LAG Berlin - Urteil vom 09.12.1999
16 Sa 1349/99
Normen:
BGB §§ 242 613a Abs. 1 ;
Vorinstanzen:
ArbG Berlin, vom 21.05.1999 - Vorinstanzaktenzeichen 31 Ca 24867/98

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitsnehmers - Verwirkung

LAG Berlin, Urteil vom 09.12.1999 - Aktenzeichen 16 Sa 1349/99

DRsp Nr. 2002/7926

Betriebsübergang: Widerspruch des Arbeitsnehmers - Verwirkung

Wehrt sich ein Arbeitnehmer mit Kündigungsschutzklage gegen eine auf "Betriebsstillegung" gestützte Kündigung gegen seinen alten Arbeitgeber u.a. mit dem Argument, schon vor Kündigungszugang sei der Betrieb rechtsgeschäftlich übertragen (und in Wahrheit nicht stillgelegt) worden, kann er den Betriebserwerber sieben Monate später nicht mehr mit dem Feststellungsantrag in Anspruch nehmen, das Arbeitsverhältnis bestehe nunmehr zu diesem.

Normenkette:

BGB §§ 242 613a Abs. 1 ;

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) streiten, noch in erster Instanz, über eine am 31.07.98 zugegangene, zum 31.08.98 ausgesprochene Kündigung wegen behaupteter Betriebsstillegung. Mit der Beklagten zu 2) streitet die Klägerin darüber, ob das Arbeitsverhältnis am 14.07.98 nach § 613a BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und von dieser fortgesetzt werden muß.

Die Beklagte zu 1) ist die Verwalterin in dem am 13.07.98 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der ... B GmbH. Bei dieser bzw. deren Rechtsvorgängerin war die Klägerin seit 1.12.94 als Fakturistin zu einem Monatsgehalt von zuletzt 3.700,-- DM brutto beschäftigt, und zwar in deren Betriebsstätte in der ... in B, wo sich zunächst auch der Sitz der Gesellschaft befand. Im Herbst 1997 beschloß der alleinige Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin (gleichzeitig ihr Geschäftsführer), ..., (die am 26.01.98 eingetragene) Sitzverlegung nach ... im Land Brandenburg. Nachdem die Beklagte zu 1) am 2.07.98 zur Sequesterin bestellt worden war, stellte sie im Benehmen mit Herrn ... zunächst die Geschäftstätigkeit ein und schloß unmittelbar nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens mit etwa 140 der rund 220 Arbeitnehmer Aufhebungsverträge mit sofortiger Wirkung; mit diesen Arbeitnehmern -- darunter nahezu sämtliche wesentlichen "Knowhow-Träger" -- schloß die Beklagte zu 2) sodann neue Arbeitsverträge mit teilweise verschlechterten Bedingungen ab und beschäftigte sie an ihren bisherigen Arbeitsplätzen mit im wesentlichen gleichen Aufgaben weiter. Die Klägerin erhielt ein solches Angebot nicht, wurde stattdessen freigestellt und erhielt die eingangs erwähnte Kündigung. Die Beklagte zu 2) führt, wie sie inzwischen nicht mehr bestreitet, den bisherigen Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin in denselben Räumen und mit denselben Geräten mit denselben Kunden und mit Hilfe derselben EDV-Anlage fort. Mit ihrer am 14.08.98 beim Arbeitsgericht Berlin eingereichten und am 26.08.98 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst die Beklagte zu 1) mit folgenden Anträgen in Anspruch genommen:

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 30.7.1998 nicht zum 31.8.1998 beendet werden wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung nach den §§ 113 Abs. 3 S. 1 BetrVG, 9, 10 KSchG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt ist.

In der Klageschrift heißt es unter anderem:

"Im übrigen ergibt sich die Unwirksamkeit der Kündigung auch aus § 613a Abs. 4 BGB. Die Gemeinschuldnerin hat nämlich neben sachlichen Betriebsmitteln auch den größten Teil der Belegschaft, nämlich ca. 120 Beschäftigte in die ... und ... GmbH mit Sitz in P übernommen, eine der vielen Gesellschaften, in denen gleichfalls der Alleingesellschafter der Gemeinschuldnerin und ehemalige Geschäftsführer Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ist."

