeichneten Kapitals ausmachten und nennenswerte stille Reserven im Anlagevermögen nicht vorhanden waren.

Eine Veranlassung der Darlehensgewährung durch das Gesellschaftsverhältnis hat die ständige Rechtsprechung des BFH, der der Senat trotz der hieran geäußerten Kritik (vgl. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 22. Aufl., § 17 Rz. 173) folgt, dann angenommen, wenn das Darlehen nach zivilrechtlichen Grundsätzen eigenkapitalersetzenden Charakter hat (vgl. BFH-Urteile, BStBl II 1999, 339; vom 13. Juli 1999 - VIII R 31/98, BStBl II 1999, 724; BFH/NV 2001, 589). Eigenkapitalersetzend ist ein Darlehen aus objektiver Sicht, wenn es entweder als sogenanntes Krisendarlehen gewährt, oder es als änormales Darlehen gewährt wurde und in der Krise äabziehbar gewesen wäre, aber in der Krise ästehen gelassen wird, oder wenn es sich, weil von vornherein (vor der Krise) auf Krisenfinanzierung angelegt, als krisenbestimmtes Darlehen darstellt, oder wenn es sich um ein sogenanntes Finanzplandarlehen (gesplittete Einlage in Form von Fremdkapital) handelt.

Da die Kläger selbst nach ihrem Vorbringen im Klageverfahren vortragen, es sei nicht von einer Krisenfinanzierung und einem eigenkapitalersetzenden Darlehen im engeren Sinne, sondern von einer äeigenkapitalgleichen Finanzierungshilfe im Sinne einer gesplitteten Einlage bzw. einem Finanzplankredit auszugehen, sieht der Senat keine Veranlassung, näher auf eine Krisenfinanzierung im eigentlichen Sinne einzugehen, zumal sich die GmbH bei Darlehensgewährung noch nicht in der Krise befand, sich eine Krisenbestimmung weder dem Darlehensvertrag, noch dem Sachvortrag der Kläger entnehmen lässt und auch nur hilfsweise vorgetragen wird, der Kläger hätte zu einem bestimmten Zeitpunkt in Kenntnis von der Gefährdung seiner Forderung diese - nach außerordentlicher Kündigung - einziehen können, sie aber nicht eingezogen (vgl. BFH BStBl II 1999, 724). Außer bei einem auf Krisenfinanzierung hin angelegten Darlehen liegt eine Veranlassung der Darlehenshingabe im Gesellschaftsverhältnis bei sogenannten Finanzplandarlehen vor. Auch wenn es sich bei dem sogenannten Finanzplankredit nicht um eine eigenständige Kategorie des Eigenkapitalersatzrechts handelt (vgl. BGH-Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, DStR 1999, 1198), geht es um ein Darlehen, das von vornherein in die Finanzplanungen der Gesellschaft in der Weise einbezogen ist, dass die zur Aufnahme der Geschäfte (oder deren Erweiterung) erforderliche Kapitalausstattung der Gesellschaft durch eine Kombination von Eigen- und Fremdfinanzierung erreicht werden soll. Solche von den Gesellschaftern gewährten finanzplanmäßigen Kredite zur Finanzierung des Unternehmenszwecks werden nach Gesellschaftsrecht den Einlagen gleichgestellt (sogen. gesplittete Pflichteinlage, vgl. BFH-Urteil vom 04. November 1997 - VIII R 18/94, BStBl II 1999, 344 m.w.N.). Dies hat zivilrechtlich zur Folge, dass das einmal gewährte Darlehen den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes unterliegt, also in der Krise nicht abgezogen werden kann, und der Gesellschafter im Insolvenzfalle hinter die anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten muss, und der Gesellschafter - nach Maßgabe der satzungsmäßig oder einzelvertraglichen Abreden - auch verpflichtet sein kann, im Falle der Krise bzw. Insolvenz die dem Darlehensversprechen entsprechenden Mittel dem Gesellschaftsvermögen zuzuführen, ohne von einem Widerrufsrecht Gebrauch machen zu können (vgl. hierzu eingehend BGH, DStR 1999, 1198). Entscheidend ist dabei für die steuerrechtliche Beurteilung, ob sich die planmäßige Gesellschafterfinanzierung aus seiner Gesamtwürdigung des Gesellschaftsvertrages und/oder des Darlehensvertrages und der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Verträge vorliegenden Umstände ergibt (vgl. BFH, BStBl II 1999, 344).

