OLG Naumburg - Urteil vom 16.11.2004
9 U 206/01
Normen:
BGB § 174 ; BGB § 626 ; BGB § 626 Abs. 2 ; SGB X § 115 Abs. 1 ; GO-LSA §§ 116 ff. ;
Vorinstanzen:
LG Stendal, vom 19.09.2001 - Vorinstanzaktenzeichen 21 O 367/00

Zur Bindungswirkung einer Untersagung bestimmter Geschäfte durch die Kommunalaufsichtsbehörde für eine kommunale GmbH

OLG Naumburg, Urteil vom 16.11.2004 - Aktenzeichen 9 U 206/01

DRsp Nr. 2005/6747

Zur Bindungswirkung einer Untersagung bestimmter Geschäfte durch die Kommunalaufsichtsbehörde für eine kommunale GmbH

»1. Untersagt die Kommunalaufsichtsbehörde Kommunen den Abschluss bestimmter Geschäfte (hier: sog. Swapgeschäft) durch Runderlass, so bindet dies den Geschäftsführer einer kommunalen GmbH direkt nicht. 2. Zur Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH vor Abschluss eines Risikogeschäftes (hier: sog. Swapgeschäft).«

Normenkette:

BGB § 174 ; BGB § 626 ; BGB § 626 Abs. 2 ; SGB X § 115 Abs. 1 ; GO-LSA §§ 116 ff. ;

Tatbestand:

Der Kläger war Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten (i. F. Beklagte). Die Beklagte hat das Anstellungsverhältnis mit Anwaltsschreiben vom 7.8.2000 (Bl. 13/14 I), 17.8.2000 (Bl. 19 - 21 I) und 9.5.2001 (Bl. 126/127 I) außerordentlich gekündigt. Zwischen den Parteien ist insoweit streitig, ob das Schreiben vom 9.5.2001 eine neue Kündigung darstellt oder ob damit Gründe für die Kündigung vom 7.8.2000 "nachgeschoben" werden sollten. Auf den Inhalt der genannten Schreiben wird Bezug genommen. Der Kläger ist den Kündigungen entgegengetreten. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger Gehaltsansprüche für die Zeit von September 2000 bis Januar 2001 geltend. Er stützt seinen Zahlungsanspruch hilfsweise auf die Abfindungsregelung aus § 6 Nr. 4 Abs. 1 des Änderungsvertrages zum Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 14.7.1999 (Bl. 71/72 I).

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 543 ZPO (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung: § 26 Nr. 5 EGZPO) Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 63 - 68 II).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Dienstvertrag sei durch die Kündigung vom 7.8.2000 wirksam beendet worden. Zuständig für die Kündigung des Anstellungsvertrages sei nach § 10 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Aufsichtsrat gewesen. Der Aufsichtsrat habe in seiner Sitzung vom 31.7./1.8.2000 einen Beschluss gefasst, das Anstellungsverhältnis fristlos zu kündigen. Die Kündigung sei dem Kläger zwar persönlich übergeben und nicht wie im Anstellungsvertrag vorgesehen durch eingeschriebenen Brief übermittelt worden. Dies sei für die Wirksamkeit der Kündigung aber unschädlich, weil das Erfordernis des Einschreibens lediglich Beweiszwecken habe dienen sollen. Der Kläger habe der Kündigung nicht gemäß § 174 BGB entgegentreten können. Das Original der Vollmacht zur Kündigung sei vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet worden. Es fehle zwar der Vertretungszusatz (als Aufsichtsratsvorsitzender). Der Kläger handele aber rechtsmissbräuchlich, wenn er die Kündigung aus diesem Grund zurückweise, weil ihm der Unterzeichner der Vollmacht als Aufsichtsratsvorsitzender bekannt gewesen sei. Es habe auch ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vorlegen. Dieser liege zwar nicht in der von der A.- Zeitung zitierten Äußerung des Klägers über den Verkauf des Unternehmens. Die Beklagte habe aber einen wirksamen Kündigungsgrund nachgeschoben. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, am 22.6.2000 einen sog. Fremdwährungsswap über 10 Mio. DM und einer Laufzeit von 10 Jahren abzuschließen. Er habe dieses Geschäft ohne Wissen und Zustimmung des Aufsichtsrates abgeschlossen. Anders als bei vergleichbaren Geschäften aus der Vergangenheit habe der Swap-Vertrag nicht das Zinsrisiko eines bestimmten Darlehensvertrages absichern sollen. Dem Swap-Vertrag liege kein Darlehensvertrag zugrunde und stelle damit ein reines Spekulationsgeschäft dar, das für die Beklagte im Hinblick auf das Währungskursrisiko mit erheblichen Gefahren verbunden sei. Der Kläger habe damit gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verstoßen. Der Kläger sei auch deshalb verpflichtet gewesen, den Aufsichtsrat vor Abschluss des Vertrages zu unterrichten, weil im Zeitpunkt des 22.6.2000 bereits in Rede gestanden haben, dass die Vertretungsmacht des Klägers eingeschränkt und der auf den 31.12.2001 befristete Anstellungsvertrag nicht verlängert werden sollte. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht § 626 Abs. 2 BGB entgegen. Dem Kläger stehe auch kein Abfindungsanspruch zu. Der Entzug der Abfindung sei im Hinblick auf das Swap-Geschäft und des damit verbundenen Missbrauchs des Vertrauens der Beklagten gerechtfertigt.