Mit Schriftsatz vom 15.12.98, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 34 -- 39 d. A.) hat die Klägerin sodann nähere Einzelheiten über den von ihr angenommenen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vorgetragen und angekündigt, sie werde voraussichtlich Mitte Januar dieser den Streit verkünden. Tatsächlich hat die Klägerin sodann mit Schriftsatz vom 8.02.99 die Klage auch gegen die Beklagte zu 2) gerichtet, und zwar mit dem Antrag

festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) aufgrund Betriebsübergangs nach § 613a BGB seit dem 14.7.1998 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der Klägerin mit der Gemeinschuldnerin, der ... B GmbH, besteht.

Dieser Schriftsatz ist der Beklagten zu 2) mit den bisherigen Schriftsätzen am 18.02.99 zugestellt worden.

Im Kammertermin am 21.04.99 hat die Klägerin schließlich den ursprünglichen Klageantrag zu 2. (gerichtet auf Zahlung einer Abfindung durch die Beklagte zu 1) zurückgenommen und im übrigen folgende Anträge gestellt:

1. festzustellen, dass im Kündigungszeitpunkt 30.7.1998 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) nicht mehr bestanden hat und diese dementsprechend nicht mehr zur Kündigung berechtigt war,

hilfsweise

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 30.07.1998 nicht zum 31.8.1998 beendet worden ist,

2. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) aufgrund Betriebsübergangs nach § 613a BGB seit dem 14.7.1998 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der Klägerin mit der Gemeinschuldnerin, der ... B GmbH, besteht.

Die Beklagte zu 1) hat sich auf den geänderten, gegen sie gerichteten Hauptantrag nicht eingelassen und Abweisung des Hilfsantrages beantragt.

Die Beklagte zu 2) hat beantragt,

den gegen sie gerichteten Feststellungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich die Voraussetzungen eines rechtskräftigen Betriebsüberganges in Abrede gestellt und außerdem geltend gemacht, die Klägerin habe durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1) einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses jedenfalls wirksam widersprochen. Im übrigen sei § 613a BGB nach der Sitzverlegung der späteren Gemeinschuldnerin gemäß Artikel 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB gar nicht anwendbar. Auch habe die Klägerin ein etwaiges Klagerecht gegen sie, die Beklagte zu 2), verwirkt. Wegen der Einzelheiten der Verteidigung der Beklagten zu 2) in erster Instanz wird auf ihren Schriftsatz vom 29.03.1999 Bezug genommen (Bl. 88 -- 103 d. A.).

Durch ein am 21.05.99 verkündetes Teilurteil, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz verwiesen wird (Bl. 150 -- 152 d. A.) hat das Arbeitsgericht über den Klageantrag zu 2. wie folgt entschieden:

I. Es wird festgestellt, dass zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) gemäß § 613a BGB seit dem 14.7.98 ein Arbeitsverhältnis zu den vertraglichen Bedingungen der klagenden Partei mit der Gemeinschuldnerin, der Fa. ... B GmbH, besteht.

II. Die Beklagte zu 2) trägt die Kosten dieses Teilurteils.

III. Der Wert des Streitgegenstandes für dieses Teilurteil wird auf 7.400,-- DM festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (Bl. 152 -- 158 d. A.).

Gegen dieses am 2.06.99 zugestellte Teilurteil richtet sich die am 30.06.99 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin eingegangene und am 10.08.99 (nach Fristverlängerung bis 30.08.99) begründete Berufung der Beklagten zu 2).