Abgesehen von unmissverständlichen gesellschaftsrechtlichen oder einzelvertraglichen Abreden lässt sich das Vorliegen einer planmäßigen Gesellschafterfinanzierung nur aufgrund der Gesamtschau des Einzelfalles beurteilen. Sie muss in ihrer rechtlichen Beurteilung zu dem Ergebnis führen, dass das Darlehen nach seinem Zweck und den Umständen, unter denen es versprochen wurde, der Gesellschaft als unternehmerisches Risikokapital zur Verfügung stehen soll (vgl. so auch BGH-Urteil vom 09. Dezember 1996 - II ZR 341/95, DStR 1997, 505), oder anders ausgedrückt, ob der Gesellschafter-Darlehensgeber - wie bei Einlagepflichten - auf die Berufung auf § 610 BGB (jetzt § 490 BGB) ausdrücklich oder stillschweigend auch für den Fall der Krise, also einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft, verzichtet hat (vgl. BGH DStR 1999, 1128, 2. Leitsatz; ähnlich Fleischer, DStR 1999, 1774, der allerdings von einem Verzicht auf ein äSonderkündigungsrecht spricht; Götte, Anmerkung zu vorstehendem Urteil DStR 1999, 1201). Indizien für das Vorliegen eines eigenkapitalgleichen Finanzplankredits können die Beteiligungsproportionalität der Darlehensversprechen sein, die gem. § 26 Abs. 2 GmbHG auch für das Nachschusskapital charakteristisch ist, ferner besonders günstige Kreditkonditionen, die Pflicht zur langfristigen Belassung des Kapitals, das Fehlen einseitiger Kündigungsmöglichkeiten und zuletzt die - nach subjektiver Einschätzung der Gesellschafter - Unentbehrlichkeit des Darlehen für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele, insbesondere als Grundlage für die Gewährung von Fremdmitteln durch dritte Kreditgeber (vgl. auch Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462; OFD Kiel, Verfügung vom 14. Dezember 1999 - S 2244 A St 231, FR 2000, 161 ff.).

Vor dem Hintergrund dieser Kriterien vermag der Senat nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Darlehensgewährung in Erfüllung einer Einlageverpflichtung zur planmäßigen Gesellschafterfinanzierung erfolgte (Finanzplandarlehen). Gegen eine solche Annahme spricht zunächst, dass der Gesellschaftsvertrag selbst keine Hinweise darauf enthält, wonach die Gesellschafter auch durch Darlehen dauerhaft zur Finanzierung des Gesellschaftszweckes im Sinne einer (gesplitteten) Einlageverpflichtung beizutragen gehabt hätten. Auch sind nachfolgend keine Gesellschafterbeschlüsse in diesem Sinne gefasst worden. Ebenso wenig enthält der mit dem Kläger abgeschlossene Darlehensvertrag irgend einen Hinweis darauf, dass das Darlehen der Gesellschaft zu dem Zweck versprochen werde, ihr dauerhaft als unternehmerisches Risikokapital zur Verfügung zu stehen, und der Darlehensgeber auch für den Fall der Krise (wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der GmbH) habe darauf verzichten wollen, die Valuta aus der GmbH abzuziehen. Vielmehr spricht umgekehrt die vereinbarte planmäßige und bereits nach einem Jahr einsetzende Tilgung bei einer nur mittelfristigen Laufzeit von fünf Jahren insgesamt gegen eine - stillschweigende - Übereinkunft, das Darlehen solle der Gesellschaft wie eine Kapitaleinlage zur Verfügung stehen. Denn gesellschaftsrechtlichen Einlagen ist eine gleichförmige, ratenweise Rückzahlung wesensfremd. Zumindest nicht für, wenn nicht eher gegen das Vorliegen funktionellen Risikokapitals spricht auch, dass das Kapital fest verzinslich war, auch wenn dies kein zwingendes Gegenindiz sein mag. Jedenfalls bildet die gewinnabhängige Verzinsung ein typisches - wenn auch nicht wesensnotwendiges - Merkmal einlagegleicher Darlehensversprechen.