Gegen das am 19.9.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Die Kündigung vom 7.8.2000 sei bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht durch einen eingeschriebenen Brief übermittelt worden sei. Der Kläger habe die Kündigung auch gemäß § 174 BGB zurückweisen dürfen. Der Aufsichtratsvorsitzende sei außerdem Bürgermeister der Stadt S. und Aufsichtsratsvorsitzender einer weiteren Gesellschaft gewesen, bei der der Kläger ebenfalls Geschäftsführer gewesen sei. Aus diesem Grunde habe er die Vollmacht zwingend mit dem Vertretungszusatz als Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten unterzeichnen müssen, weil nur dann eindeutig festgestanden hätte, dass er auch in dieser Funktion habe handeln wollen. Der Vortrag der Beklagten zu dem Beschluss des Aufsichtsrates sei gemäß § 296 ZPO verspätet. Es liege zudem kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor. Ein solcher liege weder in seinen Äußerungen gegenüber der A.- Zeitung noch in seinem Verhalten im Gespräch vom 7.8.2000 gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten. Aber auch der Abschluss des Fremdwährungsswaps bilde keinen Grund zur fristlosen Kündigung. Es handele sich zum einen nicht um einen nachgeschobenen Kündigungsgrund, sondern das Schreiben vom 9.5.2001 bilde eine eigenständige und neue Kündigung. Es verstoße auch gegen Treu und Glauben, wenn bei einer offensichtlich unbegründeten Kündigung diese durch das Nachschieben von Gründen dennoch Wirksamkeit erlangen könne. Der Abschluss des Fremdwährungsswaps stelle kein Spekulationsgeschäft dar. Der Kläger sei weder grundsätzlich noch allgemein verpflichtet gewesen, vorab die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen, da es sich dabei lediglich um ein übliches Geschäft gehandelt habe. Auch der Fremdwährungsswap habe im Zusammenhang mit einem Darlehen gestanden. Der Kläger habe bei anderen Swapgeschäften keine Zustimmung des Aufsichtsrates eingeholt. Es sei auch üblich gewesen, die Vereinbarungen mündlich abzuschließen. Der wichtige Grund zur fristlosen Kündigung folge auch nicht aus dem Zeitpunkt des Abschlusses des Swapgeschäftes, weil ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei, dass der Aufsichtsrat bereits in seiner Sitzung vom 13.6.2000 eine Beschränkung seiner Vertretungsmacht beschlossen habe. Selbst wenn die Kündigung berechtigt gewesen sein sollte, stehe ihm immer noch ein Abfindungsanspruch gemäß § 6 Abs. 4 S. 2 des Änderungsvertrages zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 23.11.2001 (Bl. 117 - 138 II) und den Schriftsatz vom 16.3.2002 (Bl. 210 - 226 II).

Der Kläger beantragt,

das am 19.9.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal (21 O 367/00) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.294,96 Euro nebst 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes auf jeweils 7.058,99 Euro ab dem 2. Kalendertag eines Monats, beginnend ab dem 2.9.2000, zu zahlen, abzüglich der gemäß § 115 Abs.1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche hinsichtlich der Zahlungen für:

- September 2000 i. H. v. 1.329,56 Euro

- Oktober 2000 i. H. v. 1.373,88 Euro

- November 2000 i. H. v. 1.329,56 Euro

- Dezember 2000 i. H. v. 1.373,88 Euro

- Januar 2001 i. H. v. 1.414,78 Euro

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz. Die Berufung sei bereits unzulässig, weil der Kläger nicht angebe, in welcher Höhe ein Anspruch auf das Arbeitsamt übergegangen sei. Die Kündigung sei auch ohne Einhaltung der Form des eingeschriebenen Briefes wirksam gewesen. Dem Kläger habe kein Zurückweisungsrecht gemäß § 174 BGB zugestanden. Sie halte an ihrer Ansicht fest, dass bereits die Äußerungen des Klägers in der A.- Zeitung die fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte. Die Äußerungen hätten den Verkauf der Geschäftsanteile erschwert. Der Kläger habe zudem in dem Gespräch vom 7.8.2000 über den Zeitungsartikel die Unwahrheit gesagt. Den Fremdwährungsswap habe der Kläger nur mit Zustimmung des Aufsichtrates abschließen dürfen, zumal dieser nicht mit einem Darlehensvertrag in einem Zusammenhang stehe. Der Swap sei mit nicht kalkulierbaren Wechselkursschwankungen verbunden. Dieser Kündigungsgrund sei wirksam nachgeschoben worden, ohne dass die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB verletzt worden sei. Der vertraglich vereinbarte Abfindungsanspruch sei unwirksam, weil dadurch das Kündigungsrecht des Dienstherrn unzulässig eingeschränkt werde.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 15.2.2002 (Bl. 179 - 191 II) und den Schriftsatz vom 11.3.2002 (Bl. 207/208 II).

Mit Urteil vom 16.4.2002 hat der Senat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Der Senat hat zur Begründung ausgeführt, dass die Kündigung vom 7.8.2000 das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht beendet habe. Der in dem Schreiben vom 9.5.2001 genannte Kündigungsgrund habe zwar die Kündigung rechtfertigen können. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe dieser Kündigungsgrund nicht mehr nachgeschoben werden können, da weder ein zeitlicher noch ein inhaltlicher Zusammenhang mit dem im Schreiben vom 7.8.2000 genannten Kündigungsgrund bestanden habe. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Urteil vom 16.4.2002 (Bl. 255 - 264 II).

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die - zugelassene - Revision eingelegt. Mit Urteil vom 1.12.2003 hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat zur Begründung ausgeführt: Würden in einem Kündigungsschreiben Gründe angegeben, könnten grundsätzlich weitere Gründe auch noch in einem späteren Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorgelegen hätten und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden seien. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei dabei ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund nicht erforderlich. Auf einen solchen Zusammenhang komme es nur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an. Dass der Beklagten bzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten) Kündigung vom 7.8.2000 das später als Kündigungsgrund eingeführte und am 22.6.2000 von dem Kläger abgeschlossene "Swap-Geschäft" bekannt gewesen sei, sei nicht ersichtlich. Ohne Bedeutung sei, ob die Beklagte den erstmals im Schreiben vom 9.5.2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch der Kündigung vom 7.8.2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. Denn selbst eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem späteren Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2 BGB dadurch nicht berührt werde. Sei bereits eine fristlose Kündigung ausgesprochen, müsse der Gekündigte damit rechnen, dass bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben würden. Anlass für eine erneute Kündigung (vom 9.5.2001) habe für die Beklagte deshalb bestanden, weil auch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigung im Streit gewesen sei und in diesem Punkt der Beklagten ein bloßes Nachschieben von Gründen nichts genutzt hätte. Die abermalige Kündigung habe sich daher ersichtlich als eine Vorsorgemaßnahme dargestellt, die ggfs. das Auflaufen weiterer Gehaltsansprüche ab Zugang der Kündigung habe verhindern sollen, ohne ein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit auszuschließen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt des Revisionsurteils vom 1.12.2003 (Bl. 57 - 63 III - z. B. ZiP 2004, 92 = NJW 2004, 1528 -).