Sie stellt nunmehr alle wesentlichen Behauptungen der Klägerin zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB unstreitig, wiederholt und vertieft aber im übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere zur Auslegung von Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, zur Frage der ihrer Meinung nach verspäteten Geltendmachung eines Betriebsüberganges gegenüber ihr, der Beklagten zu 2), und zur Wertung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage als Widerspruch gegen einen Übergang eines Arbeitsverhältnisses; wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 9.8.1999 (Bl. 173 -- 183 d. A.) und auf den weiteren Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 8.10.1999 (Bl. 292 -- 298 d. A.) verwiesen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

das angefochtene Teilurteil zu ändern und die Klage, soweit sie sich gegen sie, die Beklagte zu 2), richtet, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt sich gegen den Einwand einer zu späten Einbeziehung der Beklagten zu 2) in den Rechtsstreit bzw. einer Verwirkung ihres Klagerechts damit, ihre objektiven Kenntnisse über die Umstände des Betriebsüberganges seien im Zeitpunkt der Klageerhebung "äußerst dürftig" gewesen, sie bzw. ihr Prozessbevollmächtigter habe vor einem äußerst unübersichtlichen Wust von Fakten und Informationslücken gestanden, so dass ihr Zeit zur Beobachtung der Entwicklung bzw. der Sammlung von Informationen hinsichtlich des Betriebsüberganges zuzubilligen sei. Angesichts des insgesamt unredlichen Verhaltens des hinter beiden Gesellschaften stehenden Herrn ... könne sich die Beklagte zu 2) auf eine verspätete Einbeziehung in den Rechtsstreit keinesfalls berufen. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf ihre Berufungserwiderung vom 20.9.1999 und auf ihren weiteren Schriftsatz vom 1.12.1999 Bezug genommen (Bl. 192 -- 205 sowie Bl. 304 -- 311 d. A.).

Entscheidungsgründe

1. Die nach dem vom Arbeitsgericht angenommenen Beschwerdewert statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).

2. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Nach dem in der Berufungsinstanz im wesentlichen unstreitigen Sachverhalt ist zwar davon auszugehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 BGB für einen Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von der Gemeinschuldnerin auf die Beklagte zu 2) am 14.07.98 vorgelegen haben. Auch wenn § 613a BGB auf den hiesigen Streitfall -- trotz der Sitzverlegung der Beklagten zu 2) in das Beitrittsgebiet -- anwendbar sein sollte, hätte die Klägerin den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten zu 2) jedenfalls nicht rechtzeitig geltend gemacht.

2.1 Die gesetzliche Bestimmung, aus der die Klägerin den automatischen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Gemeinschuldnerin auf die Beklagte zu 2) herleitet, nämlich § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, ist "auf eine Betriebsübertragung im Gesamtvollstreckungsverfahren" bis zum 31.12.98 nicht anzuwenden (Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Ob dies auch dann gilt, wenn (wie im vorliegenden Streitfall) der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer bis zur Eröffnung der Gesamtvollstreckung beschäftigt war, im Westen gelegen ist, ist umstritten und bislang höchstrichterlich nicht geklärt (vgl. KR-Pfeiffer, 5. Aufl. 1998, § 613a BGB Rdn. 127, 128 m.w.N.). Nach Auffassung der Kammer kann diese Frage vorliegend offen bleiben, da die Klägerin nach Erhalt der Kündigung mehr als sechseinhalb Monate zugewartet hat, bis sie der Beklagten zu 2) gegenüber erstmals eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hat.