Auch die sonst erkennbaren und von Klägerseite vorgetragenen Umstände im Zeitpunkt der Darlehensgewährung tragen in einer Gesamtwürdigung nicht die Feststellung, dass es sich dabei um eine planmäßige Gesellschafterfinanzierung gehandelt habe. Zwar mögen die relative zeitliche Nähe zur Errichtung der Gesellschaft - ein halbes Jahr nach ihrer Gründung - und eine den Gesellschaftergruppen (L und F) proportionale Darlehensgewährung und ein zu diesem Zeitpunkt bestehender Finanzierungsbedarf für einen Finanzplankredit sprechen, wie auch der vom Kläger behauptete Umstand, außenstehende Kreditgeber hätten in der damaligen Situation kein entsprechendes Fremdkapital zur Verfügung gestellt. Betrachtet man aber diese Gesichtspunkte, die sich vordergründig in die Reihe der für ein Finanzplandarlehen sprechenden Indizien einreihen könnten, im Zusammenhang mit der geschäftlichen und finanziellen Situation, die für das damalige Kreditengagement der Gesellschaftergruppen bestimmend gewesen sein soll und vom Kläger in dem Schreiben vom 04. Januar 1999, auf das er sich auch im Klageverfahren bezogen hat, geschildert wurde, sowie im Zusammenhang mit den bilanziellen Ergebnissen des Jahres 1991 und den hierzu gegebenen Erläuterungen und dem Lagebericht, so zeigt sich deutlich, dass der Liquiditätsengpass der GmbH aus vergleichsweise hohen, kurzfristig zu begleichenden Wareneinkäufen im ersten Rumpfwirtschaftsjahr herrührten, die zu einem hohen Warenbestand im Wert von 174.000,-- DM führten, während die Warenerlöse nur etwa 440.000,-- DM ausmachten. Insofern benötigte die GmbH zunächst ein Darlehen von den Gesellschaftern und danach - wie der Kläger selbst vorträgt und durch Vorlage des Kreditvertrages belegt - eine kurzfristige, auf drei Monate angelegte Erhöhung des Betriebsmittelkredits durch die Hausbank, um die fälligen Einkaufsrechnungen begleichen zu können. Dass die Hausbank dabei die Erhöhung des Kredites von der Gestellung weiterer Sicherheiten durch die Gesellschafter (Bürgschaft und Abtretung von Lebensversicherungen) abhängig machte, besagt aber nicht, dass die Kreditgewährung durch die Gesellschafter darüber hinaus Grundlage für die Gewährung der Fremdmittel gewesen wäre. Vielmehr vermittelt die zeitliche Aufeinanderfolge zunächst einer darlehensweise Aufnahme von Gesellschaftermitteln und einer anschließenden Erhöhung des Betriebsmittelkredits allenfalls den Eindruck, dass auch die auf Tilgung angelegten Gesellschafterdarlehen nur einen vorübergehenden Geldbedarf der Gesellschaft ausgleichen sollten, um den nach dem Bilanzstichtag auftretenden Finanzbedarf für die neu eingegangenen und fälligen Lieferantenverbindlichkeiten zu decken.

In der Gesamtschau vermag der Senat daher nicht zu seiner Überzeugung festzustellen, dass der Kläger und die anderen Mitgesellschafter die besagten Darlehen in Erfüllung ihrer Finanzierungsverantwortung für die Gesellschaft, d.h. mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis auf Dauer zur Verfügung gestellt hätten. Inhalt des Darlehensvertrages und insbesondere die Tilgungsabrede und die weiteren vorstehenden Gesichtspunkte sowie tatsächlichen Umstände der Darlehensgewährung begründen vielmehr die Annahme, dass ein aus dem laufenden Geschäftsbetrieb entstandener, allenfalls mittelfristiger Liquiditätsbedarf die Gesellschafter veranlasst hat, ihrer Gesellschaft den Kredit zu Bedingungen zu gewähren, wie sie mit dritten Darlehensgebern vergleichbar ausbedungen werden konnten. Jedenfalls lässt sich weder aus dem Darlehensvertrag selbst noch aus den sonstigen Umständen herleiten, dass im Fall der Krise oder Insolvenz auf das Darlehen im Verhältnis zu dritten Gesellschaftsgläubigern die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes (§ 32 a GmbHG) Anwendung gefunden hätten, d.h. der Kläger nicht die Rückzahlung hätte fordern oder Gläubiger z. B. die Rückgabe von Tilgungsleistungen hätten verlangen können. Aus alledem folgt, dass der Beklagte es zu Recht abgelehnt hat, die Darlehensvaluta als (nachträgliche) Anschaffungskosten auf die Beteiligung (Einlage) anzuerkennen und den Veräußerungsverlust entsprechend zu erhöhen.