Nach Erlass des Revisionsurteils haben beide Parteien ergänzend Stellung genommen:

Die Beklagte hat vorgetragen, dass mit notariellem Vertrag vom 22.12.2000 sämtliche Geschäftsanteile von der Stadt S. auf die Beklagte übertragen worden seien. Die Beklagte werde (u. a.) von einem Vorstandmitglied und einem Prokuristen vertreten. Hinsichtlich der Kündigungserklärung vom 9.5.2001 habe das Vorstandsmitglied Dr. I. L. im Zusammenwirken mit dem Prokuristen W. P. den Mitarbeiter (Bereich Juristische Dienste/Vorstandsbüro) R. St. bevollmächtigt, in der Gesellschafterversammlung der Stadtwerke S. vom 27.4.2001 für die Beklagte die Stimmrechte wahrzunehmen. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Vollmacht vom 26.4.2001 (Bl. 77 V). In der Gesellschafterversammlung vom 27.4.2001 sei der Beschluss gefasst worden, dass die Geschäftsführer der Stadtwerke S. , die Herren Fr. und Ma. ermächtigt würden, gegenüber dem Kläger eine weitere außerordentliche Kündigung auszusprechen (Bl. 89 V). So sei hinsichtlich der Kündigung vom 9.5.2001 verfahren worden. Bis zum 22.6.2000 seien die Stadtwerke S. weder Zinssatz- noch (Fremd)-Währungs-Swaps eingegangen. Eine solche Vorgehensweise sei auch nach dem Runderlass des Ministeriums des Innern vom 28.9.1999 (MBl.-LSA S. 1593) unzulässig gewesen. In der Gesellschafterversammlung vom 23.6.2000 (Bl. 53 I) sei zudem beschlossen worden, dass der Kläger zu der Vornahme der in dem Protokoll genannten Geschäfte der Gegenzeichnung der Prokuristin bedurft habe. Die Eingehung des Swap-Geschäftes vom 22.6.2000 stelle eine zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Pflichtverletzung des Klägers dar. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 9.3.2004 (Bl. 53 - 62 V).

Der Kläger bestreitet die formelle Wirksamkeit der Kündigung vom 9.5.2001. Dr. I. L. sei erst am 30.5.2001 als Vorstandsmitglied der Beklagten in das Handelsregister eingetragen worden. Er nimmt insoweit Bezug auf den von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Handelsregisterauszug (Bl. 84 V). Der Kläger behauptet, dass es weder die Gesellschafterversammlung vom 27.4.2001 gegeben habe noch, dass die Vollmacht am 26.4.2001 unterzeichnet worden sei. Der Kläger rügt, dass der Geschäftsanteils- und Abtretungsvertrag vom 22.12.2000 nicht von der Beklagten vorgelegt worden sei. In dem Schreiben vom 9.5.2001 sei auch eine neue Kündigung ausgesprochen worden. Der Kündigungsgrund habe nicht nachgeschoben werden sollen. Der im Schreiben vom 9.5.2001 genannte Grund sei auch nicht geeignet, die Kündigung vom 7.8.2000 zu begründen. Zum einen habe er im Dezember 2000 aufgrund des Verkaufs der Geschäftsanteile an die Beklagte nicht mehr mit - neuen - Vorwürfen rechnen müssen. Zu den von der Beklagten geprüften Unterlagen hätten auch die über das Swap-Geschäft vom 22.6.2000 gehört, da dieses in der Zusatzvereinbarung vom 22.12.2000 (Bl. 253 V) ausdrücklich erwähnt werde. Die Beklagte habe damit bereits im Dezember 2000 Kenntnis von dem Geschäft gehabt. Ein Kündigungsgrund sei somit auch verwirkt. Dem Swap-Geschäft vom 22.6.2000 habe auch ein konkreter Darlehensvertrag zugrunde gelegen. Der Kläger nimmt insoweit Bezug auf den Inhalt eines zwischen der Beklagten und der D. Bank geführten Rechtsstreits (Landgericht Magdeburg 5 O 1340/03), in dem insbesondere der Zeuge Me. sich zu der Frage einer Darlehensverpflichtung geäußert habe. Der Kläger habe vor Abschluss des Swap-Geschäftes alle Risiken des Vertrages beleuchtet, zumal das Geschäft auf Initiative der D. Bank zum Abschluss gebracht worden sei. Der Runderlass des Ministeriums des Innern habe schon deshalb keinen Hinderungsgrund dargestellt, da ihm dieser nicht bekannt gewesen sei. In dem Abschluss des Vertrages habe auch kein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag vorgelegen. Letztlich sei der Klageanspruch auch auf der Basis der Abfindungsklausel begründet. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Schriftsätze vom 9.3.2004 (Bl. 28 - 39 V) und 1.9.2004 (Bl. 219 - 248 V).

Der Senat hat den Parteien mit Datum vom 27.7.2004 (Bl. 93/94 V) und 1.11.2004 (Bl. 270/21 V) rechtliche Hinweise erteilt. Zu dem Hinweis vom 1.11.2004 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 9.11.2004 (Bl. 281 - 291 V) Stellung genommen. Zur Frage der Vorstandsmitgliedschaft von Dr. I. L. hat die Beklagte vorgetragen (a. a. O., S. 2 - Bl. 282 V), dass dieser mit Beschluss des Aufsichtsrates vom 26.3.2001 zum Vorstandsmitglied bestellt worden sei.

Im Termin vom 16.11.2004 hat die Beklagte in Kopie einen Auszug der Niederschrift über die 6. Sitzung des Aufsichtsrates vom 26.3.2001 sowie die Anmeldung der Bestellung zum Handelsregister durch den Notar A. vom 17.5.2001 zur Gerichtsakte gereicht. Der Kläger hat insoweit Verspätung gerügt, die Echtheit der Schriftstücke bestritten.

Die Akten der Staatsanwaltschaft Stendal (407 Js 43976/01) und des Landgerichts Magdeburg (5 O 1340/03) lagen im Termin vom 16.11.2004 vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Parteien haben im Termin vom 16.11.2004 die Anträge wie zu Protokoll vom 19.3.2002 (Bl. 237 II) wiederholt.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beklagte hat durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 19.3.2002 (Bl. 237 II) den Rechtsstreit gemäß § 239 Abs. 1 ZPO aufgenommen. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung restlichen Gehalts für die Zeit von September 2000 bis Januar 2001 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 35.294,96 Euro (= 69.030,95 DM). Soweit Ansprüche gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, hat der Kläger seinen Antrag entsprechend dem rechtlichen Hinweis vom 8.3.2002 (Bl. 198 II) auf Zahlung an diese umgestellt.

Das Anstellungsverhältnis des Klägers zur Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde nicht durch die Kündigung vom 7.8.2000 beendet.

A) Formelle Wirksamkeit der Kündigungserklärung

1. Kündigung vom 7.8.2000:

Der Senat geht davon aus, das die Kündigung vom 7.8.2000 zwar formell wirksam war (b), die in dem Schreiben (vom 7.8.2000 - Bl. 13/14 I -) genannten Gründe aber allein die fristlose Kündigung nicht rechtfertigen konnten (a).