2.2 Allerdings scheitert die Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht schon daran, dass die Klägerin einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Gemeinschuldnerin auf die Beklagte zu 2) (auch nur konkludent) widersprochen hätte. Die Beklagte zu 2) leitet dies aus dem Umstand her, dass die Klägerin gegen die von der Gesamtvollstreckungsverwalterin ausgesprochene Kündigung mit Datum vom 30.07.98 gegen die Beklagte zu 1) zunächst Kündigungsschutzklage erhoben und als weiteren (Haupt-)antrag mit dieser Klage einen solchen auf Zahlung einer Abfindung "nach den §§ 113 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, 9, 10 KSchG" verbunden hat. Dem kann nicht gefolgt werden. Gegen die Kündigung mußte die Klägerin schon deshalb innerhalb von drei Wochen nach Zugang Klage erheben, weil sie anderenfalls riskiert hätte, die Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht mehr geltend machen zu können, § 7 KSchG; diese Klage war gegen die Person zu erheben, die die Kündigung ausgesprochen hatte, nämlich die Gesamtvollstreckungsverwalterin, die Beklagte zu 1). Das gilt im Streitfall um so mehr, als sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) eine rechtsgeschäftliche Betriebsübertragung verschleiert und noch im Prozess bewußt wahrheitswidrig bestritten haben. Dass die Klägerin mit der Kündigungsschutzklage zunächst einen (weiteren Haupt-)antrag auf Zahlung einer Abfindung verbunden hatte (den sie später zurückgenommen hat), mag dafür sprechen, dass es ihr zunächst in erster Linie um eben diese Abfindung gegangen war. Daraus allein kann aber nicht geschlossen werden, die Klägerin habe einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) widersprechen wollen, den beide Beklagte selbst im vorangeschrittenen Stadium des Rechtsstreits noch in Abrede gestellt haben. Der Antrag auf Zahlung einer Abfindung mag unschlüssig gewesen sein; ein Widerspruch gegen die Rechtsfolgen des § 613a BGB liegt in ihm nicht.

2.3 Jedoch führt die späte Geltendmachung des Überganges des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) gegenüber dieser zum Rechtsverlust. Die Kammer schließt sich insoweit der Bewertung der zweiten Kammer des LAG Berlin an, die diese im gleichgelagerten Rechtsstreit der Kollegin der Klägerin ... in ihrem Urteil vom 8.10.99 (2 Sa 1352/99) vorgenommen hat.

Um einen Gleichklang zur Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang herzustellen, wonach nach Betriebsübergang der Widerspruch nur noch unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Wochen erklärt werden kann (AP Nr. 177 zu § 613a BGB), verlangt das Bundesarbeitsgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer, der Rechte aus einem vom Arbeitgeber bestrittenen Betriebsübergang herleiten will, seinen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Erwerber unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend machen muß (AP Nr. 169 zu § 613a BGB). Der Zweck des Bestandsschutzes bei Betriebsübergang rechtfertige keine Phasen vermeidbarer Ungewißheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber; nicht zuletzt im Interesse seiner eigenen Beschäftigungs- und Vergütungsansprüche sei vom Arbeitnehmer zu verlangen, dass er unverzüglich nach Kenntniserlangung von den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Betriebserwerber stelle. Erfahre der Arbeitnehmer von der willentlichen Übernahme der Hauptbelegschaft, sei es ihm zumutbar, unverzüglich seinen Antrag auf Abschluß eines Fortsetzungsarbeitsvertrages zu unveränderten Arbeitsbedingungen und unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer an den Betriebserwerber zu richten (8 AZR 265/97 v. 12.11.1998, NZA 1999, 311). Dies hat das Bundesarbeitsgericht bislang zwar nur für einen Fall entschieden, in dem im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung durch den Veräußerer der Betriebsübergang noch nicht feststand. Mit der Kammer 2 des LAG Berlin geht aber die hiesige Kammer davon aus, dass die Unverzüglichkeit des Fortsetzungsverlangens auch dann zu fordern ist, wenn der Betriebsübergang bereits vor Ausspruch der Kündigung durch den alten Arbeitgeber stattgefunden hat.