Nichts anderes ergibt sich, wenn der Senat - hilfsweise - in Erwägung zieht, dass sich die GmbH zum Bilanzstichtag 31.12.1992 bzw. Anfang des Jahres 1993, als vertragsgemäß mit der planmäßigen Tilgung hätte begonnen werden müssen, bereits in der Krise befand und die Gesellschafter mit Rücksicht darauf nicht nur auf die Teiltilgung verzichtet, sondern die Darlehensvaluta auf Dauer in der Krise hätten stehen lassen, wobei der Kläger freilich einen solchen Gesellschafterentschluss nicht zu belegen vermag. Denn in diesem Falle hätte zwar das Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen können, die entsprechenden Aufwendungen des Klägers wären jedoch unter Teilwertgesichtspunkten mit 0,-- DM anzusetzen gewesen. Denn zum damaligen Zeitpunkt war nicht nur das gesamte Stammkapital bereits durch Verluste aufgezehrt worden, sondern nach dem dem Jahresabschluss beigefügten Lagebericht der GmbH war auch nicht damit zu rechnen, dass der für den Verlust verantwortliche zu geringe Umsatz im Verhältnis zu den Betriebsaufwendungen und besonders zu den Personalkosten in Zukunft beseitigt werden könnte. Der Lagebericht führt selbst aus, dass in den ersten fünf Monaten des Jahres 1993 die negative Tendenz nicht gestoppt werden konnte und auch im Jahr 1993 bereits im Zeitpunkt der Bilanzerstellung mit einem negativen Betriebsergebnis zu rechnen war, das sich dann auch in einem neuerlichen Verlust von 53.976,-- DM zum 31.12.1993 manifestierte und zu einem Verlustvortrag von über 100.000,-- DM, also mehr als dem Doppelten des Stammkapitals führte. Unter diesen Umständen konnten die Darlehensgeber und auch der Kläger nicht mit einer Rückzahlung ihres Darlehens rechnen, so dass es als wertlos anzusehen war. Das Stehenlassen eines in der Krise bereits wertlos gewordenen Darlehens begründet aber keine berücksichtigungsfähigen nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen.

Der Senat entschied im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof schriftlich einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Abschrift oder Ausfertigung des angefochtenen Urteils beigefügt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Auch die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung muss dargelegt werden, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder dass ein Verfahrensfehler vorliegt, auf dem das Urteil des Finanzgerichts beruhen kann.

Bei der Einlegung und Begründung der Beschwerde muss sich jeder Beteiligte durch einen Steuerberater, einen Steuerbevollmächtigten, einen Rechtsanwalt, einen niedergelassenen europäischen Rechtsanwalt, einen Wirtschaftsprüfer oder einen vereidigten Buchprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen. Zur Vertretung berechtigt sind auch Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltsgesellschaften, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften sowie Partnerschaftsgesellschaften, die durch einen der in dem vorherigen Satz aufgeführten Berufsangehörigen tätig werden. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie durch Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.

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Lässt der Bundesfinanzhof aufgrund der Beschwerde die Revision zu, so wird das Verfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. Der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses des Bundesfinanzhofs über die Zulassung der Revision ist jedoch bei dem Bundesfinanzhof eine Begründung der Revision einzureichen. Die Beteiligten müssen sich auch im Revisionsverfahren nach Maßgabe des dritten Absatzes dieser Belehrung vertreten lassen.