(a) Dem Geschäftsführer einer GmbH ist es im Hinblick auf seine Verantwortlichkeit für die Gesellschaft nicht grundsätzlich untersagt, sich auch öffentlich kritisch zur Geschäftspolitik der Gesellschafter zu äußern, wenn er diese gemessen am Interesse der Gesellschaft für verfehlt hält. Die Kritik muss sachbezogen und sachlich sein und die besondere Treuepflicht zu den Gesellschaftern berücksichtigen und außerdem in Rechnung stellen, dass für grundlegende Änderungen der Geschäftspolitik letztlich allein die Gesellschafterversammlung zuständig ist.

In diesem Rahmen bewegen sich die Äußerungen des Klägers in dem Artikel der A.- Zeitung noch. Zwar ist eine Abmahnung gegenüber einem Geschäftsführer einer GmbH i. d. R. nicht erforderlich (BGH NJW 2000,1638, 1639), in die Bewertung einzubeziehen ist aber, dass die fristlose Kündigung grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn ein Festhalten am Vertrag bis zur nächsten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit unzumutbar ist. Der Anstellungsvertrag des Klägers war aber ohnehin auf den 31.12.2001 befristet, und die Entscheidung gegen eine Verlängerung des Vertrages war bereits gefallen. Aus demselben Grund sind auch die Äußerungen des Klägers im Gespräch mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten - an dieser Stelle unterstellt, dass der Kläger dabei unzutreffende Angaben im Zusammenhang mit dem Zeitungsartikel gemacht hat - vom 7.8.2000 nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Diese vom Senat bereits in seinem Urteil vom 27.5.2002 vertretene Ansicht, hat der Bundesgerichtshof in dem Revisionsurteil vom 1.12.2003 nicht beanstandet. Der Senat hält daran nach nochmaliger Überprüfung fest.

(b) Die Kündigung vom 7.8.2000 ist - formell - wirksam. Diese Frage ist deshalb entscheidungserheblich, weil auch bei Annahme der Wirksamkeit des Nachschiebens eines (berechtigten) Kündigungsgrundes im Schreiben vom 9.5.2001 der Anstellungsvertrag des Klägers nur dann beendet werden konnte, wenn die Kündigungserklärung vom 7.8.2000 formell wirksam war.

Der Wirksamkeit der Kündigung vom 7.8.2000 steht nicht entgegen, dass sie dem Kläger persönlich übergeben und ihm nicht mit eingeschriebenem Brief übermittelt wurde. Ist im Dienstvertrag vereinbart, dass die Kündigung des Vertrages durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat, hat dies einen doppelten Inhalt, nämlich die Vereinbarung der Schriftform für die Kündigungserklärung und zusätzlich die Vereinbarung der besonderen Versendungsart durch eingeschriebenen Brief. Bei einer solchen Klausel hat in aller Regel, d. h., wenn nicht die besonderen Umstände des Falles zu einer anderen Auslegung führen, die Schriftform konstitutive Bedeutung, während die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern soll. Demnach ist bei einer solchen Klausel im Zweifel nur die schriftlich erklärte Kündigung gültig; dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch Einschreibebrief wirksam erfolgen (BAG NJW 1980, 1304; KG GmbHR 1999, 1143; Wank in Münchner Handbuch Arbeitsrecht Bd. 2, § 115, Rn. 11; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl., § 123, Rn. 62; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 620 BGB, Rn. 244). Für besondere Umstände, die im vorliegenden Fall eine abweichende Bewertung rechtfertigen würden, ist weder etwas vorgetragen noch ersichtlich.

Der Kläger konnte die Kündigung nicht gemäß § 174 BGB zurückweisen. Unstreitig war der Aufsichtsratsvorsitzende (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten für den Ausspruch der Kündigung zuständig. Der Kündigungserklärung lag ein Beschluss des Aufsichtsrates zugrunde (Bl. 89/90 I). Inwieweit die Vorlage des Protokolls mit Schriftsatz vom 6.2.2001 den Rechtsstreit i. S. v. § 296 ZPO verzögern konnte (BB S. 5/6 - Bl. 117/118 I -), ist nicht ersichtlich. Der Kündigungserklärung vom 7.8.2000 (Bl. 13/14 I) beigefügt war - unstreitig - das Original der vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichneten Vollmachtsurkunde (Bl. 14 R I). Der Aufsichtsratsvorsitzende (Sch. ) hat - ebenfalls unstreitig - nur mit seinem Namen unterschrieben. Es fehlt der Vertretungszusatz (§ 9 Abs. 6 Gesellschaftsvertrag). Da bei einseitigen Rechtsgeschäften (wie der Kündigungserklärung) Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig ist (§ 180 S. 1 BGB), muss für den Erklärungsempfänger (Kläger) klar ersichtlich sein, ob der gegenüber ihm Handelnde (RA Fe. ) vom vertretungsberechtigten Aufsichtsratsvorsitzenden (Sch. ) bevollmächtigt war. Daran kann vorliegend kein Zweifel bestehen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt (LGU S. 10 - Bl. 85 II -), war der Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger (zu ergänzen: auch namentlich) bekannt. Im Kopf der Vollmachtsurkunde wird ausdrücklich die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Partei bezeichnet. Wenn der Aufsichtsratsvorsitzende diese Vollmachtsurkunde unterzeichnet, ist unmissverständlich klar, dass er auch in dieser Funktion handeln wollte und nicht als unzuständiger Bürgermeister der Stadt S. oder als Aufsichtsratsvorsitzender der G. Auch ohne Vertretungszusatz war für den Kläger zweifelsfrei erkennbar, dass die Vollmacht vom Vertretungsberechtigten unterzeichnet wurde. Mit dem Landgericht (a. a. O.) ist zudem weiter davon auszugehen, dass es im Hinblick auf die dargelegten konkreten Umstände des Falles auch rechtsmissbräuchlich ist, wenn sich der Kläger auf die Zurückweisung der Kündigung gemäß § 174 BGB beruft.