Im vorliegenden Fall kannte die Klägerin, jedenfalls aber ihr Prozessbevollmächtigter, dessen Wissen ihr zuzurechnen ist, bereits bei Klageeinreichung alle maßgeblichen tatsächlichen Umstände, aus denen auf einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB zu schließen war. In der Klageschrift hat die Klägerin nicht nur "pro Forma" und "ins Blaue hinein" die Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB behauptet; sie hat vielmehr die Tatsachenbehauptung aufgestellt, die Beklagte zu 2) habe neben sachlichen Betriebsmitteln auch den größten Teil der Belegschaft ihrer alten Arbeitgeberin übernommen. Dass diese Arbeitnehmer in einer "konzertierten Aktion" zwischen der Gesamtvollstreckungsverwalterin auf der einen Seite und Herrn ... als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin sowie als Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten zu 2) auf der anderen Seite ihre bisherigen Arbeitsverträge mit sofortiger Wirkung vertraglich aufgelöst und neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 2) abgeschlossen hatten, war ihr ebenso bekannt wie der Umstand, dass die Beklagte zu 2) denselben Geschäftsgegenstand wie die Beklagte zu 1) von der Betriebsstätte ... aus betrieb. Auch wenn ihr die Fülle der Einzelheiten, die sie im Schriftsatz vom 15.12.1998 dargestellt hat, bei Klageeinreichung noch nicht bekannt waren, hätten die bei Klageeinreichung bekannten Umstände jedenfalls ausgereicht, um eine schlüssige Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2) zu erheben (falls von der rechtlichen Geltung des § 613a BGB auszugehen sein sollte). Nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast auch im Falle einer allein auf § 613a BGB gestützten Feststellungsklage hätte die Beklagte sich nicht damit begnügen können, die von der Klägerin behaupteten Tatsachen einfach zu bestreiten; die Beklagte hätte vielmehr -- die Geltung des § 613a BGB vorausgesetzt -- im einzelnen darlegen müssen, weshalb sie trotz "erdrückender Indizien" für einen Betriebsübergang einen solchen in Abrede stellen wolle. Dann aber konnte von der Klägerin die Geltendmachung der Fortdauer ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten zu 2) auch schon damals erwartet werden. Zwar geht auch die Kammer davon aus, dass die Beklagte zu 2) für die Verschleierung des Betriebsüberganges und ihren wahrheitswidrigen Vortrag in erster Instanz nicht belohnt werden darf. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) mit ihrer Auffassung, nach Art. 232 § 5 EGBGB sei auf den Streitfall § 613a BGB gar nicht anzuwenden, eine ernstzunehmende juristische Position eingenommen hat, die das Leugnen eines Überganges des Arbeitsverhältnisses jedenfalls vertretbar erscheinen läßt. Gerade deshalb war von der Klägerin aber auch zu verlangen, dass sie mit der Geltendmachung ihres Fortsetzungsanspruches nicht so lange zuwartet, wie sie es schließlich getan hat. Ob dieses lange Zuwarten seine Ursache darin hatte, dass es der Klägerin tatsächlich zunächst nur um die Abfindung gegangen ist, oder ob andere Gründe hierfür maßgeblich sind, ist gleichgültig. Die Kammer hat sich jedenfalls nicht davon überzeugen lassen, dass der "äußerst unübersichtliche Wust von Fakten und Informationslücken" zu den tatsächlichen Umständen des Betriebsüberganges die Klägerin daran gehindert hätte, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten zu 2) schon mehrere Monate vor dem 18.02.99 zu verlangen.

3. Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf § 91 ZPO; die Kostenentscheidung für die erste Instanz wird in dem noch ausstehenden Schlußurteil zu treffen sein.

4. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Ob die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 12.11.1998 -- 8 AZR 265/97 -- aufgestellt hat, auch bei einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden gelten, in der ein Betriebsübergang bereits vor Ausspruch einer Kündigung durch den alten Arbeitgeber stattgefunden hat, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden; für den Fall, dass dies entgegen der hiesigen Entscheidung verneint wird, stellt sich sodann die ebenfalls noch nicht höchstrichterlich entschiedene Frage, ob bei der Auslegung des Art. 232 § 5 EGBGB auf den Betriebs- oder den Unternehmenssitz abzustellen ist.

Hinweise:

Die Sache ist beim BAG anhängig unter dem Aktenzeichen 8 AZR 207/00 -.

Vorinstanz: ArbG Berlin, vom 21.05.1999 - Vorinstanzaktenzeichen 31 Ca 24867/98