2. Schreiben vom 9.5.2001:

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 1.12.2003 (RU S. 10 - Bl. 62 IV) offen gelassen, ob über die Kündigung vom 9.5.2001 und über das Nachschieben des dort genannten Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit das damals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der Beklagten entschieden habe. Dies sei deshalb erforderlich, weil es sich um einen anderen Lebenssachverhalt handeln würde als der, der die Beklagte zu ihrer ursprünglichen Kündigung veranlasst habe.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt (Schriftsatz vom 1.9.2004, S. 5/6 - Bl. 223/224 V), dass in der Gesellschafterversammlung vom 27.4.2001 (Bl. 89 V) nur über eine neue Kündigung, nicht aber über ein Nachschieben des Kündigungsgrundes im Hinblick auf die Kündigungserklärung vom 7.8.2000 entschieden worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Mit dem Bundesgerichtshof (a. a. O.) ist davon auszugehen, dass zwischen den beiden Möglichkeiten nicht differenziert werden kann. Die Absicht der Gesellschafterversammlung (vom 27.4.2001) lag darin, das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger auf jeden Fall zu beenden. Eine erneute Kündigung war nur dann erforderlich, wenn die ursprüngliche Kündigung vom 7.8.2000 (auch unter Berücksichtigung des Kündigungsgrundes "Swapgeschäft") aus formellen Gründen unwirksam gewesen wäre. Damit war nicht verbunden, mögliche Rechtswirkungen aus der Kündigung vom 7.8.2000 aufzugeben, was sich - mit dem Bundesgerichtshof (a. a. O.) - bereits daraus ergibt, dass der Grund "Swapgeschäft" sogleich in den - bereits laufenden - Rechtsstreit eingeführt wurde.

Da nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Kündigungsgrund "Swapgeschäft" im Hinblick auf die Kündigung vom 7.8.2000 wirksam nachgeschoben werden konnte, kommt es - bei formeller Wirksamkeit der Kündigungserklärung vom 7.8.2000 (dazu oben unter 1 a) - nur darauf an, ob das zuständige Organ über das Nachschieben dieses Grundes entscheiden hat:

Dass nach dem Wegfall des Aufsichtsrates der GmbH deren Alleingesellschafterin für eine Kündigung zuständig war (RU a. a. O.), stellt der Kläger nicht in Abrede. Er bestreitet in diesem Zusammenhang lediglich, dass die Alleingesellschafterin (= Beklagte) insoweit wirksam gehandelt hat.

Entgegen der Ansicht des Klägers (Schriftsatz vom 1.9.2004, S. 5 - Bl. 223 V -) ergibt sich aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag zwischen der Stadt S. und der Beklagten vom 22.12.2000 (UR 1452/2000 L der Notarin Lo. - Bl. 118 - 120 Beiakte zu 407 Js 4976/03 StA Stendal -), dass sämtliche Geschäftsanteile der GmbH mit Wirkung vom 31.12.2000 von der Stadt S. auf die Beklagte übertragen wurden. Die Wirksamkeit dieses Vertrages wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt.

In der Gesellschafterversammlung vom 27.4.2001 hat für die Beklagte deren Mitarbeiter St. gehandelt. Auf den Namen dieses Mitarbeiters wurde eine schriftliche Vollmacht ausgestellt (Bl. 77 V). Die Vollmachtsurkunde wurde neben dem (unstreitig - s. a. Handelsregisterauszug Bl. 81 V -) Prokuristen P. von Dr. I. L. unterzeichnet. Nach dem Vortrag der Beklagten handelt es sich um ein (am 26.4.2001 bereits) bestelltes Vorstandsmitglied der Beklagten, was der Kläger (unter Hinweis auf die Eintragung im Handelsregister - Bl. 84 V -) bestritten hat. Der Senat hat die Beklagte mit Verfügung vom 1.11.2004 (Bl. 270 V) darauf hingewiesen, dass der Vortrag zu einer Vorstandsmitgliedschaft von Dr. L. im Zeitpunkt 26.4.2001 nicht hinreichend sei und es auch an einem - zulässigen - Beweisantritt fehle (§ 78 Abs. 1 AktG; Zöller/Greger ZPO, 24. Aufl., § 373, Rn. 6). Zu diesem Hinweis hat die Beklagte im Schriftsatz vom 9.11.2004 (S. 2 - Bl. 282 V -) nur insoweit Stellung genommen, dass Dr. L. mit Beschluss des Aufsichtsrates vom 26.3.2001 zum Vorstandsmitglied bestellt worden sei. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte damit im Hinblick auf § 84 AktG ihrer Darlegungslast entsprochen hat, fehlt es an einem Beweisantritt. Soweit im Schriftsatz vom (9.3.2004 - S. 3 - Bl. 55 V -) Beweis: Zeugnis Herrn Dr. I. L. angeboten wird, kann dieser als Mitglied des Vorstandes (§ 78 Abs. 1 AktG) nicht Zeuge sein. Der Schriftsatz vom 9.11.2004 enthält zu diesem Punkt keinen Beweisantritt. Die Beklagte hat aber mit den im Termin vom 16.11.2004 vorgelegten Unterlagen auch den Urkundenbeweis nicht geführt. Dies gilt vorrangig für den Auszug des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 26.4.2001. Der Kläger hat die Echtheit der Schriftstücke ausdrücklich bestritten. Der Urkundenbeweis wird durch die Vorlage der Urkunde geführt (§ 420 ZPO). Die vorgelegten Schriftstücke haben keine Urkundsqualität. Der Auszug aus dem Protokoll vom 26.3.2001 ist nicht unterzeichnet (Zöller/Geimer a. a. O., § 416, Rn. 1). Es handelt sich auch nicht um das Original (Zöller a. a. O., Vor § 415, Rn. 2). Der Senat vermag aber auch im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Zöller a. a. O.) nicht festzustellen, dass die Behauptung der Beklagten wahr ist. Andere Umstände, die für die Richtigkeit der Behauptung sprechen, lassen sich nicht feststellen. Der Kläger weist zutreffend daraufhin, dass die Eintragung im Handelsregister erst am 31.5.2001 erfolgte. Zwar handelt es sich bei der Eintragung im Handelsregister nicht um eine konstitutive Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung zum Vorstandsmitglied durch den Aufsichtsrat. Die Länge des Zeitraums zwischen behaupteter Bestellung und der behaupteten Beantragung der Eintragung (für die Kopie des Eintragungsantrages des Notars A. gilt das oben Gesagte) im Handelsregister (17.5.2001) stellt kein Indiz zu Gunsten der Beklagten dar, dass die Behauptung zum Zeitpunkt der Bestellung wahr ist.

Da die Beklagte mithin jedenfalls nicht bewiesen hat, dass R. St. mit Vollmacht für die Beklagte (als Alleingesellschafterin) anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 27.4.2001 gehandelt hat, steht nicht fest, dass ein wirksamer Beschluss über das "Nachschieben" des Kündigungsgrundes "Swapgeschäft" gefasst wurde. Dieser konnte somit im Ergebnis mit dem Schreiben vom 9.5.2001 nicht wirksam bezogen auf die Kündigungserklärung vom 7.8.2001 nachgeschoben werden. Da es an einer wirksamen Kündigung fehlt, bestand der Anstellungsvertrag im streitgegenständlichen Zeitpunkt fort mit der Folge, dass dem Kläger die vertraglich vereinbarte Vergütung zusteht.

Die Kündigung ist auch deshalb unwirksam, weil der Abschluss des "Swapgeschäftes" vom 22.6.2000 keinen wichtigen Grund zur Kündigung i. S. v. § 626 BGB darstellt.

B) Wichtiger Kündigungsgrund gemäß § 626 BGB :

Da der im Schreiben vom 7.8.2000 genannte Grund (s. o. unter A 1 a) das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger nicht fristlos beenden konnte, kommt es für die Frage, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorlag zunächst darauf an, ob in dem Abschluss der "Swapvereinbarung" vom 22.6.2000 (Bl. 17 - 22 II) eine Pflichtverletzung des Klägers und damit ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 BGB zu sehen ist.

1) Der im Schreiben vom 9.5.2001 genannte Kündigungsgrund war weder verfristet (a) noch verwirkt (b):

(a) Der Kündigungsgrund "Swap" war am 9.5.2001 nicht verfristet. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass der Beklagten das "Swapgeschäft" seit Dezember 2000 bekannt war (Schriftsatz vom 1.9.2004, S. 11 - Bl. 229 V -; Klageschrift vom 19.6.2003, S. 11 - Bl. 11 I - in 5 O 1340/03). Eine Kenntnis zu diesem Zeitpunkt unterstellt, stünde dem späteren Nachschieben des Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2 BGB dadurch nicht berührt würde. Wurde bereits eine fristlose Kündigung ausgesprochen, muss der Gekündigte damit rechnen, dass bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (BGH, Urteil vom 1.12.2003, S. 9 - Bl. 61R IV - m. w. N.).

(b) Da der Kündigende im Interesse seines Unternehmens oder auch des Gekündigten selber gute Gründe haben kann, einen nachträglich entdeckten Kündigungsgrund erst im "Notfall" heranzuziehen (BGH a. a. O.) kann der Kündigungsgrund entgegen der Ansicht des Klägers (Schriftsatz vom 1.9.2004, S. 12 - Bl. 230 V -) jedenfalls dann nicht verwirkt sein, wenn er noch in ein bereits laufendes Gerichtsverfahren eingeführt wird, das gerade die Frage der Wirksamkeit der Kündigung zum Gegenstand hat.

2) Umfang der Geschäftsführerbefugnisse des Klägers und wichtiger Grund zur Kündigung:

A) Der Umfang der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH ergibt sich grundsätzlich aus dem Gesetz (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers kann generell durch den Anstellungsvertrag (a) und die Satzung der Gesellschaft (b) oder durch wirksame Einzelanweisung der Gesellschafter (c) eingeschränkt werden:

(a) Hinsichtlich der Geschäfte, die der Zustimmung der Gesellschafter und des Aufsichtsrates bedürfen, verweist § 3 des Anstellungsvertrages des Klägers (Bl. 9 I) auf den Gesellschaftsvertrag. Der Änderungsvertrag zum Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 14.7.1999 (Bl. 71/772 I) enthält insoweit keine ergänzenden Regelungen.

(b) Im Gesellschaftsvertrag sind die insoweit zustimmungsbedürftigen Geschäfte in § 10 Abs. 2 (Bl. 24/25 BA zu 407 Js 4976/01 StA Stendal) genannt. Soweit die Beklagte der Ansicht ist (Schriftsatz vom 9.3.2004, S. 8 - Bl. 60 V -), dass der Kläger mit dem Abschluss des streitgegenständlichen "Swapgeschäftes" gegen § 10 Nr. 8 des Gesellschaftsvertrages verstoßen habe, soweit dort die Aufnahme von Darlehen an die Zustimmung des Aufsichtsrates gekoppelt ist, kann dem nicht gefolgt werden. Im Abschluss des "Swapvertrages" liegt nicht die Eingehung einer Darlehensverbindlichkeit. Bei einem "Swapgeschäft" handelt es sich regelmäßig nicht um ein Darlehensgeschäft (Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, S. 148; Loretan, Der Swapvertrag, S. 107). Ein Darlehen käme überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich die Beklagte bei Vertragsbeginn (oder zu einem späteren Zeitpunkt aber vor Vertragsende) verpflichtet hätte, der D. Bank einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen oder von dieser entgegen zunehmen. Dies ist indes gerade nicht der Fall. Die Geldbeträge (10.000.000,-- DM/ 7.902.016,02 CHF) sind vielmehr erst am Vertragsende auszutauschen (Zahlungsaustausch - Bl. 20 II -). Damit fehlt es an einem Wesenselement für einen Darlehensvertrag. Dass sonstige Regelungen aus § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages betroffen sein könnten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

(c) Die Beklagte beruft sich weiter auf eine dem Kläger erteilte Einzelanweisung. Der Aufsichtsrat der GmbH beschloss laut Protokoll (dort Ziffer 4) vom 14.6.2000 (Bl. 52 I) auf seinen Sitzungen vom 4.5./11.5./13.6.2000 als Beschlussempfehlung: Die Befugnisse zur Alleinvertretung sind einzugrenzen und neu festzulegen. In der Gesellschafterversammlung vom 23.6.2000 (Protokoll Bl. 53 I) wurde beschlossen, dass der Geschäftsführer bei Verträgen jeglicher Art, die einen Gesamtwert von 5.000,-- DM im Einzelfall übersteigen vor Vertragsabschluss die Gegenzeichnung der Prokuristin einzuholen hatte. Dieser Beschluss der Gesellschafterversammlung ist für das streitgegenständliche "Swapgeschäft" schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Vertrag bereits am 22.6.2000 abgeschlossen wurde. Selbst wenn der Kläger von dem Inhalt der Beschlüsse des Aufsichtsrates bereits vor dem 22.6.2000 Kenntnis gehabt haben sollte, kann eine Pflichtverletzung wegen Verstoßes gegen eine Einzelanweisung die außerordentliche Kündigung nicht begründen, da die Einzelanweisung als - interne - Einschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht erst nach Bekanntgabe des entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung Wirkung entfalten konnte.

B) Pflichtverletzung durch Nichtbeachtung des Runderlasses des Ministeriums des Innern vom 28.9.1999 - 32.14-10245/1 - MBl.-LSA S. 1593 - (a) und Abschluss eines "Risikogeschäftes (b):

(a) Kein Grund zur außerordentlichen Kündigung liegt in der Nichtbeachtung des vorgenannten Erlasses vom 28.9.1999. Eine Pflichtverletzung besteht schon deshalb nicht (abgesehen von der Frage, ob ein Geschäftsführer einer GmbH derartige Regelungen überhaupt kennen muss [der Kläger bestreitet die Kenntnis des Erlasses: Schriftsatz vom 1.9.2004, S. 20 - Bl. 238 V -]), weil sich der Erlass nicht an die GmbH wendet (s. dazu auch Urteil des LG Magdeburg vom 2.7.2004, S. 144 - Bl. 164 II in 5 O 1340/03). Entgegen der Ansicht der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung im vorgenannten Verfahren (S. 26 - Bl. 38 III in 5 O 1340/03) stehen dieser Ansicht nicht die §§ 116 ff. GO-LSA entgegen. Die Vorschriften der Gemeindeordnung (insbesondere § 117 GO-LSA) wenden sich allein an die Gemeinde als (Allein)-Gesellschafterin einer GmbH. Die Kommune hat die Regelungen der Gemeindeordnung und auch Anordnungen der Kommunalaufsichtsbehörden (§ 134 GO-LSA) zu beachten. Demgegenüber ist die kommunale GmbH weder an den Kreditrahmen des kommunalen Haushaltsrechts noch an die Genehmigung der Aufsichtsbehörde gebunden. Für sie gelten in personalpolitischer Hinsicht weder die Grundsätze des öffentlichen Dienstrechts noch die im öffentlichen Dienst geltenden Vergütungsregelungen (Altmeppen, Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561, 2562). Gleiches muss dann auch für den Abschluss des streitgegenständlichen "Swapgeschäftes" gelten. Ist die Anweisung der Kommunalaufsichtsbehörde für die Gemeinde verbindlich, muss sie ggfs. deren Beachtung durch die GmbH durch Anweisung oder Berücksichtigung dieses Punktes in der Satzung sicherstellen. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Weise die Kommunalaufsichtsbehörde durch einen Runderlass direkt in die Geschäftsführungsbefugnisse und die Vertretungsmacht einer GmbH eingreifen kann. Soweit der Punkt einer Genehmigung im Verfahren 5 O 1340/03 eine Rolle spielt, handelt es sich um das von der vorgenannten Frage getrennt zu bewertende Problem, ob es für die Übernahme des Geschäftsrisikos aus dem streitgegenständlichen "Swapvertrag" durch die Stadt S. gemäß Zusatzvereinbarung zum Kauf- und Abtretungsvertrag mit der Beklagten vom 22.12.2000 (Bl. 123 BA zu 107 Js 4976/01 StA Stendal/Bl. 253 V) der Zustimmung der Kommunalaufsichtsbehörde bedarf. Diese Frage ist jedoch im Hinblick auf die Kündigung des Anstellungsvertrages mit dem Kläger schon deshalb ohne Bedeutung, weil dieser weder am Abschluss des Kauf- und Abtretungsvertrages noch der Zusatzvereinbarung beteiligt war.

(b) Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt auch nicht im Abschluss des streitgegenständlichen "Swapvertrages", selbst wenn man dies als "Risikogeschäft" einordnet:

Ob ein Geschäftsführer einer GmbH seine Pflichten verletzt, ist nach den Umständen des konkreten Einzelfalles zu beurteilen. Zu diesen Umständen zählen die Art. und Größe des Unternehmens, seine betriebswirtschaftliche und finanzielle Situation, aber auch die Bedeutung der Geschäftsführungsmaßnahme und das damit verbundene Risiko. Dem Geschäftsführer ist jedoch ein unternehmerischer Spielraum zuzugestehen, der ihn ermächtigt, bestimmte Risiken einzugehen. Hinsichtlich etwaiger Risikogeschäfte hat der Geschäftsführer zu beachten, dass er unangemessene Risiken für seine Firma zu vermeiden hat. Ein erlaubtes Risiko geht er aber nicht schon dann ein, wenn zurzeit der Vornahme des Geschäftes die bloße Wahrscheinlichkeit bestand, dass sich das Geschäft gewinnbringend auswirken würde. Vielmehr ist zu berücksichtigen, ob der unwahrscheinliche aber nicht auszuschließende negative Ausgang des beabsichtigten Geschäfts zu unangemessen hohen Risiken für den Bestand und die Entwicklung der Firma führen kann. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist zu bejahen, wenn die naheliegende Möglichkeit einer Schädigung bestand. Gewagte Geschäfte sind aber nicht stets als unangemessen anzusehen. Zu beachten ist hierbei der Geschäftszweck der Firma und der Wille der Gesellschafter (Thüringer OLG NZG 2001, 86 m. w. N. auf Literatur und Rechtsprechung zu § 43 GmbHG). Bei der Bewertung, wann bei einem Risikogeschäft die Grenze zur strafrechtlichen Untreue gemäß § 266 StGB überschritten wird, geht die Rechtsprechung davon aus, dass es im Zweifel darauf ankommt, ob bei einer wirtschaftlich vernünftigen, alle bekannten äußeren Umstände berücksichtigenden Gesamtbetrachtung die Gefahr eines Verlustgeschäftes wahrscheinlicher ist, als die Aussicht auf Gewinnzuwachs (BGH NJW 1975, 1234, 1236 ["Arminia Bielefeld"]; Schönke-Schröder/Lenckner/Perron StGB, 26. Aufl., § 266, Rn. 20; LK - Schünemann StGB, 11. Aufl., § 266, Rn. 96). Innerhalb dieses Rahmens zwischen Pflichtverletzung und strafrechtlich relevanter Untreuehandlung ist zu bestimmen, ob ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 BGB zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages gegeben war.

Einerseits kann eine mehrfache Kompetenzüberschreitung, indem der Geschäftsführer ohne zuvor die Zustimmung der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrates einzuholen, außergewöhnliche Geschäfte (dazu LG Magdeburg, Urteil vom 2.7.2004, S. 13 - Bl. 164 II in 5 O 1340/03 -) für die Gesellschaft getätigt hat, einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BGH NJW-RR 2002, 173). Anderseits bedeutet dies, dass dann kein wichtiger Grund gegeben sein kann, wenn sich das Geschäft - und zwar auch dann, wenn es sich um ein Risikogeschäft handelt - in dem Rahmen bewegt, in dem die Gesellschafter (bzw. der Aufsichtsrat) zuvor vom Geschäftsführer getätigte Geschäfte genehmigt oder jedenfalls geduldet haben. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass nach dem - unstreitigen - Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 1.6.2001, S. 2/3 - Bl. 135/136 I -) in der Vergangenheit mindestens weitere 7 "Swapgeschäfte" vom Kläger für die GmbH abgeschlossen wurden. Diese Vertragsabschlüsse beanstandet die Beklagte nicht. Im Gegenteil hat der Bürgermeister der Stadt S. als Zeuge im Verfahren 5 O 1340/03 bekundet (dort Bl. 70 II), dass diese Geschäfte im Aufsichtsrat "abgesegnet" worden seien. Es geht somit um die Frage, ob das streitgegenständliche "Swapgeschäft" ein gegenüber den vorgenannten (7) Geschäften derart größeres Risikopotenzial beinhaltete, dass es sich außerhalb des Rahmens bewegte, in dem ein Geschäftsführer auch gewagte Geschäfte abschließen kann. Die Beklagte hat im Verfahren 5 O 1340/03 (Protokoll vom 7.5.2004, S. 17 - Bl. 77 -) unstreitig gestellt, dass die "Präsentation" (dort Bl. 159 - 173 I/Bl. 254 - 268 V) der D. Bank (dortige Beklagte) dem Kläger bei Abschluss des streitgegenständlichen "Swapgeschäfts" vorlag und bekannt war. Nach den dort gemachten Angaben der D. Bank bewegte sich der Wechselkurs im Verhältnis zwischen DM und CHF bei 125,75/100 an der oberen Bandbreite der historischen Kursschwankungen. Bis zur Grenze des vorgenannten Wechselkurses ergab sich ein Zinsvorteil von 1 % p. a. Dieser Zinsvorteil reduzierte sich bei einem Wechselkurs zwischen 125,75/100 und 134,25/100. Oberhalb eines Wechselkurses von 134,25/100 trat ein Verlust zulasten der Gesellschaft ein. Unstreitig bestanden zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen "Swapgeschäftes" Verbindlichkeiten der GmbH von rund 130.000.000,-- DM. Hintergrund des Geschäfts war, die Zinsbelastung aus diesen Verbindlichkeiten zu minimieren. Die Zinsbelastungen der GmbH zu minimieren, gehört zu den Aufgaben des Geschäftsführers. Dass er sich überhaupt mit der Möglichkeit einer Reduzierung der Zinsbelastung durch Abschluss eines Zins-/Währungsswaps befasst hat, stellt vor diesem Hintergrund keine Pflichtverletzung dar. Die Grenze zur Pflichtverletzung wäre im konkreten Fall erst dann überschritten, wenn für den Kläger erkennbar gewesen wäre, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Wechselkurs über ein Verhältnis 134,25/100 anstieg höher war, als dass er unterhalb dieses Verhältnisses verblieb. Dabei ist zu berücksichtigen, dass - anders als bei den übrigen "Swapgeschäften" - der Vertrag zwar nicht mit einem konkreten (zu ergänzen einzelnen) Darlehensvertrag verbunden war, dass das Geschäft aber der Minimierung der Zinsbelastung aus einer konkret bestehenden Darlehensgesamtverbindlichkeit gegenüber der D. Bank dienen sollte. Hinsichtlich der Beurteilung des Risikos ist auf den Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Geschäfts (22.6.2000) abzustellen. Zwar lässt sich das Wechselkursrisiko zweier Währungen über einen Zeitraum von 10 Jahren nicht sicher beurteilen. Wie bei anderen langfristigen Investitionsentscheidungen auch, rückt in einem solchen Fall die Frage ins Bild, ob eine ausreichende Entscheidungsgrundlage vorlag. Gerade bei Risikogeschäften trifft den Geschäftsführer die Pflicht zur umfassenden Vorbereitung der Entscheidung (Lutter, Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2000, 301, 305). Dass es eine andere Entscheidungsgrundlage als ein Informationsgespräch mit dem Mitarbeiter der D. Bank Me. (am 12.5.2000; dazu auch Protokoll vom 7.5.2004, S. 17 - Bl. 77 in 5 O 1340/03 -) und die vorgenannten "Präsentation" gab, behauptet der Kläger selbst nicht (Schriftsatz vom 1.9.2004, S. 17-19 - Bl. 235 - 237 V -). Der Senat geht davon aus, dass der Kläger der - mündlichen - Information und dem Inhalt der Präsentation der Hausbank der GmbH vertrauen durfte. Der Kläger konnte berücksichtigen, dass die D. Bank als Hausbank der GmbH kein Interesse daran hatte, dass ihr Kreditengagement durch risikoreiche Spekulationsgeschäfte gefährdet wurde. Er konnte weiter unterstellen, dass in dem Fall, dass sich der Wechselkurs vollständig abweichend von der Prognose der D. Bank entwickeln würde, sich eine Haftung der Bank ergeben könnte, die dann im Verhältnis zur GmbH einen Kursverlust auszugleichen hätte. Nicht unberücksichtigt gelassen werden kann der Umstand, dass der Beklagten bis zur Kündigung der "Swapvereinbarung" Zinsgewinne i. H. v. 59.926,55 Euro zugeflossen sind (LGU S. 4 - Bl. 156 II in 5 O 1340/03; dort auch: Klageschrift S. 20 - Bl. 20 I/KE vom 17.10.2003, S. 5 - Bl. 149 I). Da für den Kläger im Ergebnis - für etwas Abweichendes (gerade auch im Hinblick auf die Währungsumstellung DM/Euro) trägt die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkt vor - nicht erkennbar war, dass das Risiko des streitgegenständlichen Geschäfts das Risiko der übrigen "Swapgeschäfte" signifikant überschritt, bestand auch keine vorherige Informationspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat. Gemessen an den Eingangs dargestellten Grundsätzen musste der Kläger nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass das Verlustrisiko die Möglichkeit des erzielbaren Kursgewinns überstieg. Ein Fehlverhalten, das einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung bilden könnte, steht für den Senat im Ergebnis nicht fest (so im Ergebnis auch StA Stendal, Bescheid vom 15.5.2002 - Bl. 73 - 75 in 407 Js 4876/01).

Konnte das Anstellungsverhältnis auch unter Berücksichtigung des im Schreiben vom 9.5.2001 genannten Kündigungsgrundes nicht zum 7.8.2000 beendet werden, steht dem Kläger für die Zeit von September 2000 bis Januar 2001 der Gehaltsanspruch zu, dessen - rechnerische - Höhe nicht streitig ist. Im Ergebnis kommt es somit weder auf die Frage an, ob der Kläger seinen Zahlungsanspruch - hilfsweise - auch auf den Abfindungsanspruch aus dem Änderungsvertrag vom 14.7.1999 (Bl. 71/72 I) stützen kann noch darauf, ob die Kündigung deshalb unwirksam war, weil es der Beklagten zumutbar gewesen wäre, den Kläger bis zum ordentlichen Vertragsende am 31.12.2001 - in anderer Position - weiter zu beschäftigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.

Vorinstanz: LG Stendal, vom 19.09.2001 - Vorinstanzaktenzeichen 21 O 367/00